Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5125/2017 de 27 de Abril de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2017 0001382
Equipo/usuario: MG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0005125 /2017 GA
Procedimiento origen: DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL 270/2017
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña COMFICA SOLUCIONES INTEGRALES SL, Nazario
ABOGADO/A: BELEN ZARZA HERRERA, JOSE RAMON SIERRA SANCHEZ
PROCURADOR: MARIA ALONSO LOIS, MARIA DEL MAR GUTIERREZ MARCOS ,
RECURRIDO/S D/ña: COMFICA SOLUCIONES INTEGRALES SL, Nazario
ABOGADO/A: BELEN ZARZA HERRERA, JOSE RAMON SIERRA SANCHEZ
PROCURADOR: MARIA ALONSO LOIS, MARIA DEL MAR GUTIERREZ MARCOS
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCÍA AMOR
ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMO SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a veintisiete de abril de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACIÓN 5125/2017, formalizado por la Procuradora Dª MARIA DEL MAR
GUTIÉRREZ MARCOS y la Letrada Dª BELÉN ZARZA HERRERA, en nombre y representación de D. Nazario
y la empresa COMFICA SOLUCIONES INTEGRALES SL, respectivamente, contra la sentencia número
355/2017 dictada por el XDO. DO SOCIAL N. 1 de A CORUÑA en el procedimiento DESPIDO OBJETIVO
INDIVIDUAL 270/2017, seguidos a instancia de D. Nazario frente a COMFICA SOLUCIONES INTEGRALES
SL, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª BEATRIZ RAMA INSUA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Nazario presentó demanda contra la empresa COMFICA SOLUCIONES INTEGRALES SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha cuatro de julio de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '1º.- El demandante ha venido prestando servicios laborales por cuenta ajena para la mercantil demandada, con antigüedad de 01/11/2014, categoría profesional de Instalador y un salario mensual bruto, con prorrata de pagas extras de 4.657,15 € (nómina de enero de 2017, aportada en el ramo de prueba de la demandada)./ No consta que en el año inmediatamente anterior a la fecha del despido del demandante este hubiese ostentado cargo alguno de representación legal o sindical de los trabajadores./ 2º.- Previo a la prestación de servicios para la mercantil demandada el actor había sido trabajador por cuenta ajena de la mercantil TELECOMUNICACIONES DIGITALES NOROESTE SLU, en virtud de contrato de trabajo indefinido a tiempo completo, con categoría de Encargado General./ 3º.- Por contrato, de fecha 6/12/2016, suscrito entre la mercantil TELECOMUNICACIONES DIGITALES NOROESTE SLU y la mercantil COMFICA SOLUCIONES INTEGRALES SL, esta adquirió de la primera la unidad productiva autónoma 'Servicios de Provisión de Clientes y Mantenimiento de Redes de R'./ 4º. - El trabajador demandante fue subrogado, con fecha de efectos de 19/12/2016, como trabajador de la plantilla de COMFICA, con todos los derechos (condiciones de trabajo, antigüedad, categoría,...) que tenía reconocidos en la mercantil TELECOMUNICACIONES DIGITALES NOROESTE SLU./ 5º.- En fecha de 02/02/2017 la mercantil demandada entregó al trabajador demandante comunicación escrita de la decisión empresarial de dar por extinguida la relación jurídico-laboral, invocando para ello causas objetivas de índole económico y organizativo./ Dicha carta de despido, obrante al documento nº 6 del ramo de prueba de la actora, se da aquí por íntegramente reproducida./ 6º.- El demandante recibió una propuesta para integrase en las listas electorales del sindicato CIG, para las elecciones sindicales que habrían de celebrarse en el año 2017 (testifical de D. Carlos Francisco )./ 7º.- En fecha de 24/02/2017 se presentó papeleta de conciliación ante el SMAC, celebrándose el acto de conciliación en fecha de 16/03/2017, concluyendo el mismo sin avenencia.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'QUE ESTIMANDO la demanda presentada por la Procuradora Sra. Gutiérrez Marcos, en nombre y representación de D. Nazario , DEBO DECLARAR LA IMPROCEDENCIA del despido adoptado por la mercantil demandada COMFICA SOLUCIONES INTEGRALES SL, y en consecuencia DEBO CONDENAR Y CONDENO a dicha empresa y a su administración concursal a proceder, a elección de la misma a ejercitar en el plazo de los cinco días siguientes a la notificación de esta sentencia, a la readmisión del trabajador demandante en las mismas condiciones existentes antes de producirse el despido con abono de los salarios de tramitación por importe veintitrés mil doscientos setenta y dos euros con setenta y dos céntimos (23.2752,72 €), con un interés por mora del 10 %, o a abonar al demandante a una indemnización por importe de once mil setecientos ochenta y nueve euros con cuarenta y ocho céntimos (11.789,48 €), con responsabilidad subsidiaria del FOGASA en los términos establecidos en la presente sentencia.'

