Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5115/2017 de 10 de Abril de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO (-FF-)
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15078 44 4 2015 0002765
Equipo/usuario: MF
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0005115 /2017
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000907 /2015
Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL
JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de SANTIAGO DE COMPOSTELA
RECURRENTE/S D/ña Beatriz
ABOGADO/A: MIGUEL BLANCO PEREZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA
SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
ILMA. SRA. Dª ROSA MARIA RODRIGUEZ RODRIGUEZ
ILMO. SR. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA
ILMA. SRA. Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
En A CORUÑA, a diez de abril de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0005115/2017, formalizado por EL LETRADO DON MIGUEL BLANCO
PÉREZ, en nombre y representación de DOÑA Beatriz , contra la sentencia número 421/2017 dictada por
EL XDO. DO SOCIAL N. 3 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL
0000907/2015, seguidos a instancia de DOÑA Beatriz frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL Y LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr.
D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO : Dª Beatriz presentó demanda contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 421/2017, de fecha veinticinco de septiembre de dos mil diecisiete .



SEGUNDO : En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º.- La actora, nacida el NUM000 -1965, solicitó reconocimiento de IP, por enfermedad común, en fecha 30-07- 2015 que fue denegada en resolución del INSS de 3-09-2015 por no reunir el requisito de cotización de al menos tres años (un quinto del periodo mínimo de cotización exigido para causar pensión de IPA o gran invalidez en situación de no alta: 1.012 días) dentro de los diez años inmediatamente anteriores a la fecha del hecho causante y por no alcanzar las lesiones padecidas un grado de disminución de su capacidad laboral tal que sea constitutivo de una IP. 2º.- La trabajadora constaba como demandante de empleo con fecha de inscripción 11-08-2014 al tiempo de la solicitud de IP, con fecha de renovación 11-05-2015 y 10-08-2015. Había venido percibiendo subsidio por desempleo desde el 13-05-2013 hasta la extinción el 18-10-2015, con posterior percepción de renta activa de inserción entre el 19-11-2014 y 18-10-2015. 3º.- A la fecha del dictamen del EVI de 28-08-2015, con base en informe médico de 26-08-2015 que estimó que el proceso patológico era crónico subsidiario de IT (incapacidad temporal) en retroceso/reagudización clínica, la actora presentaba las dolencias de protusión discal L4-L5, pequeña hernia discal L5S1. Síndrome vertiginoso ocasional. Mínimas bronquiectasias con ingreso por bronquitis aguda en enero 2014 y marzo de 2015. Las limitaciones orgánicas y funcionales reseñadas fueron las siguientes: lumbalgia crónica sin radiculopatía actica actual y con funcionalidad conservada. Consta que en el servicio de traumatología del SERGAS se acordó renovar ortesis lumbosacra en abril 2015 solicitando Rnm en la que se advirtió un abombamiento discal difuso y profusión discal central de base amplia que contacta con raíces L4 a su salida del saco tecal; y, pequeña hernia discal L5-S1 que contacta con raíz S1 derecha.

La actora presentaba marcha independiente, con punta talón; eupneica en reposo, sin tos ni sibilancias; balance articular cervical completo, balance articular lumbar, molestias giro izquierda y últimos grados de flexión lumbar, maniobras estiramientos radicular negativa; ROTs presentes y simétricos; sin hipotrofias musculares en extremidades; balances periféricos conservados; presa manual eficaz bilateral; fuerza en extremidades 5/5. 4º.- La trabajadora constaba diagnosticada de carpiano bilateral, intervención de túnel carpiano, diabetes mellitus tipo 2, esteatosis hepática y HTA. Figuran ingresos hospitalarios en octubre 2013 por traqueobronquitis aguda, en enero 2014 por infección respiratoria con broncoespasmo (posteriormente vista en consultas externas con espirometría normal y TACAR torácico con mínimas bronquiectasias cilíndricas en lóbulos inferiores de ambos pulmones), en abril 2015 por bronquitis aguda e infección respiratoria, con evolución satisfactoria al tratamiento y alta con seguimiento de tratamiento ambulatorio. Constan episodios de mareo en septiembre de 2014 (exploración y TAC normales), noviembre de 2014 y junio de 2015, habiendo tenido episodios de vértigo periférico desde aproximadamente 2007 que duran 2-3 días con dogmatil. 5º.- La trabajadora había prestado servicios como operaria de conservera (extinción del contrato 30-06-2003) y panadera (extinción de contrato 7-10-2011) afiliada al régimen general de seguridad social. Como operaria de conservera sus funciones eran la limpieza de pescado, limpieza y baldeo de instalaciones o carga y almacenado de cajas de pescado y conservas. 6º.- Los días de cotización real son 5.009 y el periodo de cotización acreditado entre el 31-07-2005 y 30-07-2015 es de 461 días. 7º.- Para el caso de estimación de la reclamación, la base reguladora asciende a 459,81 euros, atendidas las bases de cotización en el periodo de junio 2007 a mayo 2015, en informe de la TGSS que damos aquí por reproducido. 8°.- Se agotó la vía administrativa previa.



