Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5103/2017 de 27 de Abril de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 32054 44 4 2017 0001305
Equipo/usuario: MB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0005103 /2017-CON
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000327 /2017
Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL
RECURRENTE/S D/ña INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL , FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES
PROFESIONALES Nº 61
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, GUILLERMO AMIGO ESTRADA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: PIZARRAS CUFICA LOS CAMPOS SL
ABOGADO/A:
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA SRA.Dª ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ
ILMO SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
ILMA SRA Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
En A CORUÑA, a veintisiete de abril de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0005103/2017, formalizado por el/la D/Dª Letrado D. Guillermo
Amigo Estrada, en nombre y representación de FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y
ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 61, y por la Letrada Dª Cristina García Estévez, en nombre y
representación de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia número 353/2017 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de
OURENSE en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000327/2017, seguidos a instancia de FREMAP,
MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 61 frente a INSTITUTO
NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, PIZARRAS
CUFICA LOS CAMPOS SL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ROSA Mª RODRIGUEZ
RODRIGUEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 61 presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, PIZARRAS CUFICA LOS CAMPOS SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 353/2017, de fecha cuatro de julio de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO .- El beneficiario D. Hipolito ., trabajador de la empresa codemandada, sufrió accidente de trabajo el 11 febrero 2016, causando baja médica del 11 febrero al 27 julio 2016 (folios 6 y 7)./

SEGUNDO .- La Mutua actora presentó ante el INSS escrito fechado el 15 marzo 2017 solicitando que se declarase la responsabilidad directa de la empresa en las prestaciones del accidente de trabajo reseñado en el hecho probado anterior, que cuantificaba en: - Subsidio de incapacidad temporal: 6893,76€ -Asistencia Sanitaria: 7782,41€ El INSS resolvió por escrito de fecha de salida 3 abril 2017 declarar que no tiene competencia para la declaración de responsabilidad empresarial solicitada (folio 9). Presentada reclamación previa por la Mutua, fue desestimada por resolución de 20 abril 2017 que confirma la impugnada (folios 37)./

TERCERO .- Al folio 65 obra certificación de la mutua demandante de haber abonado al beneficiario 6893,67 euros en concepto de subsidio de IT 'en pago delegado y pago directo'. Al folio 67 obra factura de gastos de asistencia sanitaria por la atención al beneficiario por valor de 7782,41 euros que se da por reproducida. Al folio 68 obra factura de gastos de asistencia sanitaria por la atención al beneficiario por valor de 1626,49 euros que se da por reproducida./

CUARTO .- En los meses de febrero a junio de 2016 procedió al descuento del subsidio de IT del trabajador beneficiario en sus documentos de cotización (folios 280 a 289)./

QUINTO .- A los folios 69 y ss.

obran gastos de desplazamiento del beneficiario asumidos por la Mutua. Se dan por reproducidos./

SEXTO .- A los folios 269 y ss. obra certificado de la TGSS fechado el 5 diciembre 2016 en que consta que la empresa codemandada mantiene una deuda con la seguridad social de 3941805,68 euros por períodos desde junio de 2008 a noviembre de 2016./ SÉPTIMO .- A los folios 280 a 289 obran extracciones informáticas del aplicativo de la Seguridad Social en que figuran deducciones por la empresa en los meses de febrero a junio de 2016 del subsidio de IT correspondiente al beneficiario.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que debo estimar en parte la demanda presentada por FREMAP y en virtud de ello condeno a PIZARRAS CUFICA LOS CAMPOS S.L. a reintegrar a la Mutua demandante la cantidad total de 10812,42 euros en concepto de prestaciones derivadas del accidente de trabajo sufrido por D. Hipolito . el 11 febrero 2016 siendo subsidiariamente responsable el INSS ante la Mutua para el caso de insolvencia de la empresa.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 61 formalizándolo posteriormente.

Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 15 de diciembre de 2017.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 27 de abril de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda y presentada por FREMAP y condena a PIZARRAS CUFICA LOS CAMPOS S.L. a reintegrar a la Mutua demandante la cantidad total de 10.812,42 euros en concepto de prestaciones derivadas del accidente de trabajo sufrido por D. Hipolito .

el 11 febrero 2016 siendo subsidiariamente responsable el INSS ante la Mutua para el caso de insolvencia de la empresa.

Frente a ella la Mutua demandante y el Instituto Nacional de la Seguridad Social demandado interponen recurso de suplicación y al amparo del art. 193 b) de la Ley de la Jurisdicción Social pretende la Mutua la revisión de los hechos declarado probados y en concreto del hecho tercero para proponer la siguiente redacción: Al folio 65 obra certificación de la mutua demandante de haber abonado al beneficiario 6893,67 euros en concepto de subsidio de IT 'en pago delegado y pago directo'. Al folio 66 figura certificado de la renta de personas físicas en el que figuran abonados por Fremap al beneficiario el importe de 2.352,96 euros.

