Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5132/2016 de 30 de Junio de 2017

Encabezamiento

TSX SALA DO SOCIAL A CORUÑA

PLAZA DE GALICIA S/N

15071 A CORUÑA

Tfno:981-184 845/959/939

Fax:881-881133/981184853

NIG:15030 44 4 2016 0000695

Equipo/usuario: SB

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0005132 /2016-SBR

Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000142 /2016

Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO

RECURRENTE/S D/ña Nuria

ABOGADO/A:JESUS RAÑA VALES

PROCURADOR:CAROLINA MORENO VAZQUEZ

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:SEGUROS COSTA DA MORTE SL, Bernardino , SEGUROS BARRIENTOS RODRIGUEZ SL , CAMARIÑAS XESTION SLU , Evelio , Adelaida

ABOGADO/A:SABELA SANDE CRUZ, SABELA SANDE CRUZ , ANA ISABEL FERNANDEZ LOPEZ , ANA ISABEL FERNANDEZ LOPEZ , ANA ISABEL FERNANDEZ LOPEZ , ANA ISABEL FERNANDEZ LOPEZ

PROCURADOR:, , , , ,

GRADUADO/A SOCIAL:, , , , ,

ILMA SRª D. ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ

ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

ILMA SRª Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a treinta de junio de dos mil diecisiete.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0005132/2016, formalizado por el/la D/Dª JESUS RAÑA VALES, en nombre y representación de Nuria , contra la sentencia número 384/2016 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de A CORUÑA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000142/2016, seguidos a instancia de Nuria frente a SEGUROS COSTA DA MORTE SL, Bernardino , SEGUROS BARRIENTOS RODRIGUEZ SL, CAMARIÑAS XESTION SLU, Evelio , Adelaida , siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Nuria presentó demanda contra SEGUROS COSTA DA MORTE SL, Bernardino , SEGUROS BARRIENTOS RODRIGUEZ SL, CAMARIÑAS XESTION SLU, Evelio , Adelaida , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 384/2016, de fecha uno de septiembre de dos mil dieciséis

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1.- La demandante, Da. Nuria , licenciada en Economía por la Universidad de Santiago de Compostela, ha venido prestando servicios laborales por cuenta ajena para la mercantil SEGUROS BARRIENTOS RODRÍGUEZ SLU, en virtud de contrato de trabajo temporal por obra o servicio, a tiempo completo, de fecha 05/06/2015, y hasta fin de servicio, con categoría profesional de Auxiliar Administrativo, y una retribución total según Convenio.

En el mismo se establece que la obra/servicio que constituye el objeto del contrato lo es 'el archivo de facturas con sus correspondientes cargos bancarios y control de extractos banco año 2015 (teniendo dicha obra autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa no pudiendo superar 3 años ampliable a 12 meses por convenio colectivo)'.

Consta como baja ante la TGSS en relación a dicho contrato con fecha de efecto 01/07/2015 (según informe de vida laboral)

2.- La demandante suscribió, en fecha de 02/07/2015, un contrato de trabajo indefinido a tiempo completo con la mercantil CAMARIÑA5 XESTIÓN SLU, con categoría profesional de Auxiliar Administrativo (Subgrupo IIID-Grupo 07 de la Seguridad Social) y un salario mensual bruto, con prorratas de pagas extras de 1.154,18 € (hecho no controvertido)

Previamente había prestado servicios laborales para la mercantil CAIVIARIÑAS XESTIÓN SLU en virtud de contratos de trabajo de duración determinada a tiempo parcial, de fechas:

a) 20/02/2012 y vigencia hasta el 19/05/2012.

b) 21/11/2012 y vigencia hasta el 20/02/2013 (en relación a este contrato consta en alta ante la Seguridad Social como trabajadora de D. Evelio ), prorrogado hasta el 21/11/2013

c) 21/11/2013 y hasta fin de servicio, para la realización de trabajos propios de su categoría en remate contabilidad año 2013, apertura año 2014 y archivo documenta0 Consta como baja ante la TGSS en fecha de 31/05/2015

