Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 512/2018 de 11 de Abril de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939 Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36038 44 4 2015 0002758 Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000512 /2018 PM
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000692 /2015
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Cecilia
GRADUADO/A SOCIAL: MARCOS CORUJO CANABAL
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Ilmo. Sr. D. JOSE ELIAS LOPEZ PAZ
PRESIDENTE DE LA SALA
ILMO/AS. SR/AS.
RAQUEL NAVEIRO SANTOS
LUIS F. DE CASTRO MEJUTO
En A CORUÑA, a once de abril de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 512/2018, formalizado por Cecilia , contra la sentencia dictada por
XDO. DO SOCIAL N. 3 de PONTEVEDRA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 692/2015, seguidos a
instancia de Cecilia frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª JOSE ELIAS LOPEZ PAZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Cecilia presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veinte de noviembre de dos mil diecisiete .



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- Doña Cecilia , nacida el NUM000 de 1965, con D.N.I. NUM001 está afiliada a la Seguridad Social, Régimen General y tiene como profesión la de repartidora de panadería. Se inició a petición de la trabajadora expediente para la declaración en su caso de incapacidad permanente, siendo examinada por el E.V.I. que emitió su juicio clínico laboral el 21 de octubre de 2015. Por resolución de fecha 23 de octubre de 2015 le fue denegada la prestación de incapacidad permanente por no ser las lesiones que padece susceptibles de determinación objetiva o previsiblemente definitivas. Disconforme con esta resolución interpuso la parte actora reclamación previa que fue desestimada en fecha 1 de diciembre de 2015.

SEGUNDO.- Tiene la actora carencia suficiente y su base reguladora derivada de accidente de trabajo es en atención a sus cotizaciones, es de 987,75€ mensuales. Padece las siguientes enfermedades o lesiones derivadas de enfermedad común: En situación de I.T. desde julio de 2015 en que se realizó biopsia hepática. Detectado en analítica elevación de gammaglobulinas, policlonal, y GGT, leve, con sospecha de probable cirrosis biliar primaria (CBP). Se indicó biopsia, que fue insuficiente para estudio. Se diagnosticó de probable CBP, en fase muy inicial. Se indica tratamiento con ácido ursodesoxicólico y revisión semestral.

Informe de reconocimiento médico de empresa, realizado por el Servicio de Prevención en mayo de 2015, con hallazgo de trauma acústico avanzado OD e hipoacusia leve OI y concluye que no puede conducir ni cargar pesos. Aqueja dolor cervical y lumbar con la bipedestación prolongada (a las 2 horas), que irradia a ambos hombros y brazos; así como mareos inespecíficos a los 15 minutos de estar con el ordenador y mal descanso nocturno. En tratamiento actualmente con Targin 1/12 h, Lyrica 75 (0-0-1) y Dumirox (por 1 noche).

Estudiada en Neurología que realiza estudio mediante RM: protrusiones cervicales y EMG: radiculopatía leve, crónica y remite a Neurocirugía. Audiometría con hallazgo de hipoacusia neurosensorial bilateral del 43%, simétrica, que sugiere origen autoinmune. APARATO LOCOMOTOR: C. cervical: alineación conservada a la inspección; no contracturas musculares a palpación; movilidad activa completa. No dolor a palpación ni a movilización. No hay signos de déficit neurológico en MMSS. C. lumbar: sin alteraciones a la inspección; no contracturas musculares paravertebrales ni dolor a palpación; movilización sin limitación significativa.

Dudoso Lasegue derecho + (refiere dolor a > 60°). No hay signos de déficit motor ni sensitivo en MMII. ROT biccipital, triccipital, estilorradial, rotulianos y aquileos vivos y simétricos. EXPLORACION RADIOGRAFICA: Rx rodillas: sin anormalidad significativa en ambas rodillas. Rx sacroiliacas: Aumento de densidad ósea en hueso iliaco dcho. a nivel subcondral compatible con ileitis condensante. No otra anormalidad significativa en articulaciones sacroiliacas. Espina bífida sacra. Rx Columna cervical 26 de marzo de 2014: Pérdida de la lordosis fisiológica. No otras alteraciones rx definidas. Rx columna lumbosacra 20 de diciembre de 2013: No evidencia de alteraciones significativas. RESONANCIA NUCLEAR MAGNETICA 15 de diciembre de 2014: RN columna cervical: Protrusión disca/ postero-global C4-05 y C5-C6. A nivel C6-C7 protrusión discal postero- global con mayor herniación lateroforaminal dcha. que compromete vertiente proximal de dicho foramen de conjunción. ENMG de ESD: Los estudios neurofisiológicos de extremidad superior derecha muestran datos de una afectación radicular C7 crónica leve. SISTEMA NERVIOSO: COC. FCS conservadas. No nistagmus.

