Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5113/2017 de 28 de Marzo de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA - SECRETARÍA. SRA. BAZARRA VARELA
-
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15078 44 4 2014 0002814
Equipo/usuario: MM
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0005113 /2017 - RMR
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000966 /2014
Sobre: RECARGO DE ACCIDENTE
RECURRENTE/S D/ña Carmelo
ABOGADO/A: MANUEL CASTRO FERNANDEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL , TECNOLOGIA DE LA CONSTRUCCION SA ( TECONSA ) , CORSAN-
CORVIAM, CONSTRUCCION,S.A. , COPCISA SA , PERI SOCIEDAD ANONIMA UNIPERSONAL , CUBAFER
SL , LANDRO ALBAÑILERIA SL , ADMON CONCURSAL DE TECNOLOGIA DE LA CONSTRUCCION
(DELOITTE ABOGADOS) , ADMON CONCURSAL CUBAFER ( Jose Luis ) , UTE LAVACOLLA
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA
SEGURIDAD SOCIAL , , , , LEONARDO NAVARRO IBIZA , , , , , FRANCISCO PERTUSA PEREZ
PROCURADOR: , , , , , BEATRIZ CASTRO ALVAREZ , , , , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , , , , , , , , , ,
ILMA. SRA. Dª. ROSA RODRIGUEZ RODRIGUEZ
ILMA. SRA. Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
ILMA. SRA. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
A CORUÑA, A VEINTIOCHO DE MARZO DE DOS MIL DIECIOCHO.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0005113 /2017, formalizado por D/Dª Carmelo , contra la sentencia
dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento SEGURIDAD
SOCIAL 0000966 /2014, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ROSA RODRIGUEZ
RODRIGUEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Carmelo presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, PERI SOCIEDAD ANÓNIMA UNIPERSONAL, UTE LAVACOLLA, CORSAN CORVIAM CONSTRUCCION, TECNOLOGÍAS DE LA CONSTRUCCIÓN, S.A., ADMÓN. CONCURSAL DE TECNOLOGÍA DE LA CONSTRUCCIÓN (DELOITE ABOGADOS, S.L) y AGENCIA ESTATAL DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA, COPCISA, S.A., ESTRUCTURAS CUBAFER, S.L., ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE CUBAFER y LANDRO ALBAÑILERÍA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veintisiete de junio de dos mil diecisiete .