3.- Entre las tareas que la demandante desarrollaba en dependencias de CAMARIÑAS XESTIÓN SLU se encontraba captación de clientes para el BANCO DE SANTANDER (testifical. de Da. Penélope y de D. Carlos Manuel )

La demandante, en relación a la actividad de agente comercial del BANCO SANTANDER que se desarrollaba en las oficinas de CAMARIÑAS XESTIÓN SLU, solo realizaba funciones de ventanilla', ya que las operaciones de crédito y similares tenían que aprobarlas los responsables de zona del BANCO SANTANDER. Igualmente, en cuanto a la tramitación de Pólizas de seguros, la labor de la demandante se ceñía a introducir en la correspondiente aplicación informática los datos que le eran facilitados por el potencial cliente, facilitando a los mismos un presupuesto de seguro, que posteriormente habría de ser confirmado por la aseguradora correspondiente, sin que la actora tuviese facultades para negociar las primas de dichos seguros (testificales de D. Adrian y D. Africa )

4.- No consta que la demandante, en el año inmediatamente anterior a la fecha de su despido, hubiese ostentado cargo alguno de representación legal o sindical de los trabajadores.

5.- En fecha de 05/01/2016 se le entregó a la demandante, por parte de la mercantil CANARIÑAS XESTIÓN SLU, comunicación escrita de la decisión empresarial de dar por extinguida la relación jurídico-laboral que vincula a ambas.

Dicha carta -obrante al documento n° 1 del ramo de prueba de la actora- dispone, literalmente, lo siguiente: 'La Dirección de la empresa ha adoptado la decisión de proceder a su despido, en base al art. 54 ET , por haber incurrido Ud. En la causa prevista en el apartado 2 b del citado precepto, esto es, no cumplir con las órdenes de trabajo que la empresa le transmite. Efectivamente, como ya se le ha comunicado no sigue usted las pautas que la empresa le marca a la hora de realizar sus tareas, llegando incluso a hacer caso omiso de las labores encomendadas. Dichas conductas constituyen un incumplimiento contractual grave ya que desobedecen las pautas e instrucciones que la empresa le marca. Por todo ello por medio de la presente procedo a notificarle su despido disciplinario, que tendrá efectos a partir del día 07/01/2016, fecha en que podré a su disposición en las oficinas de esta empresa el importe del salario pendiente de percibir, quedando extinguido el contrato'.

6.- La mercantil CAMARIÑAS XESTIÓN SLU se constituyó por parte de D. Evelio , en virtud de escritura pública de fecha 28/09/2011, siendo el Sr, Evelio el administrador único de la misma. En los Estatutos de dicha mercantil, incorporados a la escritura pública de constitución, se señala como su objeto social: a) la compra y venta de toda clase de terrenos, viviendas y edificios; la gestión, tramitación administrativa y asesoramiento en sentido amplio, así como agente de seguros e inmobiliaria; se fija su domicilio social en Lg. Muiño do Vento n° 30, 30, en el término municipal de Camariñas.

Dicha mercantil, de cara al público, oferta sus servicios de agencia de seguros para las marcas OCASO SEGUROS y SEGUROS ALLIANZ. También se publicita como oficina bancaria del BANCO SANTANDER. La dirección comercial que señala tal mercantil es la de Avda. da Coruña, no 10, baixo, Camariñas. (documento n° 14 del ramo de prueba de la actora)

7.- La mercantil SEGUROS BARRIENTOS RODRIGUEZ se constituyó por parte de D. Adelaida , esposa de D. Bernardino , en virtud de escritura pública de fecha 26/06/2007, siendo la Sra. Adelaida la administradora única de la misma. En los Estatutos de dicha mercantil, incorporados a la escritura pública de constitución, se señala como su objeto social la realización de actividades de mediación de seguros como Agencia de Seguros y se fija su domicilio social en Lg. Canosa-Lires, en el término municipal de Cee.

8.- La mercantil SEGUROS COSTA DA MORTE SL se constituyó e virtud de escritura pública de fecha 10/05/2000 por parte de D. Bernardino y D. Martina , siendo designado administrador único de la misma D. Bernardino . En los Estatutos de dicha mercantil, incorporados a la escritura pública de constitución, se señala como su objeto social la actividad propia de las Agencias de Seguros y se fija su domicilio social en Lg. Pedriña, en la parroquia de Berdeogas, en el término municipal de Dumbría.

