Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5109/2017 de 28 de Marzo de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 32054 44 4 2017 0001280
Equipo/usuario: BC
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0005109 /2017
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000319 /2017
Sobre: VIUDEDAD
RECURRENTE/S D/ña Constanza
ABOGADO/A: PILAR PEREZ GARCIA
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ILMA. SRA. Dª. ROSA MARIA RODRIGUEZ RODRIGUEZ
PRESIDENTE
ILMO. SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
ILMA. SRA. Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
En A CORUÑA, a veintiocho de marzo de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0005109/2017, formalizado por la LETRADA Dª Mª DEL PILAR PÉREZ
GARCÍA, en nombre y representación de Constanza , contra la sentencia número 392/2017 dictada por

JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de OURENSE en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000319/2017, seguidos
a instancia de Constanza frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA
PIMENTEL VILAR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Constanza presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 392/2017, de fecha catorce de julio de dos mil diecisiete .



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- La actora solicitó prestación de viudedad el 8 febrero 2017 (folio 11), como consecuencia del fallecimiento de D. Cristobal , acaecido el 13 diciembre 2016 (folio 16 vuelto) que fue desestimada por resolución de 10 febrero 2017 del siguiente tenor literal (folio 21): 'De acuerdo con los datos existentes en el Instituto Nacional de la Seguridad Social y en la documentación aportada por usted esta Dirección Provincial, en aplicación de la legislación vigente, ha resuelto denegar con fecha 10-02- 2017 la prestación de Viudedad por las siguientes causas: POR NO SER O HABER SIDO CONYUGE DEL FALLECIDO, NO EXISTIENDO IMPOSIBILIDAD LEGAL PARA HABER CONTRAIDO MATRIMONIO CON ANTERIORIDAD A LA FECHA DEL FALLECIMIENTO, SEGUN LO ESTABLECIDO EN LA DISPOSICION ADICIONAL DECIMA NUMERO 2 DE LA LEY 30/1981, DE 7 DE JULIO (BOE 20/07/81), EN RELACION CON EL ARTICULO 219 Y 220 DE LA LEY GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , APROBADA POR REAL DECRETO LEGISLATIVO 8/2015, DE 30 DE OCTUBRE (BOE 31/10/15) POR NO HABERSE CONSTITUIDO FORMALMENTE COMO PAREJA DE HECHO CON EL FALLECIDO AL MENOS DOS AÑOS ANTES DEL FALLECIMIENTO, DE ACUERDO CON EL ARTICULO 221.2 DE LA LEY GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , APROBADA POR REAL DECRETO LEGISLATIVO 8/2015, DE 30 DE OCTUBRE (BOE 31/10/15). POR NO SER SU RELACION CON EL FALLECIDO NINGUNA DE LAS QUE PUEDEN DAR LUGAR A UNA PENSION DE VIUDEDAD, DE ACUERDO CON LOS ARTICULO 219 , 220 Y 221 DE LA LEY GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , APROBADA POR REAL DECRETO LEGISLATIVO 8/2015, DE 30 DE OCTUBRE (BOE 31/10/15)'.

Presentada por la actora reclamación previa el 15 marzo 2017 (folio 22 vuelto) fue desestimada por resolución de 16 marzo 2017 del siguiente tenor literal (folio 23): 'Usted pretende acceder al derecho a pensión de Viudedad por la condición de pareja de hecho con el causante. De acuerdo con la normativa aplicable, la existencia de pareja de hecho se acreditará mediante certificación de la inscripción en alguno de los registros específicos existentes en las comunidades autónomas (en el caso de la Comunidad Autónoma de Galicia, en el registro regulado por el Decreto 248/2007, de 20 de diciembre, por el que se crea y regula el Rexistro de Parellas de Feito de Galicia) o mediante documento público en el que conste la constitución de dicha pareja.

Tanto la mencionada inscripción como la formalización en documento público deberán haberse producido con una antelación mínima de dos años con respecto a la fecha de fallecimiento del causante. En su caso, no se ha producido la formalización de la pareja de hecho'.

SEGUNDO.- Al folio 15-16 obra por fotocopia libro de familia de la actora y el fallecido, en que constan ambos casados, pero no entre sí, y el nacimiento de dos hijas de ambos en 1981 y 1982.

TERCERO.- Al folio 17 obra informe del Alcalde de A Peroxa fechado el 16 enero 2017 en que se hace constar que la actora y el fallecido convivieron en el mismo domicilio de dicho Concello desde 1979.

CUARTO.- Al folio 20 y vuelto obran certificadoa del Registro de parejas de hecho de Ourense fechados el 9 febrero 2017 en los que se hace constar que no constan ni el fallecido ni la actora inscritos como pareja de hecho.

QUINTO.- El fallecido era titular de pensión de jubilación por incapacidad permanente absoluta con efectos económicos desde el 6 agosto 2001 y base reguladora de 912,51 euros (folio 50).