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: '1º. El trabajador don Carmelo , nacido el NUM000 -1987, figura afiliado al régimen general de la seguridad social, con la profesión habitual de montador de estructuras metálicas.- 2°.- El trabajador se encontraba prestando servicios para la empresa ESTRUCTURAS CUBAFER SL, dedicada a la actividad de construcción, con antigüedad de 15-06-2010 y categoría profesional de oficial de segunda, en la nueva área terminal del aeropuerto de Santiago de Compostela, cuando el 10-11-2010 sufrió un accidente de trabajo.- Damos por íntegramente reproducido el parte de accidente de trabajo calificado como leve, que figura unido al tomo I de las actuaciones (folios 90 a 95).- 3º.- ESTRUCTURAS CUBAFER SL había sido subcontratada por PERI SAU, dedicada a la actividad de la construcción, en virtud de contrato de ejecución de obra para el montaje de estructuras modulares y encofrados de 1-01-2009 y 1-01-2010 y ésta, a su vez, era subcontratista de UTE LAVACOLLA, en virtud de contrato de 8-03-2010, de ejecución de obra para el alquiler y montaje y desmontaje de cimbra. En la obra el encargado por cuenta de PERI SAU era don Juan Ramón .- En el contrato entre PERI SAU y la subcontratista CUBAFER SL consta que son de cuenta de ésta última los servicios consistentes en 'elevación de materiales y accesorios de izado adecuados', 'persona responsable a pie de obra'. Damos por reproducida la estipulación 1.3 del contrato- 4º.- ESTRUCTURAS CUBAFER SL y LANDRO ALBARILERIA SL conforman un grupo de empresas a efectos laborales (sentencia del Juzgado social 1 de este partido judicial de 24-09-2015 dictada en autos de procedimiento ordinario 390/12 y sentencia de este Juzgado de 22-04-2014, autos de procedimiento ordinario (1116/2013).- 5°.- La UTE LAVACOLLA, dedicada a otras actividades de construcción especializada, la conforman tres mercantiles: CORSAN CORVIAM CONSTRUCCION, TECNOLOGÍAS DE LA CONSTRUCCION SA y COPCISA SA. La UTE era la contratista principal de la obra consistente en la nueva terminal y aparcamiento del aeropuerto de Lavacolla, de la que era promotora AENA. Las actividades que se estaban llevando a cabo al tiempo del accidente consistían en la ejecución de estructura y cerramientos de los edificios que conformarían la nueva terminal.- 6°.- El trabajador, a consecuencia del accidente sufrido, inició situación de IT (incapacidad temporal) el 10-11-2010 y fue dado de alta médica el 3-10-2011. Por resolución de 3-11-2011 el INSS declar6 al actor en situación de IPT (incapacidad permanente total) para la profesión habitual, con derecho a percibir una prestación del 55% de la base reguladora mensual de 1.301,57 euros y efectos económicos de 3-11-2011. El cuadro clínico residual apreciado es el de fractura de la apófisis articular izquierda L5 con evolución a pseudoartrosis, quedando limitado el trabajador para tareas de carga lumbar moderada o intensa.- La empleadora tenia concertada la cobertura de la contingencia con MUTUA FREMAP. El importe deducido en concepto de pago delegado en el periodo de IT ascendió a 11.039,56 euros.- 7°.- El trabajador solicitó del INSS mediante escrito con fecha de entrada 2-11-2012 la incoación de expediente de responsabilidad empresarial solidaria de ESTRUCTURAS CUBAFER SL, LANDRO ALBAÑILERIA SL y PERI SAU por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, estableciendo el correspondiente recargo en las prestaciones de seguridad social, indicando que: 'El accidente se produjo cuando estaba montando cimbra, en el suelo y se le cayó una chapa metálica en la espalda'.- 8°.- El INSS incoo el expediente 2012/104-FMS. La ITSS (Inspección de trabajo y seguridad social) emitió informe el 29-11-2012 (folios 130 y 131, tomo I). Al expediente administrativo se unió declaración jurada del trabajador don Camilo (folio 182).- El EVI emitió dictamen propuesta el 20-07-2014, que fue aceptado, relativo a la no declaración de responsabilidad empresarial.- La resolución del INSS data de 31-07-2014 y se fundamenta en la no acreditación de la existencia de falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo y la relación de causalidad entre éstas y el accidente.- El trabajador interpuso reclamación administrativa previa remitiéndose, en cuanto a la forma de producción del accidente, a la declaración jurada del testigo don Camilo de modo que los incumplimientos atribuidos a las empresas responsables son 'haberse utilizado un mecanismo para transportar la cimbra que ni era el adecuado ni tan siquiera homologado y que tuvieron que fabricar los propios trabajadores con el visto bueno de sus encargados y respectivas empresas, que no dudaron en permitir este tipo de transporte, dado el ahorro que suponía respecto del material homologado'. El trabajador fundamenta su reclamación, asimismo, en la carga de la prueba de las empresas sobre el cumplimiento de las medidas de seguridad y afirma el nexo causal entre el aludido incumplimiento y el daño sufrido 'a la vista de cómo era transportado el material de trabajo - cimbra para montar-'.- La reclamación previa fue desestimada.- 9°.- El accidente se produjo cuando el trabajador estaba montando cimbra en un artilugio que era izado a una altura de unos seis metros donde se hallaban otros compañeros que desmontaban la cesta de cimbra para trabajar con ella. Cargada e izada la cesta, el actor permaneció bajo la zona de carga recogiendo material. La cesta no rompió ni cayó. Al tiempo del accidente ya estaba desenganchada y los trabajadores en altura trabajando con ella. A alguno de los trabajadores que estaban arriba se le cayó al asirla una de las chapas metálicas, que resbaló y golpeó al actor en la espalda.- 10°.- Las empresas contratistas habían informado a los trabajadores en la obra de la prohibición de ubicarse para trabajar bajo otro compañero, según ha resultado de la prueba testifical practicada a instancia de la actora y la codemandada PERI SAU y documental.- PERI SAU dispone de un manual de procedimientos de montaje (especiales, volúmenes y cimbras) que damos por reproducido, pues obra unido al informe pericial aportado por la UTE como documento 11. Se da por reproducida la documentación en materia de prevención unida al tomo III de los autos aportada por PERI SAU.- 11°.- El actor recibió el 15-06-2010 un curso impartido por la FLC (Fundación laboral de la construcción), conforme al temario previsto en el IV Convenio colectivo general del sector de la construcción 2007-11 (incluidos riesgos y medidas de prevención asociadas a manipulación de cargas y andamios). Se le hizo entrega de certificado de participación en Aula permanente de seguridad y salud laboral. El 11-06-2010 el actor recibió un curso de montaje de estructuras metálicas y andamios y riesgos asociados, impartido por Mapfre servicio de prevención. El 1-07-2010, el actor recibió formación e información impartida por la UTE LAVACOLLA sobre riesgos específicos asociados a su trabajo en la obra, incluida caída de objetos y prohibición de colocarse bajo cargas suspendidas.- 12°.- Se da por reproducido el Plan de seguridad y salud en la obra de UTE LAVACOLLA unido a los autos, al que se adhirió en fecha 8-03-2010 CUBAFER SL. El mismo contemplaba el riesgo de caída de objetos en la actividad de montaje de cimbra y las medidas preventivas asociadas para minimizarlos y, en especial, la prohibición de paso y/o circulación de las personas bajo cargas suspendidas.- 13°.- El recurso preventivo en la obra nombrado el 8-03- 2010 por CUBAFER SL era don Olegario , presente al tiempo del accidente, siendo uno de los trabajadores que se hallaban subidos al andamio recepcionando la cimbra.- 14°.- Mediante auto de 13-03-2012 ESTRUCTURAS CUBAFER SL fue declarada en situación de concurso necesario en autos n° 803/2011 del Juzgado mercantil 6 de Madrid. Se designó como administrador concursal a MULTIFINANZAS ADMINISTRADORES CONCURSALES SLP, con aceptación del cargo por su administrador único don Jose Luis el 13-03-2012. En auto de 8-05-2012 se suspendieron las facultades de administración y disposición de la concursada.- 15°.-TECNOLOGIA DE LA CONSTRUCCION SA fue declarada en situación de concurso en autos n° 466/2009 del Juzgado mercantil 3 de Madrid por resolución de fecha 29-09-2009, habiendo recaído la administración concursal en DELOITTE ABOGADOS SL y AEAT mediante auto de 22-07-2013.- 16°.- Se agotó la vía previa a la judicial'.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: 'Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por don Carmelo frente a INSS, TGSS, PERI SAU, UTE LAVACOLLA, CORSAN CORVIAM CONSTRUCCION, TECNOLOGÍAS DE LA CONSTRUCCION SA, en calidad de administrador concursal DELOITTE ABOGADOS SL y AGENCIA ESTATAL DE ADMINISTRACION TRIBUTARIA, COPCISA SA, ESTRUCTURAS CUBAFER SL, en calidad de administrador concursal Jose Luis , y LANDRO ALBAÑILERÍA SL, se absuelve a las demandadas de las pretensiones deducidas en su contra'.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia desestima la demanda por entender que no hay prueba de que el accidente de trabajo sufrido por el actor haya ocurrido por falta de medidas de seguridad y por ello desestima la demanda de recargo.