CUARTO: La sentencia de instancia ha sido aclarada por auto de fecha 22 de agosto de 2017 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'ESTIMAR la petición de aclaración formulada la Letrada Sra.

Zaraza Herrera, en nombre y representación de la mercantil COMFICA SOLUCIONES INTEGRALES SL, y en consecuencia corregir y aclarar el contenido de la sentencia dictada por este Juzgado en los presentes autos en fecha de 04/07/2017 en los términos señalados en la presente resolución.'

QUINTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la empresa COMFICA SOLUCIONES INTEGRALES SL, y D. Nazario formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



SEXTO: Elevados por el Juzgado de lo Social 1 de A Coruña de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 15 de diciembre de 2017.

SÉPTIMO : Admitido a trámite el recurso se señaló el día veintisiete de abril de dos mil dieciocho para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO : La parte actora y la demandada COMFICA SOLUCIONES INTEGRALES SL, anuncian recurso de suplicación y lo interponen después solicitando, al amparo de la letra a) del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social la primera y ambas, al amparo de la letra b), la revisión de los hechos probados, y de su letra c), el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicada.

El demandante, solicita: 1º/ en primer lugar, al amparo de la letra a) artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social, reponer, las actuaciones al estado en que se encontraban antes de haberse cometido infracciones de normas de procedimiento, que causan indefensión.

Pero antes de resolver los motivos del recurso de suplicación planteado, debe la Sala pronunciarse sobre los documentos aportados por los actores al amparo de la vía prevista en el art. 233 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . Y así, sobre la base de que la unión de documentos en el ámbito de la suplicación - que puede tramitarse como un incidente en el que se oiga a las demás partes y se resuelva por auto motivado- se trata de un trámite que puede resolverse (sobre su admisión o no) en la propia sentencia -evitando así incurrir en dilaciones indebidas, toda vez que las demás partes, al habérseles dado traslado del escrito de unión de documentos, han podido realizar adecuadamente el trámite de alegaciones sobre la eventual admisión del mismo al realizar su impugnación, por lo que no quedan indefensas-, debe indicarse que la naturaleza excepcional del recurso de suplicación impide, por regla general, la introducción de hechos nuevos - distintos de los alegados y debatidos en la instancia-, ni tampoco la proposición de ningún medio probatorio nuevo.

Consecuente a este predicado, el artículo 231 Ley de Procedimiento Laboral, hoy el 233 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , preceptúa que 'la Sala no admitirá a las partes documento alguno, ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos'. Ahora bien, como excepción a este principio de carácter general -y sin duda, como concesión al ius litigatoris- ese mismo precepto seguidamente señala que, 'No obstante, si alguna de las partes presentara alguna sentencia o resolución judicial o administrativa firmes o documentos decisivos para la resolución del recurso que no hubiera podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables, y en general cuando en todo caso pudiera darse lugar a posterior recurso de revisión por tal motivo o fuera necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental, la Sala, oída la parte contraria dentro del plazo de tres días, dispondrá en los dos días siguientes lo que proceda'. Debe recordarse aquí la interpretación que hace el Tribunal Supremo, en Sala General, en su sentencia de Sentencia de 5 diciembre (2007 RJ 2008796), en torno a las previsiones del antiguo artículo 231 de la Ley de Procedimiento Laboral (RCL 1995, 1144, 1563), a la luz de la nueva redacción de los artículos 270 y 271 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892): '1) Que en los recursos extraordinarios de suplicación y casación, incluido el de casación para la unificación de doctrina, los únicos documentos que podrán ser admitidos durante su tramitación serán los que tengan la condición formal de 'sentencias o resoluciones judiciales o administrativas' firmes y no cualesquiera otros diferentes de aquellos. La admisión de dichos documentos viene igualmente condicionada a que: a) las sentencias o resoluciones hayan sido dictadas o notificadas en fecha posterior al momento en que se llevaron a cabo las conclusiones en el juicio laboral de instancia. b) que serán admisibles si, además, por su objeto y contenido aparecieran como condicionantes o decisivas para resolver la cuestión planteada en la instancia o en el recurso, y c) en el caso de que no se trate de documentos de tal naturaleza o calidad, deberán ser rechazados de plano, y serán devueltos a la parte que los aportó, sin que puedan por lo tanto ser tenidos en cuenta para la posterior resolución que haya de dictar la Sala. 2) Los documentos que por reunir aquellos requisitos previos hayan sido admitidos y unidos a los autos producirán el efecto pretendido por la parte sólo en el caso de que la producción, obtención o presentación de los mismos no tenga su origen en una actuación dolosa, fraudulenta o negligente de la propia parte que pretende aportarlos; lo cual será valorado en la resolución (auto o sentencia) que proceda adoptar en definitiva. 3) Cuando el documento o documentos aportados reúna todas las anteriores exigencias la Sala valorará en cada caso 'el alcance del documento La ley de Enjuiciamiento civil dice: Artículo 382 Instrumentos de filmación, grabación y semejantes.