Pares craneales normal. No déficit motor ni sensitivo. ROT simétricos. Prueba de coordinación índice-nariz con dismetría, de forma bilateral. No es capaz de realizar marcha en tándem. No es capaz de realiza Unterberger por inestabilidad y caída hacia la izda. Romberg con caída a la izda. Deambulación autónoma, sin apoyos externos, sin alteración. Fue dada de alta, iniciándose expediente de invalidez con fecha de 26 de diciembre de 2016.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Desestimando la demanda interpuesta por DOÑA Cecilia frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absuelvo a los demandados de las pretensiones ejercitadas en su contra.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda, en la que se postula la declaración de incapacidad permanente absoluta, o subsidiariamente total, absolviendo al demandado Instituto Nacional de la Seguridad Social, disconforme con dicho pronunciamiento interpone recurso la parte actora, a fin de obtener su revocación y de que se estime su demanda, y sin cuestionar la declaración de hechos probados, articula un solo motivo de Suplicación al amparo del artículo 193.c) de la Ley de Reguladora de la Jurisdicción Social , denunciando la infracción de lo dispuesto en el art. 137, 4 y 5 del TRLGSS [a la sazón vigente al tiempo de plantearse la demandada ] y art. 25,1 de la Ley 31/95, 8.11 de PRL , alegando, en síntesis, que la actora se encuentra en situación de I.T. desde Julio 2015, sin que desde esa fecha exista período de actividad alguno, ni en su trabajo habitual ni en otro alternativo, que pudiera haberse utilizado en el caso de un Alta y mientras tanto no se resolviera el expediente. Y discrepando de cuanto se razona en la Sentencia de instancia, se concluye que se ha producido un claro error en cuanto a la situación laboral de la actora, desde julio 2015, fecha de baja en su proceso de IT, y que el hecho de que por el Servicio de Prevención haya sido declarada la actora NO APTA para desarrollar actividades de conducción y carga sitúa a la actora en un estado de Incapacidad Permanente, al menos para la actividad profesional que venía desarrollando, por lo que procede el reconocimiento de la actora en situación de Incapacidad Permanente en el grado de Absoluta o, como se había solicitado subsidiariamente, en el grado de TOTAL para la profesión habitual.



SEGUNDO.- Partiendo del incombatido relato fáctico de la sentencia recurrida, la cuestión litigiosa objeto del presente recurso de suplicación consisten en determinar si las dolencias que padece la acora la inhabilitan para toda profesión u oficio, o bien la inhabiliten para las fundamentales tareas de su profesión como repartidora de panadería, tal como sostiene en su recurso; o si, por el contrario, dichas dolencias no tienen entidad invalidante en ninguno de los grados, tal como declara la sentencia recurrida, confirmando el criterio del INSS.

En el caso enjuiciado, el actor tiene como profesión la referida de repartidora de panadería por cuenta ajena, y no se suscitan divergencias en cuanto a las dolencias que padece, consistiendo las mismas en: En situación de I.T. desde julio de 2015 en que se realizó biopsia hepática. Detectado en analítica elevación de gammaglobulinas, policlonal, y GGT, leve, con sospecha de probable cirrosis biliar primaria (CBP). Se indicó biopsia, que fue insuficiente para estudio. Se diagnosticó de probable CBP, en fase muy inicial. Se indica tratamiento con ácido ursodesoxicólico y revisión semestral. Informe de reconocimiento médico de empresa, realizado por el Servicio de Prevención en mayo de 2015, con hallazgo de trauma acústico avanzado OD e hipoacusia leve OI y concluye que no puede conducir ni cargar pesos. Aqueja dolor cervical y lumbar con la bipedestación prolongada (a las 2 horas), que irradia a ambos hombros y brazos; así como mareos inespecíficos a los 15 minutos de estar con el ordenador y mal descanso nocturno. En tratamiento actualmente con Targin 1/12 h, Lyrica 75 (0-0-1) y Dumirox (por 1 noche). Estudiada en Neurología que realiza estudio mediante RM: protrusiones cervicales y EMG: radiculopatia leve, crónica y remite a Neurocirugía. Audiometría con hallazgo de hipoacusia neurosensorial bilateral del 43%, simétrica, que sugiere origen autoinmune. APARATO LOCOMOTOR: C. cervical: alineación conservada a la inspección; no contracturas musculares a palpación; movilidad activa completa. No dolor a palpación ni a movilización. No hay signos de déficit neurológico en MMSS. C. lumbar: sin alteraciones a la inspección; no contracturas musculares paravertebrales ni dolor a palpación; movilización sin limitación significativa. Dudoso Lasegue derecho + (refiere dolor a > 60°). No hay signos de déficit motor ni sensitivo en MMII. ROT biccipital, triccipital, estilorradial, rotulianos y aquileos vivos y simétricos. EXPLORACION RADIOGRAFICA: Rx rodillas: sin anormalidad significativa en ambas rodillas. Rx sacroiliacas: Aumento de densidad ósea en hueso iliaco dcho. a nivel subcondral compatible con ileitis condensante. No otra anormalidad significativa en articulaciones sacroiliacas. Espina bífida sacra. Rx Columna cervical 26 de marzo de 2014: Pérdida de la lordosis fisiológica. No otras alteraciones rx definidas. Rx columna lumbosacra 20 de diciembre de 2013: No evidencia de alteraciones significativas. RESONANCIA NUCLEAR MAGNETICA 15 de diciembre de 2014: RN columna cervical: Protrusión disca/ postero-global C4-05 y C5-C6. A nivel C6-C7 protrusión discal postero-global con mayor herniación lateroforaminal dcha.