Frente a ella el demandante interpone recurso de suplicación y al amparo del art. 193 b) de la Ley de la Jurisdicción Social pretende la revisión de los hechos declarado probados y en concreto del hecho Probado Once para la adición del número de horas de los cursos de formación y que en ellos se hacía constar que debía evitar colocarse debajo de cargas suspendidas y así propone la siguientes redacción: 'El actor recibió el 15-06-2010 un curso impartido por la FLC (Fundación laboral de la construcción), conforme al temario previsto en el IV Convenio Colectivo general del sector de la construcción 2007-11 (incluidos riesgos y medidas de prevención asociadas a manipulación de cargas y andamios). Se le hizo entrega de certificado de participación en Aída permanente de seguridad y salud laboral. La duración del curso fue de 8 horas . El 11-06-2010 el actor recibió un curso de montaje de estructuras metálicas y andamios y riesgos asociados, impartido por MAPFRE servicio de prevención con una duración de 4 horas . El 1-07-2010, el actor recibió formación e información impartida por la UTE LAVA COLLA sobre riesgos específicos asociados a su trabajo en la obra, incluida caída de objetos y prohibición de colocarse bajo cargas suspendidas.' El 1-07-2010, el actor recibió formación e información impartida por la UTE LA VAC OLLA sobre riesgos específicos asociados a su trabajo en la obra, incluida caída de objetos y EVITAR colocarse debajo de cargas suspendidas.' Antes de resolver sobre cada una de las modificación solicitadas hemos de partir de la base de que el recurso de Suplicación no tiene la naturaleza de la apelación ni de una segunda instancia, sino que resulta ser- SSTC 18/1993 ( RTC 1993 18 ), 294/1993 (RTC 1993 294 ) y 93/1997 (RTC 1997 93) - de naturaleza extraordinaria, casi casacional, en el que el Tribunal 'ad quem' no puede valorar ex novo toda la prueba practicada en autos. Tal naturaleza se plasma en el art. 193 de la LRJSLegislación citada cuya regulación evidencia que para el legislador es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba, al incluir también la conducta de las partes en el proceso: STS 12/06/75 , para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorgan los arts. 316Legislación citada , 326Legislación citada , 348Legislación citada y 376 LECivLegislación citada, así como el art. 97.2 LPLLegislación citada (en la actualidad art. 97 LRJSLegislación citada). Y esta atribución de la competencia valorativa al Magistrado a quo es precisamente la que determina que el Tribunal Superior ha de limitarse normalmente a efectuar un mero control de la legalidad de la sentencia y sólo excepcionalmente pueda revisar sus conclusiones de hecho precisamente para cuando de algún documento o pericia obrante en autos e invocado por el recurrente pongan de manifiesto de manera incuestionable el error del Juez «a quo».