Valor probatorio 1. Las partes podrán proponer como medio de prueba la reproducción ante el tribunal de palabras, imágenes y sonidos captados mediante instrumentos de filmación, grabación y otros semejantes. Al proponer esta prueba, la parte deberá acompañar, en su caso, transcripción escrita de las palabras contenidas en el soporte de que se trate y que resulten relevantes para el caso.

2. La parte que proponga este medio de prueba podrá aportar los dictámenes y medios de prueba instrumentales que considere convenientes. También las otras partes podrán aportar dictámenes y medios de prueba cuando cuestionen la autenticidad y exactitud de lo reproducido.

3. El tribunal valorará las reproducciones a que se refiere el apartado 1 de este artículo según las reglas de la sana crítica.

El documento que se pretende incorporar no cumple ni con los requisitos del art 233 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, ni 382 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por lo que se rechaza su incorporación a los autos.

2º/ En cuanto a la posible nulidad, alega indefensión por no haberse practicado la testifical propuesta a cargo de D. Bernabe , que estima testigo fundamental, por ser el empresario que vende la unidad productiva a la codemandada COMFICA SOLUCIONES INTEGRALES SL.

Es doctrina judicial reiterada que la declaración de nulidad de actuaciones es un remedio excepcional, que ha de aplicarse con criterio restrictivo y solamente cuando concurran los siguientes requisitos: 1º Que se haya producido vulneración de una norma esencial en la regulación del proceso, si el defecto no es subsanable; 2º Que se haya formulado protesta, si el momento procesal lo permite; y 3º Que produzca indefensión a alguna de las partes litigantes ( arts. 238 Ley Orgánica del Poder Judicial [RCL 1985 1578 , 2635 ] y 191.a Ley de Procedimiento Laboral ). Una interpretación amplia de la posibilidad de anulación podría incluso vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva, proclamado en el art. 24 de la Constitución Española (RCL 19782836), que incluye el derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas, reafirmado en el art. 74.1 de la Ley de Procedimiento Laboral , al establecer el de la celeridad como uno de los principios orientadores de la interpretación y aplicación de las normas reguladoras del proceso laboral ordinario.

En este sentido, la STS de 30 de octubre de 1991 (RJ 19917680) establece -como criterios a considerar- los siguientes: 1) La anulación de sentencia es un remedio último y excepcional al que sólo cabe acudir cuando el Tribunal que conoce del recurso no pueda prácticamente adoptar una decisión correcta de la controversia planteada (ex SSTS de 20 abril [RJ 19882996 ] y 16 mayo 1988 [RJ 19883625]), y que 'la resolución anulatoria requiere además, para considerarse ajustada a derecho, que la causa de la insuficiencia no sea imputable a la parte (entre otras, STS 5 junio 1982 [RJ 19823914]), o no haya podido ser subsanada por una u otra vía ( STS 17 octubre 1989 [RJ 19897281])'. En cualquier caso 'para que las irregularidades procesales produzcan el radical efecto de la nulidad de actuaciones es preciso que la indefensión que produzcan ha de ser material y efectiva y no simplemente posible' ( STC de 15 de enero de 1996 [RTC 1996 1]), esto es 'que el citado defecto haya causado un perjuicio real y efectivo para el demandado en sus posibilidades de defensa' ( SSTC 43/1989 [RTC 198943 ], 101/1991 [RTC 1991101 ], 6/1992 [RTC 19926 ] y 105/1995 [ RTC 1995105], entre otras).

Planteándose una cuestión relacionada con el derecho a la prueba, se hace preciso recordar además, las claves de la doctrina constitucional al respecto (por todas, SSTCO /2001 de 16 de julio y 121/2004 de 12 de julio [RTC 2004121]): a) este derecho fundamental no comprende un hipotético derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada, concretándose exclusivamente en las pruebas que quepa considerar pertinentes, entendida la pertinencia como la relación entre los hechos probados y el thema decidendi; b) la prueba pertinente debe ser solicitada en la forma y momento legalmente establecidos; c) sólo son admisibles los medios de prueba autorizados por el ordenamiento; d) corresponde a los órganos del Poder Judicial el examen sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas, siendo revisables ante el TC las decisiones judiciales cuando se hubieran inadmitido pruebas relevantes para la decisión final del pleito sin motivación alguna o mediante una interpretación y aplicación de la legalidad que resulte arbitraria o irrazonable, o cuando la falta de práctica de la prueba sea imputable al órgano judicial; e) la falta de actividad probatoria para lesionar el derecho fundamental ha debido traducirse en una efectiva indefensión por resultar decisiva en términos de defensa incumbiendo al recurrente el deber de fundamentación de la decisividad.

Los anteriores criterios deben ser trasladados a la cuestión debatida para decidir si la ausencia de práctica de la prueba determina efectiva indefensión.