TERCERO : En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Se desestima la demanda interpuesta por doña Beatriz y se absuelve a los demandados de las pretensiones formulados en su contra.



CUARTO : Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por DOÑA Beatriz formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO : Elevados por el Juzgado de lo Social NÚMERO TRES DE SANTIAGO DE COMPOSTELA de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha VEINTISIETE DE NO VIEMBRE DE DOS MIL DIECISIETE.



SEXTO : Admitido a trámite el recurso se señaló el día NUEVE DE ABRIL DE DOS ML DIECIOCHO para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO. - La sentencia de instancia desestima la demanda interpuesta y absuelve a los demandados de las pretensiones formuladas en su contra.

Frente a este pronunciamiento se alza la parte actora, interponiendo recurso e de suplicación e interesando la revocación de la sentencia y que se dicte otra por la que se declare a la actora afecta de una prestación de incapacidad permanente absoluta, condenando al INSS y a la TGSS a estar y pasar por esta declaración y abonarle una pensión del 100% de la base reguladora de la prestación, con las revalorizaciones, mejoras y complementos que legal o reglamentariamente le correspondan, con efectos de fecha 28 de agosto de 2015; o, subsidiariamente, que se declare a la actora afecta de una prestación de incapacidad permanente total, condenando al INSS y a la TGSS a estar y pasar por esta declaración y abonarle una pensión del 55% de la base reguladora de la prestación, con las revalorizaciones, mejoras y complementos que legal o reglamentariamente le correspondan, con efectos de fecha 28 de agosto de 2015.



SEGUNDO. - Para ello, la parte recurrente, en el único de los motivos de su recurso, sin instar la modificación del relato fáctico de la sentencia y con amparo procesal en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , denuncia que se ha producido la infracción, por interpretación errónea, del artículo 138.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, argumentando, en síntesis, que la recurrente accede a la pensión de incapacidad permanente desde una situación de alta o asimilada al alta, sin obligación de cotizar, por lo que el periodo de diez años, dentro de los que debe estar comprendido al menos la quinta parte del periodo de cotización exigible, debe contarse, hacia atrás, desde la fecha en la que cesó la obligación de cotizar, es decir, habiendo nacido la recurrente el 28 de mayo de 1965, ha cumplido los 20 años el 28 de mayo de 1985, por lo que en la fecha de la solicitud de la prestación tenía 31 años debiendo reunir un periodo de carencia genérica de 2.753,75 días, que el Inss reconoce cumplidos y tiene una quinta parte del periodo cotizado -550,75 días- dentro del periodo comprendido entre el 26 de octubre de 2012, fecha en la que cesó su obligación de cotizar, y el 26 de octubre de 2002, ya que en dicho periodo reúne 735 días cotizados, por lo que reúne todos los requisitos legales para acceder a la prestación de incapacidad permanente solicitada.

La recurrente, según consta en el inmodificado hecho probado segundo de la sentencia, ha percibido subsidio de desempleo desde el 13 de mayo de 2013, con posterior percepción de renta activa de inserción desde el 19 de noviembre de 2014 hasta el 18 de octubre de 2015, permaneciendo inscrita como demandante de empleo desde 11 de agoto de 2014, con renovaciones en 11 de mayo de 2015 y 10 de agosto de 2015 y cesó en la prestación de servicios como panadera, por extinción de contrato, el 7 de octubre de 2011, tal cual consta en el inmodificado hecho probado quinto de la sentencia.

De estos datos se extrae que no consta que la actora permaneciera inscrita como demandante de empleo, ni dada de alta en régimen alguno de la Seguridad Social desde el 7 de octubre de 2011 hasta el 13 de mayo de 2013.

El artículo 124.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/94, de 20 de junio, exige, como regla general para acceder a las prestaciones de1 sistema de la seguridad social, estar afiliado y en alta, o en situación asimilada al alta, al sobrevenir la contingencia o situación protegida. Por su parte, el artículo 138.1 del mismo texto legal , referido a los beneficiarios de las prestaciones de incapacidad permanente, en su modalidad contributiva, remite al artículo 124 antes citado.

El artículo 36.1.1 del Real Decreto 84/1996 , establece que se considera situación asimilada al alta la de desempleo involuntario no subsidiado con inscripción en la oficina de empleo, siempre que ésta se mantenga de manera ininterrumpida.