Esta naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación a la que hemos hecho referencia anteriormente supone que los hechos declarados como probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas. Así las cosas a los efectos modificativos del relato de hechos siempre sean rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente hasta el punto de que -precisamente- se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte (así, SSTSJ Galicia 03/03/00 R. 499/00 , 14/04/00 R. 1077/00 , 15/04/00 R. 1015/97 ) c) que carecen de toda virtualidad revisoria las pruebas de confesión judicial y testifical tampoco es hábil a estos efectos el acta del juicio por no constituir «documento» en el sentido del art. 193.b LRJS alusivo a la prueba documental señalada en el art. 196.2, y por no tratarse propiamente de un medio de prueba sino de mera síntesis de la que se ha aportado en juicio, en manera alguna modificativa de los medios utilizados en aquél.

d) Que la convicción del Juzgador ha de obtenerse a través de la prueba practicada en el correspondiente procedimiento y no viene determinada- vinculantemente- por las conclusiones deducidas por el mismo u otro órgano jurisdiccional en procedimiento diverso y dotado de diferente prueba, por lo que -salvo los efectos de la litispendencia y cosa juzgada-no trascienden a procesos ajenos las declaraciones fácticas llevadas a cabo en una determinada sentencia e) que el recurrente ha de ofrecer el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola f) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida g) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Partiendo de tales premisas hemos de admitir la adición que se pretende respecto de la duración de los cursos de 8 y 4 horas, pero no el resto ya que si bien en la documental en que se basa recoge el término 'evitar', la sentencia de instancia en el resto de los hechos probados declara que estaban informados los trabajadores de la 'prohibición' (HPS 10 y 12).