Al folio 67 obra factura de gastos de asistencia sanitaria por a atención al beneficiario por valor de 7782,41 euros que se da por reproducida. Al folio 68 obra factura de gastos de asistencia sanitaria por la atención al beneficiario por valor de 1626,49 euros que se da por reproducida.

Y esto es correcto porque así consta al folio citado, pero no con las consecuencias que se pretende por la recurrente con dicha revisión... que tal cuantía es la correcta y abonada por la mutua en pago directo a trabajador beneficiario, sin perjuicio de los periodos en los que la empresa haya realizado deducción en los modelos correspondientes.

Por ello entendemos que la revisión prospera aunque sin la trascendencia que se pretende darle, que será examinada a continuación.



SEGUNDO .- Como segundo motivo del recurso y al amparo del Art. art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , que tiene por objeto el examen de la normativa aplicada en la Sentencia recurrida, se denuncia la infracción, por aplicación errónea de la normativa, art. 167 RD 8/2015 y jurisprudencia sobre la responsabilidad de las prestaciones. Alegando en esencia que con la modificación del hecho probado tercero, se justifica que FREMAP abonó en pago directo al beneficiario el importe de 2.352,96 euros, y así figura en el certificado de la renta de personas físicas de D. Hipolito , por lo que el INSS debiera responder como fondo de garantía del importe de 2.352,96 euros y no la calculada de 1403,52 euros.

La cuestión debatida no es otra que determinar si la Mutua demandante tiene derecho al reintegro de prestaciones de seguridad social frente a la empresa codemandada a la que se le imputaban descubiertos permanentes de cotización determinantes de responsabilidad empresarial y frente al INSS y la TGSS como continuadores de las funciones del Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo para el caso de que se declare la insolvencia de la empresa, tal como entiende el Magistrado de instancia; o si, por el contrario, no existe responsabilidad subsidiaria del INSS y de la TGSS respecto de todas las prestaciones económicas de IT que han sido pagadas al trabajador por el empresario y después descontadas de los documentos de cotización.

En primer lugar, hay que recordar la doctrina sentada por la Sala IV del Tribunal Supremo sobre la responsabilidad subsidiaria del Instituto Nacional de la Seguridad Social en supuestos de falta de afiliación o cotización empresarial. Así, en la Sentencia de fecha 18 de octubre de 2011 RCUD 686/2011 (RJ 2012/524), se declara que 'el complejo cuadro de responsabilidades que surge en los supuestos de falta de afiliación, alta o cotización está compuesto de los siguientes elementos: 1) el empresario incumplidor de estos deberes es, en principio, el responsable directo de las prestaciones previstas para remediar las consecuencias del accidente; 2) la mutua de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales tiene obligación de anticipar de manera inmediata el pago de tales prestaciones al accidentado, si el empresario responsable directo no lo hace; 3) subsiste la responsabilidad indirecta de garantía de las prestaciones a cargo de la entidad gestora, para el supuesto de insolvencia del sujeto responsable de las mismas, sea la empresa o la mutua patronal; y 4) el anticipo de prestaciones por parte de la mutua de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales subroga en su caso a ésta, en los derechos del accidentado tanto frente al empresario responsable directo, como frente al INSS responsable por vía de garantía'.

Esta doctrina fue la seguida por la Sentencia recurrida y por ello procede su confirmación porque pese a la revisión admitida y constar esos abonos al beneficiario no consta porque conceptos por lo que no hay motivo para variar los cálculos hechos por la sentencia de instancia Y en estos casos, la responsabilidad subsidiaria del INSS y la TGSS, como sucesores del Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo no alcanza al supuesto en el que el empresario, responsable directo, por incumplimiento de las obligaciones de Seguridad Social, abonó la prestación de IT en pago delegado y descuenta luego su importe a la Mutua, descuento indebido por tratarse de una responsabilidad propia y no de un pago delegado, según declara la más reciente jurisprudencia, entre otras, SSTS de fechas 29-11-2011 y 22-02-2012 (RJ 2012/1612 y 3903). Se dice en la primera de dichas Sentencias del Alto Tribunal: 'Esa extensión de la responsabilidad se produce en orden al cumplimiento de la función de garantía del efectivo abono de la prestación para el beneficiario, es decir, cuando el empresario incumple la obligación de pago de la prestación, bien de forma directa o mediante la constitución del capital coste, lo que obliga a la Mutua a hacerse cargo de la prestación para que ésta tenga efectividad. Pero no ha sido esto lo que ha sucedido en el presente caso. La prestación se ha abonado por el empresario, aunque indebidamente ese abono se ha realizado como pago delegado y se ha descontado de las correspondientes cotizaciones. Ese descuento constituye una infracción por parte del empresario responsable de las normas sobre recaudación en periodo voluntario, al proceder a compensar un pago, que, aunque real, no había hecho en nombre de la Mutua ni por delegación de ésta, sino cubriendo una responsabilidad propia. Por ello, el descuento indebido no tiene amparo en el art. 52 del Reglamento General de Recaudación , aprobado por el Real Decreto 1415/2004, en relación con las normas que regulan la colaboración obligatoria de las empresas y, en concreto, del art.