SEXTO.- El fallecido había contraído matrimonio con la codemandada Dña. Ana el 28 marzo 1969, matrimonio disuelto por divorcio por Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Ourense de 28 marzo 1990 (folio 60).



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO Que debo desestimar y desestimo la demanda presentada por Dña. Constanza y en virtud de ello absuelvo al INSS y TGSS y Dña. Ana de las peticiones deducidas en su contra.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

UNICO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimando la demanda interpuesta por Dª Constanza y absolvió al INSS y a Dª Ana de las peticiones deducidas en su contra.

Se alza en suplicación la representación letrada de la parte actora, interponiendo recurso en base a un único motivo, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS en el que denuncia infracciones jurídicas.

La recurrente denuncia infracción del artículo 221.2 de la LGSS aprobada por RDL8/20015 de 30 de octubre así como la jurisprudencia que lo interpreta .alegando en esencia que la acreditación del periodo de convivencia puede acreditarse a través de cualesquiera medios de prueba admitidos en derecho y no solo como estima la sentencia de instancia, a través del certificado de inscripción ene l registro de parejas de hecho o documento notarial de constitución de la misma, invocando al efecto sentencia del TS de 25 /05 /2010, y estimando que en el caso de autos la totalidad del acervo probatorio acredita que la actora y el causante tenían una relación análoga a la marital desde el año 1979, de la cual nacieron dos hijas y que se mantuvo hasta el fallecimiento del casuante.

El régimen establecido en el anterior artículo 174.3, apartado 4 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 1994 , en la redacción dada por la Ley 40/2007, establece: 'A efectos de lo establecido en este apartado, se considerará pareja de hecho la constituida, con análoga relación de afectividad a la conyugal, por quienes, no hallándose impedidos para contraer matrimonio, no tengan vínculo matrimonial con otra persona y acrediten, mediante el correspondiente certificado de empadronamiento, una convivencia estable y notoria con carácter inmediato al fallecimiento del causante y con una duración ininterrumpida no inferior a cinco años. La existencia de pareja de hecho se acreditará mediante certificación de la inscripción en alguno de los registros específicos existentes en las comunidades autónomas o ayuntamientos del lugar de residencia o mediante documento público en el que conste la constitución de dicha pareja. Tanto la mencionada inscripción como la formalización del correspondiente documento público deberán haberse producido con una antelación mínima de dos años con respecto a la fecha del fallecimiento del causante.

En las comunidades autónomas con Derecho Civil propio, cumpliéndose el requisito de convivencia a que se refiere el párrafo anterior, la consideración de pareja de hecho y su acreditación se llevará a cabo conforme a lo que establezca su legislación específica'.

El último apartado del precepto ha sido declarado inconstitucional por la Sentencia del Tribunal Constitucional 40/2014, de 11 de marzo , señalando al respecto: '...declarar inconstitucional y nulo el párrafo quinto del art. 174.3 LGSS por vulneración del art. 14 CE , en relación con el art. 149.1.17 CE '.

Así las cosas, del relato fáctico de la sentencia y concretamente del hecho probado segundo, resulta que en la fotocopia del libro de familia consta que la actora y el causante ambos casados pero no entre sí, tienen dos hijas de ambos nacidas en 1981 y 1982, y del hecho declarado probado tercero resulta que ambos convivieron en el mimos domicilio desde 1979, pero no constan inscritos ni la actora ni el fallecido como pareja de hecho.

En cuanto al requisito de estar inscrita la pareja de hecho en los registros específicos existentes en las comunidades autónomas o ayuntamientos del lugar de residencia o mediante documento público en el que conste la constitución de dicha pareja, como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2010 : 'la Sala considera ahora que el apartado «3» establece -aparte de otros que al caso no vienen-- la exigencia de dos simultáneos requisitos para que el miembro supérstite de la « pareja de hecho» pueda obtener la pensión de viudedad: a) de un lado, la convivencia estable e ininterrumpida durante el periodo de cinco años [a acreditar mediante empadronamiento; o por cualquier otro medio de prueba, con especial poder de convicción, particularmente documental: SSTS 25/05/10 ( RJ 2010, 3610) -rcud 2969/09 -; y 14/06/10 ( RJ 2010, 2646) - rcud 2975/09 -]; y b) de otro la publicidad de la situación de convivencia more uxorio, imponiendo -con carácter constitutivo y antelación mínima de dos años al fallecimiento- la inscripción en el registro de parejas de hecho [en alguno de los registros específicos existentes en las Comunidades Autónomas o Ayuntamientos del lugar de residencia] o la constancia de su constitución en documento público.