Por posterior escritura pública de 04/08/2003 D°. Martina transmitió todas sus participaciones sociales en dicha mercantil a D. Bernardino . En su página web dicha mercantil indica que tiene abiertas al público diversas oficinas, entre otras, la ubicada en Avda. da Coruña, n° lo, baixo, Camariñas (documento n° 15 del ramo de prueba de la actora)

9.- En fecha de 26/10/1998 se suscribió un contrato entre D. Evelio y el BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO, por el que aquel presta sus servicios como agente colaborador de dicha entidad, a los exclusivos fines de ofrecer servicios financieros a los clientes del Banco captados con la mediación del agente, atendiendo a las previsiones de consumo y ofreciéndoles los distintos productos y servicios comercializados por el Banco (anexo de fecha 20/10/2004), concretándose dichas operaciones a realizar por el Agente en:

a) operaciones de pasivo (Cuenta Corriente Ordinaria; Supercuenta Santander; Cuenta Agropecuaria; Libreta de Ahorro; SuperLibreta; SuperLibreta Santander; Cuenta Ahorro Joven; Cuenta Ahorro Infantil; Imposición a Plazo Fijo; Superfondo Santander II F.I.M.; Superfondo Santander F.I.A.M.Mj; b) operaciones de activo (Créditos y Préstamos con Garantía Personal; Créditos y Préstamos con Garantía Hipotecaria; Cedentes Papel Comercial; Sociedades -leasing, factoring, BanSafina,) ; c) Servicios (Acciones Banco Santander SA; Tarjeta 4B; Visa Classic y Master Card; Visa Oro;

Domiciliación de nóminas; Domiciliación de pensiones; Domiciliación de Recibos) . Dichos servicios, por adenda de 15/10/2014, se extendieron a los de prescripción de inmuebles

10.- D. Bernardino es Inspector Comercial de OCASO SEGUROS, coordinando, entre otros, la actividad que para la misma prestaba la mercantil CAMARIÑAS XESTION SLU.

11.- En fecha de 11/02/2016 se celebró acto de conciliación ante el SMAC, que concluyó sin avenencia y por intentado sin efecto respecto a los codemandados D. Bernardino y D. Adelaida , que no comparecieron al acto.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: .

QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda presentada por el Letrado Sr. Raña Vales, en nombre y representación de Da. Nuria , DEBO DECLARAR Y DECLARO LA IMPROCEDENCIA del despido de la actora acordado por la demandada CAMARIÑAS XESTIÓN SLU, y en consecuencia que DEBO CONDENAR Y CONDENO a la dicha demandada CA.MARIÑAS XESTIÓN SLU a proceder, a su elección y a ejercitar en el plazo de los cinco días siguientes a la notificación de esta sentencia, a la readmisión de la trabajadora demandante en las mismas condiciones existentes antes de producirse el despido con abono de los salarios de tramitación por importe de diez mil cuatrocientos noventa y un euros con noventa y nueve céntimos (10.491,99 €), con un interés procesal del 10 %, o a abonar a la demandante a una indemnización por importe de ochocientos cincuenta y dos euros con diecinueve céntimos (852,19 €), y QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a los codemandados O. Bernardino , a O. Evelio , a Da. Adelaida SEGUROS BARRIENTOS RODRIGUEZ SL y SEGUROS COSTA DA MORTE SL de los pedimentos frente a estos deducidos.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Nuria formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 01/12/2016.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 30/06/2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que estimando parcialmente la demanda formulada por la actora y declaro la improcedencia del despido de la actora acordada por la empresa Camariñas xestion SLU y condeno a dicha codemandada a que opte entre la readmisión de la trabajadora con abono de los salarios de tramitación o a abonar a la misma una indemnización de 852,19 euros , absolviendo a los restantes codemandados .

Se alza en suplicación la representación letrada de la parte actora interponiendo recuso en base a dos motivos correctamente amparados en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS pretendiendo en el primero revisión fáctica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.