20 de la Orden de 25 de noviembre de 1966. Pero esa infracción no puede dar lugar a una a una acción atendible de garantía por parte de la Mutua frente a la Administración de la Seguridad Social, porque la Mutua no ha realizado ningún pago al trabajador para cubrir la desprotección causada por el incumplimiento del empresario, que ha pagado correctamente la prestación al trabajador, pero la ha descontado indebidamente a la Mutua, con lo que, aparte de las posibles sanciones administrativas aplicables, estamos ante un problema de recaudación en periodo voluntario, que determinará en su caso el recurso a la vía ejecutiva para recuperar lo indebidamente descontado.

La aplicación de dicha doctrina determina la desestimación del Recurso de suplicación de la Mutua y limitar la responsabilidad subsidiaria del Organismo recurrente al importe de 1403,52 €, como ha hecho la sentencia recurrida; puesto que, si se abonaron al beneficiario 6893,67 euros en concepto de subsidio de IT 'en pago delegado y pago directo', y el periodo de IT, por accidente de trabajo, fue entré el 11 febrero y el 27 julio 2016 y no cuestionado que el beneficiario prestó servicios para la empresa hasta el 23 junio 2016, de la documental resulta que el supuesto 'pago delegado' lo fue desde el febrero hasta junio - en ese periodo la empresa efectuó en sus cotizaciones la compensación del subsidio deduciéndolo- y el pago directo, en el que opera la función de garantía, es en el periodo de 24 de junio al 27 de julio de 2016; y si la base reguladora es de 55,04 euros, resulta que el INSS ha de responder del subsidio de por los 34 días, que a razón de 41,28 euros diarios suponen un total de 1403,52 euros y no los 2.352,96 que pretende la MUTUA recurrente.



TERCERO .- Por último y con igual amparo procesal el Instituto Nacional de la Seguridad Social en su único motivo de recurso denuncia la infracción del art. 167 de la Ley General de la Seguridad Social aprobada por RDLeg. 8/2015, de 30 de octubre en relación con los arts. 7 y 19 de la Ley 16/2003, de 28 de mayo , el art. 11 del RD 1030/2006, de 15 de septiembre , y los arts. 2 y 25 del RD 52/2015, de 5 de marzo, de la Consellería de Sanidad de la Xunta de Galicia .

Es cierto que, como alega el Instituto Nacional de la Seguridad Social, el Decreto 2766/1967, de 16 de noviembre, fue derogado salvo el apartado dos del artículo sexto, por la letra a ) de la disposición derogatoria única del R.D. 1192/2012, de 3 de agosto, por el que se regula la condición de asegurado y de beneficiario a efectos de la asistencia sanitaria en España, con cargo a fondos públicos, a través del Sistema Nacional de Salud («B.O.E.» 4 agosto).

Y con la derogación del número 2 del artículo 6 por la disposición derogatoria de la Ley 25/2015, de 28 de julio , de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de la carga financiera y otras medidas de orden social («B.O.E.» 29 julio), el Decreto queda sin contenido.

La Ley 16/2003, de 28 de mayo, de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud recoge en su art.

7 dentro del catálogo de prestaciones que integran el Sistema Nacional de Salud el transporte sanitario; y el art.

19 de la Ley define como el desplazamiento de enfermos por causas exclusivamente clínicas, cuya situación les impida desplazarse en los medios ordinarios de transporte. Esta prestación se facilitará de acuerdo con las normas que reglamentariamente se establezcan por las Administraciones sanitarias competentes.

Y el Real Decreto 1030/2006, de 15 de septiembre, establece la cartera de servicios comunes del Sistema Nacional de Salud y el procedimiento para su actualización.

Y tiene el Instituto Nacional de la Seguridad Social recurrente la razón jurídica, pero en la sentencia recurrida el pronunciamiento de derecho no tiene transcendencia en el fallo, por lo que el Recurso de suplicación no prospera.

Desprendiéndose de todo ello que la sentencia recurrida es plenamente acorde con el ordenamiento jurídico y en consecuencia no vulnera la normativa que por la parte recurrente se invoca, por lo que procede previa desestimación del recurso dictar un pronunciamiento confirmatorio del impugnado; en consecuencia,

Fallo

Que desestimando los recursos de suplicación interpuestos por la MUTUA FREMAP y por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAS SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia de fecha 4- 7-2017, dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Orense en el Procedimiento nº 327-2017 sobre prestaciones, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la sentencia recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.