2- Como segundo motivo del recurso y al amparo del Art. art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , que tiene por objeto el examen de la normativa aplicada en la Sentencia recurrida, se denuncia la infracción de lo dispuesto en el artículo 164 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social (antiguo 123 de la Ley General de la Seguridad Social), en el que se regula el recargo de las prestaciones económicas derivadas de accidente de trabajo o enfermedad profesional.

Alegando en esencia que en el modo de causación del accidente, a pesar de que pudiese haber existido una leve imprudencia del trabajador accidentado al permanecer bajo las cargas suspendidas, también es cierto que se trataba de un trabajador de 23 años de edad al momento de ocurrir el accidente, con una antigüedad en la empresa de menos de 5 meses y que había recibido un total de 12 horas de formación (un curso de 12 horas y otro de 4) en los que se incluía parte de prevención de riesgos laborales, y que estaba prestando servicios en la nueva terminal del aeropuerto de Santiago, para una empresa (CUBAFER) que había sido subcontratada por otra empresa PERI S.A.U., que a su vez había sido contratada por UTE LAVACOLLA, formada por tres empresas lo que evidencia el volumen de la obra, el número de trabajadores concurrentes de distintas empresas y las distintas exigencias y apremios para trabajar a destajo y cumplir los plazos dados entre las distintas contratas.

La reciente sentencia del Tribunal Supremo 22-6-2015 sigue manteniendo que... El art. 123.1 LGSSLegislación citadaLGSS art. 123.1 dispone que «[t]odas las prestaciones económicas ... se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por 100, ... cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad ... en el trabajo». Y a la vista de tal prescripción reiterada doctrina jurisprudencial viene exigiendo, como requisitos determinantes de tal responsabilidad empresarial, los siguientes: a) que la empresa haya cometido infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad especial o general, pues bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleador b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso ( SSTS 12/07/07 -rcud 938/06 Jurisprudencia citada a favorRecargo por falta de medidas de seguridad: exige la existencia de una relación de causalidad entre la conducta culpable -por acción u omisión- del empresario, en relación a la adopción de medidas de seguridad en el trabajo, y el accidente o daño producido. -... 12/06/13 -rcud 793/12Jurisprudencia citada a favorRecargo por falta de medidas de seguridad: exige la existencia de una relación de causalidad entre la conducta culpable -por acción u omisión- del empresario, en relación a la adopción de medidas de seguridad en el trabajo, y el accidente o daño producido. - y 20/11/14 -rcud 2399/13Jurisprudencia citada a favorRecargo por falta de medidas de seguridad: exige la existencia de una relación de causalidad entre la conducta culpable -por acción u omisión- del empresario, en relación a la adopción de medidas de seguridad en el trabajo, y el accidente o daño producido. -). Y se insiste en que la imposición del recargo exige la existencia de una relación de causalidad entre la conducta culpable - por acción u omisión- del empresario, en relación a la adopción de medidas de seguridad en el trabajo, y el accidente o daño producido, debiendo valorarse a tal efecto todas las pruebas admitidas en Derecho, incluso las presunciones [ art. 1249Legislación citada a 1253 CCLegislación citada que se aplica art. 386 LECivLegislación citada que se aplica] (entre muchas anteriores, SSTS 16/01/06 -rcud 3970/04 Jurisprudencia citada - 26/05/09 -rcud 2304/08Jurisprudencia citada - y 15/10/14 -rcud 3164/13 Jurisprudencia citada -), sin que sea de aplicación el principio de presunción de inocencia y sin que la posible culpa del empleado afecte a la conexión causal cuando está acreditada la infracción empresarial determinante del accidente ( SSTS 30/06/03 -rcud 2403/02 - 16/01/06 - rcud 3970/04 - 30/06/08 -rcud 4162/06 - y 26/05/09 -rcud 2304/08 -), como se afirmó con relación a la intrascendencia de la falta negativa a realizar los trabajos sin la protección requerida, en un supuesto de accidente laboral de un trabajador con cargo de colaboración en materia de seguridad e higiene ( SSTS 14/02/01 -rcud 130/00 - y 21/02/02 -rcud 2239/01 -). Además, la responsabilidad empresarial por omisión de las preceptivas medidas de seguridad y salud en el trabajo es cuasi-objetiva, sin que pueda excusarse por el eventual incumplimiento de las obligaciones que al trabajador puedan asimismo corresponder en este campo, toda vez que el deber de tutelar eficazmente la salud de los trabajadores recae sobre el empresario ( STS 06/05/98 -rcud 2318/97 - y 26/05/09 -rcud 2304/08 ).