Reconocido en el artículo 24.1 de nuestra Constitución Española el derecho a la tutela judicial efectiva, sin que en ningún caso pueda producirse indefensión, derecho fundamental que sin duda está integrado, entre otros, por el de «utilizar los medios de prueba pertinente para su defensa», que señala el apartado 2 del propio precepto constitucional, la cuestión que se plantea es: si ha existido denegación de la prueba testifical y si la denegación ha podido producir indefensión al demandante. Con relación a la primera de dichas cuestiones, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en Sentencia de 19 de junio de 1993 (RJ 19934768), ya tuvo ocasión de señalar que: «... c) Los arts. 87.1 y 89 de la Ley de Procedimiento Laboral hacen ver que en este proceso, la regla general es que la prueba se proponga en el acto del juicio y que se sigue el mismo sistema de la Ley de Enjuiciamiento Civil de abandono en la parte de la carga de proporcionar los instrumentos de prueba al señalar el art. 82.2 que los litigantes han de concurrir al juicio con todos los medios de que intentan valerse; pero este mecanismo quiebra cuando la parte no tiene disponibilidad sobre los mismos, en cuyo caso el art. 90.2 de la Ley permite la proposición anticipada de prueba, con tres días de antelación al juicio, para que el Tribunal practique la citación o el requerimiento oportunos; y, d) Para esto no es preciso que la parte justifique la no disponibilidad del instrumento probatorio sino que basta con que no tenga certeza de que habrá participación voluntaria en la práctica de la prueba, como sería el caso, respecto de la testifical, si sospecha que el testigo puede rehusar la comparecencia por falta de voluntad colaboradora o por carecer de la cédula de citación que serviría de justificante para la licencia del art. 37.3.d) del Estatuto de los Trabajadores , lo que hace entender que cuando la parte pide la citación o el requerimiento a que le autoriza el art. 90.2 de la Ley de Procedimiento Laboral está manifestando implícitamente que carece de disponibilidad sobre el medio de prueba, y la negativa del órgano judicial a practicar la diligencia supone el rechazo de la prueba propuesta; a menos que haya una constancia en los autos -lo que no es del caso- de que los testigos de que intente valerse la parte acudirán a declarar sin necesidad de que se les cite».

Para resolver la presente cuestión debemos recordar que «el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, ejercitable en cualquier tipo de proceso en que el ciudadano se vea involucrado e inseparable del derecho mismo a la defensa, consiste en que las pruebas pertinentes sean admitidas y practicadas por el Juez o Tribunal» (SSTC 147/87 [RTC 1987147], recogiendo la doctrina de este Tribunal en SSTC 116/83 de 7 diciembre [RTC 1983116 ], 51/85 de 10 abril [RTC 198551 ] y 30/86 de 20 febrero [RTC 198630], entre otras); manifestándose vinculado el mismo a la relevancia o carácter decisivo de la prueba en cuestión, en el sentido de que «para prestar consistencia a una queja motivada en el indebido rechazo de un medio de prueba será necesario que se argumente por el demandante de amparo la trascendencia que dicha inadmisión, por la relevancia misma de los hechos que así se quisieron probar, pudo tener en la sentencia condenatoria» ( STC de 20 de febrero de 1986 [RTC 198630]).

Recuerda es este sentido la STC de 11 de octubre de 1999 como «(...) no toda irregularidad procesal en materia de prueba (referida a su admisión, a su práctica, a su valoración) genera por sí misma una indefensión material constitucionalmente relevante. Elemento esencial para la apreciación de la lesión del derecho constitucional es, en todo caso, que la inadmisión, o la ausencia de práctica de la prueba, haya supuesto para el demandante de amparo 'una efectiva indefensión, toda vez que la garantía constitucional contenida en el art. 24.2 CE únicamente cubre aquellos supuestos en que la prueba es decisiva en términos de defensa'. Por lo que se refiere, en concreto, a las pruebas no verificadas -añade dicha sentencia- 'que aunque, en principio, la falta de práctica de una prueba admitida equivale a su inadmisión inmotivada, ello sólo tendrá relevancia constitucional si concurren una serie de circunstancias, de modo que tampoco la mera ausencia de la práctica de una prueba admitida supone en sí misma vulneración del art. 24.2 CE . Tales circunstancias son que la falta de práctica sea directamente imputable al órgano jurisdiccional y que el recurrente haya justificado en su demanda la indefensión material sufrida'.

A la vista de lo expuesto es claro que procede rechazar, la indefensión alegada, máxime cuando no se cuestiona la subrogación habida entre empresas, sino la situación al tiempo del despido, en la que no intervino el propietario de la empresa saliente, subrogación que por otra parte tuvo lugar en diciembre de 2016. No habiendo acreditado el recurrente el valor fundamental que dice tendría su testimonio.



SEGUNDO: Un orden lógico de solución de recursos nos lleva ahora a, analizar ahora las revisiones fácticas solicitadas por ambos recurrentes con la finalidad de establecer el sustento fáctico de las denuncias jurídicas, y, en tercer lugar, analizar tales denuncias .