Por ello, la recurrente debe considerarse en situación de alta o asimilada al alta, a los efectos de lucrar algún tipo de prestación de incapacidad permanente, por cuanto estaba inscrita como demandante de empleo y percibiendo la renta activa de inserción en el momento de solicitar su reconocimiento, tal y como ha reconocido la jueza a quo, en el fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida.

Pero, a pesar de ello, la actora no puede ser declarada afecta de incapacidad permanente, en ninguno de los grados que interesa -absoluta, o, subsidiariamente, total- por cuanto: 1º El artículo 138.2.b) del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/94, de 20 de junio, establece que: 'Si el causante tiene cumplidos treinta y un años de edad, la cuarta parte del tiempo transcurrido entre la fecha en que se haya cumplido los veinte años y el día en que se hubiese producido el hecho causante, con un mínimo, en todo caso, de cinco años. En este supuesto, al menos la quinta parte del período de cotización exigible deberá estar comprendida dentro de los diez años inmediatamente anteriores al hecho causante.

En los supuestos en que se acceda a la pensión de incapacidad permanente desde una situación de alta o asimilada al alta, sin obligación de cotizar, el período de los diez años, dentro de los cuales deba estar comprendido, al menos, la quinta parte del período de cotización exigible, se computará, hacia atrás, desde la fecha en que cesó la obligación de cotizar', y si bien la actora cumple el requisito de carencia genérico, al señalar el hecho probado sexto que reúne un periodo total de cotización real de 5.009 días, no es posible determinar si cumple también el periodo de carencia específico, pues si bien la parte fija la fecha del cese de la obligación de cotizar, al proceder de situación de alta o asimilada al alta sin obligación de cotizar, en la fecha del cese el último trabajo, por extinción del contrato -7 de octubre de 2011-, no existe dato alguno, ni la parte recurrente ha pretendido su introducción, en el relato de hechos probados, que permita determinar los días cotizados en el periodo de los diez años inmediatamente anteriores la fecha antes indicada.

2º A mayor abundamiento, el recurso de Suplicación no tiene la naturaleza de la apelación ni de una segunda instancia, sino que resulta ser - Sentencias del Tribunal Constitucional 1/1993 , 294/1993 y 93/1997 - de naturaleza extraordinaria, cuasi casacional. Esto determina que la exigencia del artículo 196.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (« ... citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas, en todo caso se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos ») se traduzca en la necesidad de denunciar y razonar adecuadamente la infracción de una específica disposición legal, por cuanto que la parte dispositiva de la sentencia que se recurre -exclusivo objeto final del recurso- únicamente es rectificable en virtud de una apreciada vulneración infracción normativa que previamente se hubiese señalado y argumentado, siendo reiterada la doctrina jurisprudencial que establece que la ausencia de apartado de examen del Derecho en el recurso y/o la falta de una correcta denuncia de vulneración de disposiciones legales o Jurisprudencia, determinan que el recurso devenga estéril y deba ser desestimado.

La Sala no puede indagar -de oficio- cuál sea la norma sustantiva vulnerada, porque con ello se desconocerían los principios de igualdad de partes, rogación e imparcialidad que deben de presidir las actuaciones de Tribunales de Justicia, y porque la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 de la Constitución Española ) no ampara la inacción de la parte ni puede conducir a que la actividad procesal que a aquélla corresponde sea suplida por el órgano judicial, abocado a la neutralidad y a velar por el equilibrio procesal y tutela judicial, admitiéndose tan sólo la iniciativa de la Sala cuando la cita de preceptos sea un claro error material o cuando el defecto de cita específica no represente obstáculo alguno para sobrentender - por obvio- el precepto que se considera conculcado y cuya falta de referencia obedece a una simple omisión que el formalismo exigible no puede al extremo de obstaculizar el éxito del recurso ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 9 de mayo de 2003 ).

La parte no cumple, en el motivo del recurso, la necesidad de citar la norma o normas sustantivas que pretende son infringidas, en cuanto a la petición de reconocimiento de un grado de incapacidad permanente.

En consecuencia, el recurso debe ser desestimado y la resolución recurrida confirmada.

Por todo ello y vistos los preceptos legales de general y especial aplicación;

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el LETRADO D. MIGUEL BLANCO PÉREZ, en nombre y representación de DÑA. Beatriz , contra la sentencia de fecha veinticinco de septiembre de dos mil diecisiete, dictada por el Juzgado de lo Social número Tres de los de Santiago de Compostela , en autos seguidos a instancia de la RECURRENTE frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y a la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre OTROS DERECHOS DE SEGURIDAD SOCIAL-INCPACIDAD PERMANENTE, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.