Cuatro son las condiciones que habilitan a operar el recargo previsto en el artículo 123 LGSS : 1) la existencia de un accidente de trabajo o enfermedad profesional que dé lugar a las prestaciones ordinarias del Sistema de la Seguridad Social 2) la falta de adopción de medidas de seguridad e higiene y salud laborales establecidas, de modo genérico o específico, en normas jurídico públicas 3) la existencia de nexo causal entre la falta y el siniestro y 4) la existencia de un perjuicio causado por el siniestro. O, más resumidamente, son sus requisitos la existencia de infracción de medida de seguridad, el daño efectivo y la relación de causalidad ( STS 12/07/07 -rcud 938/06 - 26/05/09 -rcud 2304/08 - 20/01/10 -rcud 1239/09 - y 22/07/10 -rcud 1241/09 -).

Tal y como se pronuncia el Tribunal Supremo en sentencia de 8 de octubre de 2001 : 'La vulneración de las normas de seguridad en el trabajo merece un enjuiciamiento riguroso tras la promulgación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales 31/1995, de 8 de noviembre... Esta Ley, en su artículo 14.2, establece que «en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...». En el apartado 4 del artículo 15 señala «que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador». Finalmente, el artículo 17.1 establece «que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores». Del juego de estos tres preceptos se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aun en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones'.

«A la luz de estos preceptos reiterada doctrina jurisprudencial (por todas STS de 2 de octubre de 2000 ) viene exigiendo como requisito determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes: a) que la empresa haya cometido alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado ( STS 26 de marzo de 1999 ), b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 6 de mayo de 1998 )» También la doctrina constitucional ( Sentencia 76/1990, de 26 abril , entre otras Jurisdicción citada a favor Principio de culpabilidad.

) y la jurisprudencia vienen exigiendo la traslación al ámbito de la potestad administrativa de los principios constitucionales que limitan la responsabilidad penal, principios entre los que se encuentra el de la culpa, que impide toda clase de responsabilidad objetiva y exige la concurrencia siempre de dolo o culpa, aunque sea levísima, para poder sancionar ( Sentencias del Tribunal Supremo de 24 enero y 8 febrero 1990 y de 18 enero 1999 Jurisdicción citada a favor Principio de culpabilidad.

).

La culpa está conectada con la diligencia que es exigible al deudor en cada supuesto. En esta materia es exigible la máxima diligencia objetiva y técnicamente. Por ello, como se deriva del art. 5º de la Directiva 89391, de la Comunidad EuropeaLegislación citada que se aplica Artículos: (5) , sólo impedirán la existencia de culpa y el nacimiento de responsabilidad aquellos hechos extraños por completo al sujeto responsable, como son las situaciones de fuerza mayor, caso fortuito y situación de necesidad. Sin embargo, el error o la imprevisión no liberarán de culpa leve, porque el patrono debe conocer su industria y prever los diferentes riesgos.

Merece destacarse que la negligencia de terceras personas contratadas para prestar servicios de prevención o empleados de la empresa no libera al empresario, pues como se trata de una obligación personal del patrono deudor de seguridad, le será imputable la culpa 'in vigilando' o 'in eligendo' (art. 15.4 de la LPRLLegislación citada que se aplica Artículos: (15.4) ).