Y por ello al amparo de la letra b) del art 193 de la Ley 36/2011, de 10 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , en cuanto a la revisión de los hechos probados: A) se solicita por el demandante , modificar el hecho probado sexto , para que se le dé nueva redacción del siguiente tenor literal: 'El demandante recibió una propuesta para integrarse en las listas electorales del sindicato CIG, para las elecciones sindicales que habría de celebrarse en el año 2017 (testifical de D. Carlos Francisco ), dicha propuesta fue realizada en enero ante las inminentes elecciones. El actor no ostenta ni ha ostentado la condición de representante sindical de los trabajadores, si bien tenía intenciones de convertirse en representante sindical antes de su despido en febrero de 2017 '.

Se ampara en el folio 55 de los autos.

La pretensión se rechaza, como ya señalamos en autos Rec-num. 1543/11 de esta misma Sala y Sección, la modificación propuesta presenta un claro signo conclusivo-valorativo más que meramente fáctico, resultando de la interpretación de los documentos que hace la parte recurrente, debiendo recordarse a este respecto que la prueba ha de ser fehaciente, es decir, debe reflejar la verdad por sí sola, y con ello el error del Juzgador, sin otras consideraciones colaterales, hipótesis o conjeturas, porque, si éstas se admitieran, la Sala se encontraría suplantando al Juez de lo Social en la valoración de la prueba, como si de un nuevo juicio se tratara (una mera apelación) y no resolviendo un recurso que tiene naturaleza extraordinaria.

Por otro lado, la documental alegada para revisar no demuestra de forma clara el posible error padecido por el juzgador y reiteradamente hemos puesto de manifiesto que, el error en la apreciación del juzgador de instancia debe ser concreto, evidente y cierto, y debe advertirse sin necesidad de conjeturas, hipótesis o razonamientos, ni puede basarse en documentos o pericias a las que se hayan opuesto documentos o pericias por la otra parte, precisándose, por ello, de una actividad de ponderación por parte del juzgador, error que no se observa en el supuesto concreto.

B) Por lo que respecta a la solicitud de revisión de hechos probados, llevada a cabo por la empresa demandada , pretende que se añada un nuevo hecho probado del siguiente tenor literal: 'COMFICA SOLUCIONES INTEGRALES, S.L. tenía contratados una serie de empresas que utilizaba para la externalizar el servicio de talleres ' Se ampara en el documento número 8 y número 9 de los autos.

La pretensión también se rechaza por su claro carácter conclusivo valorativo. Por otra parte ya consta como hecho probado en la fundamentación jurídica de la sentencia, que ' el puesto de trabajo que venía ocupando el demandante se encuentra externalizado '. Puesto que reiteradamente hemos puesto de manifiesto que, aunque se contenga en fundamentos de derecho (las declaraciones judiciales con indudable valor fáctico, aunque efectuadas en la fundamentación jurídica tienen su correspondiente valor y han de ser tenidas como parte integrante de los HDP; SSTS 17-10-1989 [RJ 19897284 ], 9-12-1989 [RJ 19899195 ], 19-12-1989 [RJ 19899049 ], 30-1-1990 , También se solicita que se haga constar que ' En la carta de despido entregada a la parte actora en fecha 02/02/2017 se le propone alternativa a su despido por causas objetiva como es el cambio de puesto de trabajo acorde a las funciones y puesto en el que se le podía dar cabida, ofrecimiento que el demandante rechazó .' Se basa en la propia carta de despido.

La pretensión se rechaza. Reiteradamente viene poniendo de manifiesto la Sala -Sentencias, entre otras números 6.894/2002 , 6.945/2002 , 7.290/2002, de 29 y 30 de octubre y 13 de noviembre; 1.254/2003, de 19 de febrero ; 5.865/2004 y 6.251/2004, de 30 de julio y 15 de setiembre ( Rollos 7605/2001 ; 1802/2002 y 3557/2002 ; 5482/2002 ; y 2813/2003 y 8706/2003 )), 'que en cuanto a los elementos invocados para la revisión, carecen de eficacia revisoria las manifestaciones de las partes en sus escritos o en el acto del juicio ( Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de l.967 , 10 de abril y 20 de noviembre de l.975 ), la propia acta del juicio (Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de l.967 , 31 de diciembre de l.975 y 28 de febrero de l .977), así como las pruebas de confesión en juicio y testifical ( Sentencias del Tribunal Supremo 18 de marzo de 1.974 , 17 de mayo de 1.976 , 24 de abril de 1.975 y 5 de junio de 1.976 , y de esta Sala, números 5.437/94, de 13 de octubre y 6.131/95, de 11 de noviembre , entre otras muchas, así como también las números 2.669/99, de 8 de abril y 9.352/99 , de 30 de diciembre, entre otras muchas), y de la misma manera la carta de despido.



TERCERO : Con base en el artículo 193 c) de la Ley 36/2011, de 10 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , mediante examen de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia: Se alega por ambos recurrentes, Infracción el art. 108.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción social en relación con el art. 55.5 del E.T : Y de los artículos 28.1 de la Constitución Española , en relación con los artículos 55 y 56 del Estatuto de los Trabajadores Al considerar el demandante-recurrente que el despido debe ser calificado como nulo , por vulneración del derecho fundamental de libertad sindical. Y la empresa demandada-recurrente, que el despido ha de ser calificado como procedente , por concurrir causa objetiva.