La solución por la que ha optado el legislador no consiste en una exigencia probatoria duplicada sobre un mismo extremo [la existencia de la « pareja de hecho»], tal como pudiera deducirse de la confusa redacción del precepto, sino que los dos mandatos legales van referidos -como antes hemos señalado- a otras tantas exigencias diferentes: a) la material, de convivencia como estable pareja de hecho durante el mínimo de cinco años; y b) la formal - ad solemnitatem - de su verificación de que la pareja se ha constituido como tal ante el Derecho y dotada de «análoga relación de afectividad a la conyugal», con dos años de antelación al hecho causante [en forma muy similar a la que se produce en el matrimonio]. O lo que es igual, la pensión de viudedad que la norma establece no es en favor de todas las parejas «de hecho» con cinco años de convivencia acreditada, sino en exclusivo beneficio de las parejas de hecho «registradas» cuando menos dos años antes [o que han formalizado su relación ante Notario en iguales términos temporales] y que asimismo cumplan aquel requisito convivencial; lo que ha llevado a afirmar que la titularidad del derecho -pensión- únicamente corresponde a las « parejas de derecho» y no a las genuinas « parejas de hecho».' En el mismo sentido se pronuncian sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de sentencias, entre las que cabe citar las de 27 de abril de 2011 , 3 de mayo de 2011 , 15 y 26 de junio de 2011 , 4 de octubre de 2011 ; 17 , 22 y 28 de noviembre de 2011 , 20 y 26 de diciembre de 2011 , 23 de enero de 2012 , 21 y 28 de febrero de 2012 , 12 marzo 2012 , 10 , 24 y 30 de mayo de 2012 , 11 de junio de 2012 , 16 de julio de 2013 , 20 de mayo de 2014 , 17 de diciembre de 2015 y 23 de febrero de 2016 .

Aplicando la anterior doctrina al supuesto examinado, procede la desestimación del recurso formulado, confirmando la sentencia recurrida, porque la demandante, si bien acredita convivencia superior a cinco años con el causante, no cumple el requisito de constitución de la pareja de hecho, mediante la inscripción en alguno de los registros específicos existentes en las Comunidades Autónomas o Ayuntamientos del lugar de residencia o mediante documento público en el que conste la constitución de la pareja.

No desconocemos la STC de 11 de marzo de 2014, cuestión de inconstitucionalidad 932/12 , que ha declarado que es inconstitucional y nulo el párrafo quinto del artículo 174.3 de la LGSS . En efecto dicha declaración no afecta directamente al precepto aplicado - párrafo cuarto del artículo 174.3 de la LGSS - ni tampoco tiene incidencia alguna en la solución alcanzada, ya que en la sentencia dictada se aplica la regulación contenida, con carácter general, en el citado párrafo cuarto del artículo 174.3 de la LGSS , sin que se haya planteado la existencia de derecho civil propio de la Comunidad Autónoma y, por ende, que la acreditación de la existencia de pareja de hecho haya de llevarse a efecto conforme a lo que establezca su legislación específica.

Por otra parte hay que poner de relieve que el Tribunal Constitucional en sentencias de 7 de abril de 2014 (BOE 7 de mayo 2014), números 45/2014 y 51/2014, ha desestimado sendas cuestiones de inconstitucionalidad, planteadas respectivamente por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, y por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Talavera de la Reina, relativas a si es constitucional el artículo 174.3 LGSS , respecto a la exigencia prevista en el párrafo cuarto, de acreditar la existencia de pareja de hecho 'mediante certificación de la inscripción en alguno de los registros específicos existentes en las comunidades autónomas o ayuntamientos del lugar de residencia o mediante documento público en el que conste la constitución de dicha pareja'.

En el supuesto enjuiciado no puede admitirse que se haya formalizado la pareja de hecho por el hecho de tener una hija en común, o en ser poseedores del libro de familia o en la intención de formalizar el correspondiente matrimonio ,porque el artículo 174.3 LGSS establece que, la pareja de hecho se acreditará mediante certificación de la inscripción en alguno de los registros específicos existentes en la comunidades autónomas o Ayuntamientos del lugar de residencia o mediante documento público en el que conste la constitución de dicha pareja, requisito este que no se cumple en el supuesto enjuiciado.

Que la legislación de la comunidad autónoma de Galicia regula un registro de parejas de hecho y no se cuestiona que la inscripción en el no existe en el caso de autos .ni existe otorgamiento de documento público en el que se constate la existencia de pareja de hecho, que es lo que con precisión exige el art 174.3 de la LGSS .

Procede, en aplicación de la doctrina expuesta, la destinación del recurso formulado, sin que haya lugar a la imposición de costas al recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 235 de la LRJS .

En consecuencia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la parte actora Dª Constanza contra la sentencia de fecha 14 de julio de 2017 dictada por el juzgado de lo social número 4 de los de Orense en los autos número 319/2017 seguidos a instancias de la actora contra el INSS y TGSS y Dª Ana , debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.