que compromete vertiente proximal de dicho foramen de conjunción. ENMG de ESD: Los estudios neurofisiológicos de extremidad superior derecha muestran datos de una afectación radicular C7 crónica leve. SISTEMA NERVIOSO: COC. FCS conservadas. No nistagmus. Pares craneales normal.

No déficit motor ni sensitivo. ROT simétricos. Prueba de coordinación índice-nariz con dismetría, de forma bilateral. No es capaz de realizar marcha en tándem. No es capaz de realiza Unterberger por inestabilidad y caída hacia la izda. Romberg con caída a la izda. Deambulación autónoma, sin apoyos externos, sin. alteración'.

Y a la vista de este cuadro clínico la Sala considera que, por el momento, y por lo que a continuación se razonará, no le impide la realización de toda actividad, ni tampoco de todas o las fundamentales tareas propias de la mencionada profesión repartidora de panadería, por cuanto el artículo 137 de la LGSS , de aplicación por razones de derecho temporal -definidor de los distintos grados de incapacidad- ha sido interpretado por el Tribunal Supremo en reiterada y constante jurisprudencia en el sentido de que la situación invalidante de incapacidad permanente total para la profesión habitual, se caracteriza por un doble elemento: primero, por su carácter profesional lo que implica que para su calificación jurídica habrán de valorarse más que la índole y naturaleza de los padecimientos que presenta el trabajador, la limitación que ellos generen en cuanto impedimentos reales, esto es, susceptibles de determinación objetiva y suficiente para dejar imposibilitado a quien los padece, de iniciar y consumar las tareas propias de su oficio, por cuanto son esas limitaciones funcionales las que determinan la efectiva reducción de la capacidad de ganancia; y segundo, por su carácter de permanencia que implica la necesidad de estabilización de su estado residual en el sentido que las patologías o secuelas tengan un carácter previsiblemente definitivo dado que la posibilidad de recuperación clínica se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Aplicando esta doctrina jurisprudencial al caso que nos ocupa, ha de concluirse, en la no concurrencia en la trabajadora, por el momento, de los requisitos legalmente exigibles de acuerdo con la referida doctrina jurisprudencial, para la subsunción de su estado patológico residual en el art. 137.5 o 4 de la LGSS , y ello porque, a la vista de las dolencias que padece la actora, por ahora no se han agotado las posibilidades terapéuticas, no cumpliéndose así el segundo de los requisitos señalados, al declararse en la sentencia recurrida, tomando el criterio del Equipo de Valoración, que hay que esperar la evolución y completar los estudios, recogiéndose en el dictamen del EVI, que la actora se halla en estudio por Neurología u por ORL (en la Unidad de Vértigo), añadiendo, '...procedería esperar la evolución y completar los estudios, pues en la exploración hay signos que sugieren patología vestibular/ORL. No consta aún diagnostico por Servicio de ORL, excepto el hallazgo de hipoacusia'. Por ello, en tanto en cuanto no se conozca el cuadro clínico definitivo de la paciente, no es posible determinar si las secuelas que padece son tributarias del cuadro de incapacidad solicitado, razón por la cual el supuesto litigioso no puede quedar incardinado, por el momento, en el artículo 137.5 o 4 de la LGSS . Procede, por tanto, desestimar el recurso, y confirmar el fallo impugnado. Por lo expuesto.

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación letrada de la actora DOÑA Cecilia , contra la Sentencia del Juzgado de lo Social núm. TRES de los de Pontevedra, de fecha 20 de noviembre de 2017 , en proceso sobre Invalidez, promovido por la referida recurrente, frente al INTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, confirmamos íntegramente la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.