Por lo que respecta a la declaración de nulidad del despido . Conviene resaltar aquí, la doctrina aplicada en numerosas ocasiones por esta Sala acerca de que es básica afirmación de que no basta el simple alegato del componente discriminatorio o lesivo de derechos fundamentales para justificar el desplazamiento de la carga probatoria a la Empresa, obligada así a acreditar cumplidamente que su decisión se hallaba desconectada de aquellas ilegítimas motivaciones, sino que esa inversión del 'onus probandi' requiere que se acredite -por parte de quien lo afirma- un ambiente favorable a la discriminación o atentado contra el derecho fundamental. Con la consecuencia de que ese indicio de trato discriminatorio o atentatorio contra derechos fundamentales desplaza al empresario la carga de probar causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable la decisión adoptada, tanto por la primacía de los derechos fundamentales y libertades públicas, cuanto por la dificultad que el trabajador tiene para acreditar la existencia de una causa discriminatoria o lesiva de otros derechos fundamentales ( SSTC 5/2003, de 20/Enero , 84/2002, de 20/Abril , 66/2002, de 21/Marzo ; 48/2002, de 25/Febrero ; 41/2002, de 25/Febrero ; 14/2002, de 28/Enero ; 136/2001, de 18/Junio ; 308/2000 , de 18/12 ; 101/2000, de 10/Abril ).

Con arreglo a la misma doctrina, aunque es ciertamente claro que el empresario no tiene que demostrar el hecho negativo -verdadera prueba diabólica- de que no haya móvil lesivo de derechos fundamentales, sino tan sólo probar que su decisión obedece a motivos razonables, extraños a todo propósito contrario al derecho fundamental en cuestión y con entidad desde el punto de vista de la medida adoptada, acreditando que la misma se presenta ajena a todo móvil discriminatorio o atentatorio de un derecho fundamental, debiendo alcanzar necesariamente dicho resultado probatorio, sin que baste el intentarlo, de manera que es admisible la improcedencia de la decisión empresarial -que no su nulidad radical cuando a pesar de los referidos indicios y de que la medida empresarial resultase a la postre antijurídica (por inadecuada), de todas formas se excluya en el relato fáctico la presencia de cualquier propósito discriminatorio o atentatorio al derecho constitucional invocado, por llegarse a la convicción de que «puesta entre paréntesis» la circunstancia supuestamente determinante de la alegada discriminación (actividad sindical, sexo, raza, etc.), la decisión «habría tenido lugar verosímilmente en todo caso, por existir causas suficientes, reales y serias para entender que es razonable».

Pero igualmente ha de tenerse en cuenta que los «indicios» de que habla el referido precepto - art.

179.2 LPL - no son identificables con la mera «sospecha», que consiste en «imaginar o aprehender algo por conjeturas fundadas en apariencia», sino que los indicios «son señales o acciones que manifiestan de forma inequívoca algo oculto» ( STS 25/03/98 Ar. 3012, con cita de las SSTS 09/02/96 Ar. 1007 , 15/04/96 Ar. 3080 y 23/09/96 Ar. 6769), por lo que la misma doctrina habla de «razonables indicios» ( STC 101/2000, de 14/Abril , por ejemplo), o de «mínimo de indicios suficientes, o un principio de prueba que genere razonablemente una apariencia o presunción sobre la realidad de la conducta empresarial que se denuncia» ( STC 41/1989, de 22/ Marzo ; citada por la STS 04/05/00 Ar. 4266). Y la apreciación indiciaria supone para la Jurisprudencia - STS 01/10/96 Ar. 7220- una valoración jurisdiccional provisional de carácter complejo, correspondiente en principio al Juez de instancia, que versa tanto sobre elementos de hechos («indicios») como sobre calificaciones o elementos de derecho («violación» del derecho fundamental), y cuya revisión en Suplicación sólo tiene trascendencia o efecto práctico cuando el Tribunal Superior de Justicia entienda que el Juzgado de lo Social debió haber aplicado esta regla atenuada de inversión de la carga de la prueba.