SEGUNDO.-La recurrente en el primer motivo del recurso amparado en el apartado b) del art 192 de la LJS pretende la revisión fáctica y en concreto pretende las siguientes revisiones:

1.- En primer lugar interesa la adición en el HDP 1 en el primer párrafo, de la frase a continuación de hasta fin de servicio '...que tuvo lugar el 1/7/2015 y al final del citado párrafo la siguiente frase ' ...En el centro de trabajo sito en camariñas avda la Coruña nº10 bajo .y al final del citado HDP adicionar la siguiente frase ' ...la retribución devengada por la actora por los servicios prestados para esta mercantil fueron abonados por la entidad camariñas xestion SLLU mediante transferencia bancaria '.

2.- En segundo lugar interesa la adición al HDP 2 de las siguiente frase al final del primer párrafo del citado hecho 'habiendo finalizado dicho contrato en fecha 07/1/2016. Y en los contratos suscritos con Camariñas xestion SLU en el apartado a) vigencia hasta el 19/11/2012 para la entidad camariñas xestion SLU mediante contrato de duración determinada formalizado el fecha 20/2/2012 con duración inicial de tres meses y prorrogado posteriormente hasta el 19/11/2012 .en letra b) adicionar al final , prorrogado hasta el 20/11/2013

3.- En tercer lugar interesa la adición en el HDP 5 de una última frase al final del mismo con el siguiente texto :'...desde la cuenta de correo DIRECCION000 se envió un correo electrónico a Evelio ( cuenta de correo electrónico camarinas xestion Gmail .com ) con el asunto liquidación con un adjunto denominado ' Nuria pdf' y con el siguiente texto :' hola te envío liquidación tame ruego que nos dejes firmado que por la tarde no puede venir a trabajar que vas a un entierro .' ..

4.- Pretende asimismo la adición en el HDP 6 de la siguiente frase al final:' ...EL CNAE ( código nacional de actividades económicas ) de la actividad principal de esta entidad es el 6622 , y añadir también el teléfono 981736397.' .

5.- En quinto lugar pretende la revisión el HDP 7 a fin de que se adicione al final del primer párrafo el CNAE de seguros Barrientos; el CNAE de la actividad principal de esta entidades el 6622.

Y se adicione al final del mismo el siguiente párrafo:' esta sociedad se publicita en internet como agente de seguros de compañía Allianz, señalando en dicha publicidad a Bernardino como persona de referencia en las funciones de dicha actividad de agencia de seguros e indicando como número de teléfono el 981742394 y de fax 981 708 508 y como dirección comercial de la calle real nº 44 bajo de Muxia.'

6.- En sexto lugar interesa la adición en el HDP 8 d en el sentido de adicionar en el citado HDP al final del primer párrafo EL CNAE de la actividad principal de esta entidad es el 6622 .y adicionar al final del citado HDP8 el siguiente párrafo :' y la actividad en MUXIA calle real bajo . Informa también que el número de teléfono de su oficina en camariñas es el 981736397 y el tel y fax de muxia son 981742394 y 981 708508, respectivamente.'

7.- En séptimo lugar interesa la adición en el HDP 9 la final del final de la siguiente frase:' En dicha adenda se indica como domicilio profesional de Evelio el sito en camariñas avda de la Coruña nº10 bajo .

8.- En último lugar interesa la adición de un nuevo HDP que llevaría el ordinal decimosegundo, con el siguiente texto:' En el ejercicio 2014 la actividad de mediación de seguros llevada a cabo por la entidad camariñas xestion SLU obtuvo unos ingresos brutos de 15.073,48 euros y la actividad de agente de banco Santander llevada a cabo por D Evelio le proporciona unos ingresos brutos de 18.862,08 euros ' .

De los artículos 193, b ) y 196, 3 de la vigente LRJS y de la que viene siendo su interpretación jurisprudencial pacífica, deriva la siguiente doctrina general, respecto al motivo de Suplicación consistente en la revisión de los hechos tenidos como probados en la Sentencia de instancia recurrida:

1) Que se debe señalar en el motivo, con una absoluta claridad, cual sea el concreto hecho o hechos probados de los que se pretende obtener su modificación, con detalle en su caso del particular párrafo que se quiere hacer objeto de la misma. Y si lo postulado es su eliminación o su sustitución por otro texto alternativo, debe entonces ser ofrecido en su redacción literal, lo mismo que si lo pretendido es adicionar al relato de hechos probados un determinado texto nuevo y particular, o añadir un completo hecho probado.