Por otro lado, como ha señalado el Tribunal Supremo (Sala III) en Sentencias de 3 y 27 marzo 1999 , la diligencia exigible comporta el que no baste con facilitar los medios de protección y prohibir su no uso, así como las prácticas peligrosas, sino que es preciso cuidar de que se observen las instrucciones dadas y se usen los medios de protección facilitados, lo que supone que sea preciso vigilar la actuación de los empleados y prever las imprudencias profesionales.

Además, hay que precisar si la aplicación del recargo precisa de la concreción de la medida preventiva «particular» (general o concreta) vulnerada, o si, por el contrario, basta con la vulneración de la obligación general de seguridad. En esta cuestión, nos inclinamos de lado de la corriente doctrinal que defiende una interpretativa amplia, que entiende que la obligación de seguridad «no siempre reclama la existencia de una medida específicamente prevista e impuesta» cuya vulneración acarree la imposición del recargo, posición ésta que se cimienta sobre el amplio deber de vigilancia o «culpa in vigilando» del empresario, o sobre la propia noción amplia y dinámica de la deuda de seguridad del empresario. De esta perspectiva, el incumplimiento de una medida preventiva, general o particular, activa el recargo de prestaciones. Consecuente con ello, el problema de la acreditación del cumplimiento de la obligación de seguridad se desplaza, en la práctica, al plano procesal: el empresario debe acreditar, caso por caso, que ha actuado con plena diligencia preventiva en orden a la protección «eficaz» de la seguridad y salud de los trabajadores, cumpliendo todas y cada una de las medidas normativamente previstas o aplicando las medidas preventivas y recomendaciones sugeridas por los órganos administrativos de asesoramiento. De suerte que sólo cuando medie caso fortuito, fuerza mayor, o cuando el riesgo quede probado como inevitable o imprevisible, no procederá el recargo, porque no estamos, como se verá y pese a su amplitud aplicativa, ante una responsabilidad objetiva sino, si se prefiere, cuasi-objetiva (especialmente en relación al incumplimiento de las obligaciones preventivas específicas de resultado).

Son hechos probados que ESTRUCTURAS CUBAFER SL había sido subcontratada por PERI SAU, dedicada a la actividad de la construcción, en virtud de contrato de ejecución de obra para el montaje de estructuras modulares y encofrados de 1-01-2009 y 1-01-2010 y ésta, a su vez, era subcontratista de UTE LAVACOLLA, en virtud de contrato de 8-03-2010, de ejecución de obra para el alquiler y montaje y desmontaje de cimbra. En la obra el encargado por cuenta de PERI SAU era don Juan Ramón .- En el contrato entre PERI SAU y la subcontratista CUBAFER SL consta que son de cuenta de ésta última los servicios consistentes en 'elevación de materiales y accesorios de izado adecuados', 'persona responsable a pie de obra'. Damos por reproducida la estipulación 1.3 del contrato.- El accidente se produjo cuando el trabajador estaba montando cimbra en un artilugio que era izado a una altura de unos seis metros donde se hallaban otros compañeros que desmontaban la cesta de cimbra para trabajar con ella. Cargada e izada la cesta, el actor permaneció bajo la zona de carga recogiendo material. La cesta no rompió ni cayó. Al tiempo del accidente ya estaba desenganchada y los trabajadores en altura trabajando con ella. A alguno de los trabajadores que estaban arriba se le cayó al asirla una de las chapas metálicas, que resbaló y golpeó al actor en la espalda.- Las empresas contratistas habían informado a los trabajadores en la obra de la prohibición de ubicarse para trabajar bajo otro compañero, según ha resultado de la prueba testifical practicada a instancia de la actora y la codemandada PERI SAU y documental.- PERI SAU dispone de un manual de procedimientos de montaje (especiales, volúmenes y cimbras) que damos por reproducido, pues obra unido al informe pericial aportado por la UTE como documento 11. Se da por reproducida la documentación en materia de prevención unida al tomo III de los autos aportada por PERI SAU.- El actor recibió el 15-06-2010 un curso impartido por la FLC (Fundación laboral de la construcción), conforme al temario previsto en el IV Convenio colectivo general del sector de la construcción 2007-11 (incluidos riesgos y medidas de prevención asociadas a manipulación de cargas y andamios). Se le hizo entrega de certificado de participación en Aula permanente de seguridad y salud laboral. El 11-06-2010 el actor recibió un curso de montaje de estructuras metálicas y andamios y riesgos asociados, impartido por Mapfre servicio de prevención. El 1-07-2010, el actor recibió formación e información impartida por la UTE LAVACOLLA sobre riesgos específicos asociados a su trabajo en la obra, incluida caída de objetos y prohibición de colocarse bajo cargas suspendidas.- Se da por reproducido el Plan de seguridad y salud en la obra de UTE LAVACOLLA unido a los autos, al que se adhirió en fecha 8-03-2010 CUBAFER SL. El mismo contemplaba el riesgo de caída de objetos en la actividad de montaje de cimbra y las medidas preventivas asociadas para minimizarlos y, en especial, la prohibición de paso y/o circulación de las personas bajo cargas suspendidas.