E igualmente se afirma [con cita de las SSTC 135/1990, de 19/Julio ; 21/1992, de 14/Febrero ; y 7/1993, de 18/Enero ] que «... cuando se ventila un despido 'pluricausal', en el que confluyen, una causa, fondo o panorama discriminatorio y otros eventuales motivos concomitantes de justificación, es válido para excluir que el mismo pueda considerarse discriminatorio o contrario a los derechos fundamentales que el empresario acredite que la causa alegada tiene una justificación objetiva y razonable que, con independencia de que merezca la calificación de procedente, permita excluir cualquier propósito discriminatorio o contrario al derecho fundamental invocado. Subsiste, no obstante, la carga probatoria anteriormente señalada para el empresario, de que los hechos motivadores de la decisión extintiva, cuando no está plenamente justificado el despido, obedezcan a motivos extraños a todo propósito atentatorio contra el derecho fundamental en cuestión. En otras palabras, en aquellos casos en que la trascendencia disciplinaria es susceptible de distinta valoración, el empresario ha de probar, tanto que su medida es razonable y objetiva, como que no encubre una conducta contraria a un derecho fundamental, debiendo alcanzar necesariamente dicho resultado probatorio, sin que baste el intentarlo» ( STC 48/2002, de 25/Febrero , f. 8)...' La sentencia de instancia, considero que nada hay que indique que la verdadera causa del despido del demandante, haya sido que haya aceptado concurrir, en un proceso electoral, en las listas del sindicato CIGA. Considerando que cierto es que al empresario compete el acreditar que el despido no responde a dicha causa, pero no es menos cierto que se exige que el trabajador aporte siquiera un indicio de prueba de que ello es así, no siendo suficiente, como es el caso que nos ocupa, la mera invocación de esa circunstancia como para entender, salvo prueba en contrario, que la misma es real, y no se acredita ni que el demandante haya concurrido de forma efectiva en dichas listas electorales, ni tampoco que la empresa, de ser ello así, hubiese tenido conocimiento cierto de tal circunstancia con carácter previo a la fecha del despido.

El Juzgador ostenta una amplia facultad para valorar todo el material probatorio practicado en la instancia, de modo que puede obtener y deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, ya que, ante posibles contradicciones debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional, que actúa de manera imparcial y objetiva frente al interés de una parte, correspondiendo al juzgador la facultad privativa sobre la valoración de todas las pruebas aportadas al proceso, de acuerdo con el artículo 97.2 de la Ley de procedimiento laboral ( STS 18/11/1999 [RJ 19998742]). En sentencia, de fecha 24/5/2000 (RJ 20004640), el Tribunal Supremo vuelve a señalar que la valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador de instancia, cuyas conclusiones reflejadas en los hechos probados deben prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en dicho artículo, ya que lo contrario sería tanto como subrogarse la parte en lo que constituye labor jurisdiccional, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte voluntaria y subjetiva, confundiendo éste recurso excepcional y con motivos tasados en una nueva instancia. Igualmente la sentencia del Tribunal Supremo de 7/3/2003 (RJ 20033347) indica que como se recoge en sentencias de 3 de mayo de 2001 (RJ 20014620 ) y 10 de febrero de 2002 (RJ 20024362), con esta forma de articular el motivo y de proceder lo que está tratando de conseguir es que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba (obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida), como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación o suplicación sino el ordinario de apelación, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el art. 97.2 del invocado Texto procesal al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica. El planteamiento en suplicación o casación del error en la valoración de la prueba (cualquiera que sea su concepto), también requiere la indicación y análisis de una norma sobre prueba idónea para determinar tal apreciación, o la infracción de la doctrina constitucional sobre el error patente, valoración arbitraria o irrazonable.

A la vista de los hechos probados de la resolución de instancia, consideramos con el juzgador, que no se acreditan indicios de discriminación, que puedan producir una inversión de la carga de la prueba. Para la calificación del despido como vulnerador de derecho fundamental de libertad sindical.



CUARTO : La empresa demandada alega infracción de la Sentencia N.° 62/2014 de 9 de enero del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sala de lo Social, Sección 1 ª) y del Artículo 51 y 52 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.

En primer lugar hay que señalar que la doctrina de los Tribunales Superiores de Justicia, aunque pueda tener valor en otros sentidos, no constituye la jurisprudencia en que se pueda basar un recurso de suplicación pues sólo lo es, como fuente complementaria del ordenamiento jurídico, según el artículo 1.6 del Código Civil (LEG 188927), la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la Ley, la costumbre y los principios generales del derecho; así como, según el artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (RCL 19851578, 2635), la interpretación que de los preceptos constitucionales resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional y así lo han entendido los propios Tribunales Superiores de Justicia, como el de Murcia en sentencia de 22 de marzo de 1.996 (AS 19961822), el de Aragón, en la de 25 de septiembre de 1.996, el de La Rioja en la de 26 de junio de 1.997 (AS 1997 2089), el de Cataluña en la de 13 de febrero de 1.998, el de Asturias en la de 8 de octubre de 1.999 (AS 19996280) o el del País Vasco en la de 27 de febrero de 1.996, o esta Sala en la de 5 de mayo de 2003, así como el Tribunal Supremo en la suya de 11 de octubre de 2001 (RJ 20021500).

Y en segundo lugar respecto de la alegada infracción del art 55 y 56 del Estatuto de los Trabajadores , sostiene el recurrente que, la resolución de instancia dijo que: ' por la demandada no se acredita en forma alguna la realidad de las razones expuestas en la carta de despido como justificación de la extinción de la relación jurídico laboral, que vinculaba a las partes.' Y que la sentencia de instancia, no valoro debidamente la circunstancia de que el puesto del demandante estaba externalizado, y que cuando se procedió a la subrogación empresarial la empresa ya funcionaba así. Y que efectivamente, la externalización del servicio está actualmente implantada en la empresa, de donde se hace necesario el despido objetivo, por tratarse de un trabajador subrogado que prestaba dicho servicio en su anterior empresa. Es decir, el Sr. Nazario de categoría mecánico prestaba servicios en un departamento que COMFICA tenía externalizado en talleres externos. Y sostiene el recurrente que este hecho se acredita en la documentación probatoria que obra en el expediente como es el contrato de un taller externo donde COMFiCA externalizó el servicio. Y que tal circunstancia supone no solo la realización del despido por efectos organizativos, sino que, tener un trabajador sin tener un puesto efectivo de trabajo, supone un gasto económico para la empresa. Y que la propia jurisprudencia establece de forma unánime y objetiva que la externalización de un servicio es causa suficiente para proceder a efectuar despidos objetivos de los trabajadores que presten servicios en el departamento externalizado. Con cita de la sentencia n.° 62/2014 de 9 de enero del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña .

Pues bien como reiteradamente hemos puesto de manifiesto, El Juzgador ostenta una amplia facultad para valorar todo el material probatorio practicado en la instancia, de modo que puede obtener y deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, ya que, ante posibles contradicciones debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional, que actúa de manera imparcial y objetiva frente al interés de una parte, correspondiendo al juzgador la facultad privativa sobre la valoración de todas las pruebas aportadas al proceso, de acuerdo con el artículo 97.2 de la Ley de procedimiento laboral ( STS 18/11/1999 [RJ 19998742]).

En sentencia, de fecha 24/5/2000 (RJ 20004640), el Tribunal Supremo vuelve a señalar que la valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador de instancia, cuyas conclusiones reflejadas en los hechos probados deben prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en dicho artículo, ya que lo contrario sería tanto como subrogarse la parte en lo que constituye labor jurisdiccional, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte voluntaria y subjetiva, confundiendo éste recurso excepcional y con motivos tasados en una nueva instancia. Igualmente la sentencia del Tribunal Supremo de 7/3/2003 (RJ 20033347) indica que como se recoge en sentencias de 3 de mayo de 2001 (RJ 20014620 ) y 10 de febrero de 2002 (RJ 20024362), con esta forma de articular el motivo y de proceder lo que está tratando de conseguir es que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba (obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida), como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación o suplicación sino el ordinario de apelación, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el art.

97.2 del invocado Texto procesal al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica. El planteamiento en suplicación o casación del error en la valoración de la prueba (cualquiera que sea su concepto), también requiere la indicación y análisis de una norma sobre prueba idónea para determinar tal apreciación, o la infracción de la doctrina constitucional sobre el error patente, valoración arbitraria o irrazonable.

Y como ya señalamos en sentencias de 14-10-1997 , 24-4-2001 y 16-5-2001 entre otras, al no haberse logrado modificar la apreciación del Juzgado a quo, qué sirvió de antecedente a la base jurídica de la Sentencia recurrida, no podrá prosperar la visión en derecho, habida cuenta la naturaleza extraordinaria del presente recurso. Cuando no se haya alterado el supuesto de hecho en que aquella sentencia se fundaba, dada la íntima conexión entre ambos presupuestos (fáctum y aplicación normativa),o dicho de otro modo 'no puede infringirse la norma legal o pactada que parte de los supuestos distintos de los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida' ( S. de esta Sala de 22.2.94 ) y que ' la subordinación de la censura jurídica al 'fáctum' de la sentencia hace que inalterado éste, decaiga la infracción denunciada '(S-de28-5-96 ). ...' Al haberlo apreciado así, su resolución no es merecedora del reproche jurídico que en el recurso se le dirige, por lo que procede, con desestimación de éste, dictar un pronunciamiento confirmatorio del suplicado.



QUINTO : Desestimado el recurso procede condenar en costas a la empresa recurrente. Tales costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que haya actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte en el importe de 601 euros, importe intermedio entre los previstos en la LRJS - arts. 235.1 LRJS . Además, con el art. 204. 1 y 4 LRJS la sentencia confirmatoria en suplicación condenará a la pérdida de las consignaciones a las que se dará el destino que corresponda cuando esta resolución sea firme; y asimismo se dispondrá la pérdida del depósito constituido para recurrir, una vez esta sentencia sea firme. Y en consecuencia,

Fallo

Que desestimando los recursos de Suplicación interpuestos por la representación procesal del demandante y de la empresa demandada, contra la sentencia de fecha 04/07/2017 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de A Coruña , en autos 270/17, confirmamos la sentencia recurrida.

Condenamos a la entidad recurrente a abonar los honorarios de letrado de la actora e impugnante de la suplicación por importe de seiscientos un euros (601 €). De acuerdo con el artículo 235.1 LJS, la empresa demandada-recurrente ha de abonar los honorarios de letrado de la actora-impugnante del recurso. Dándosele a los depósitos constituidos el destino legal correspondiente.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.