Por lo que, entendemos al igual que la sentencia de instancia que no consta acreditada la falta de medidas de seguridad y su relación con el accidente de trabajo sufrido por el demandante, ya que apoya la demanda en la falta de formación y en la utilización de equipos de trabajo inadecuados y la sentencia recurrida declara probado que había recibido formación e información adecuada sobre cómo llevar a cabo los trabajos y la existencia de plan de seguridad, y respecto de la forma en que se produjo el accidente no consta la incidencia en el mismo de la cesta usada en el transporte, ya que este se produjo por la situación del actor bajo la vertical en la que estaban trabajando los compañeros, a alguno de ellos se le cayó o resbaló una chapa metálica y golpeó al actor en la espalda.

Y por lo que se refiere a la culpa in vigilando que por el recurrente se alega ahora en el Recurso de suplicación, si bien se recuerda en la impugnación del recurso que es cuestión nueva, entendemos que tampoco precedería su admisión porque la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ha declarado al respecto que no cabe apreciar culpa «in vigilando» o «in eligendo» de los demandados por hechos ajenos - sentencias de 3 de julio de 1984 (RJ 19843792 ), 30 de enero de 1985 SIC y 15 de julio de 1993 (RJ 19935810) excluyendo la responsabilidad del demandado o demandados en estos supuestos de culpa exclusiva de la víctima - sentencias de 13 (RJ 19958255) y 27 de noviembre de 1995 Jurisprudencia citada , 31 de enero de 1997, 1Jurisprudencia citada y 13 de abril de 1998 , 16 de noviembre de 1999 (RJ 19998299 ), 18 de febrero de 2000 , 15 de noviembre de 2001 (RJ 2002349 ) y 24 de enero (RJ 2003612 ) y 14 de abril de 2003 (RJ 2003 3706), y no se puede apreciar esta infracción ya que respecto a la denominada 'culpa in vigilando 'de la empresa, existen pronunciamientos judiciales que han venido a señalar que 'las conductas de vigilancia y cuidado en materia de seguridad no tienen que ser continuadas y verterse específicamente sobre cada trabajador, supuesto absurdo que haría imposible el desarrollo de todo trabajo, bastando con que el interesado disponga de los medios de seguridad eficaces y reglamentariamente ordenados, esté advertido seriamente de la obligatoriedad de su uso, sometido a la fiscalización que al respecto proceda con la periodicidad razonable y sujeto a las medidas disciplinarias que merezca por prescindir de tales instrumentos o desobedecer la orden de emplearlos' (entre otras, sentencias de 10.7.2000 y 30.10.2007 del TSJ de Extremadura).

Desprendiéndose de todo ello que la sentencia recurrida es plenamente acorde con el ordenamiento jurídico y en consecuencia no vulnera la normativa que por la parte recurrente se invoca, por lo que procede previa desestimación del recurso dictar un pronunciamiento confirmatorio del impugnado en consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Carmelo contra la sentencia de fecha 27-6-2017 dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Santiago de Compostela, en el Procedimiento nº 966-2014 sobre recargo por falta de medidas de seguridad, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la sentencia recurrida.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.