2) Debe igualmente indicarse con detalle, el concreto documento obrante en los autos, o bien la pericia practicada contradictoriamente en el acto de juicio oral, que, en opinión de la parte recurrente, sirvan de soporte a la revisión fáctica pretendida en el motivo, al ser estos los únicos medios de prueba que permite el artículo 191, b) de la LPL que pueden ser empleados para apoyar, en este particular trámite, una pretensión de revisión fáctica. De tal modo que no es dable una invocación genérica o inespecífica de la documental obrante en los autos ( STS de 11-7-96 ). Y no siendo tampoco válida, a efectos de este recurso, la prueba de interrogatorio de parte, ni tampoco la prueba testifical; con independencia ello del eventual valor probatorio que, en ejercicio razonado de la función que le atribuye el artículo 97,2 de la norma procesal citada, le pueda conferir el juzgador de instancia.

3) Se tiene que tener en cuenta, en concreto respecto a la cita de documentos, lo siguiente: a) Que deben ostentar realmente tal cualidad los que sean señalados, de tal modo que no cabe basarse en el contenido de la prueba testifical o en el interrogatorio de partes ( artículo 299,1, 1º Ley de Enjuiciamiento Civil ), pues pese a que se encuentre resumen suficiente de las mismas en el acta de juicio -como obliga el artículo 89, 1, c ), 1º de la Ley Procesal Laboral no pierden por ello su concreta cualidad probatoria ( STS de 16-5-90 ), no transformándose por lo tanto en prueba documental; b) Además, el soporte documental que sirva de base al motivo, debe contener, inexcusablemente, una suficiencia probatoria, de tal modo que se desprenda claramente la modificación pretendida del mismo, sin que exista necesidad de tener que acudir a conjeturas, razonamientos añadidos, deducciones o elucubraciones ( SSTS de 19-7-85 o de 14-7-95 ).

4) Dado el carácter de recurso extraordinario de la Suplicación, distinto de la Apelación ( STC 18-10-93 ), no se puede pretender que se realice una nueva lectura, por parte de la Sala, de todo el material probatorio obrante, al no ser esa su función, que le viene normativamente atribuida al órgano judicial de instancia por el artículo 97,2 de la Ley de Procedimiento Laboral citada; ni por tanto, tampoco es admisible que sea este órgano judicial el que construya el recurso a la parte recurrente, pues ello iría en contra de su obligación esencial de imparcialidad, y vulneraría tanto el derecho a la defensa como a la contradicción de las demás partes personadas, con infracción del artículo 24,1 del Texto Constitucional ( STS de 28-9-93 ).

5) Debe derivar claramente la modificación pretendida, sea de sustitución, de adición, o de eliminación, del apoyo útil alegado, sin necesidad de tener que acudir para ello a deducciones, elucubraciones o argumentaciones añadidas. De tal modo que se desprenda de ese apoyo probatorio señalado, de modo contundente y sin sombra de duda, tanto la nueva situación fáctica propuesta, como la pertinente y paralela equivocación del órgano judicial de instancia al alcanzar su propia convicción, que se pretende revisar.

6) Por último, se requiere que la modificación que se pide sea relevante a los efectos de la resolución de la causa, acreditando error, omisión o arbitraria interpretación de las pruebas por parte del Juzgador, de manera que lo pretendido no quede desvirtuado por otras probanzas que hayan podido ser consideradas por el Juzgador de instancia, de las que quepa deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, pues ante posibles contradicciones debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional, que actúa en el pleito de manera imparcial y objetiva frente a la parte; a su vez, no basta con aportar con la modificación una puntualización o matización, al ser preciso, como ya decíamos, que la revisión sea trascendente y de entidad suficiente para variar los hechos de la sentencia recurrida.

De los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido:

a). Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico.

b). Los hechos notorios y los conformes.

c). Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso.

d).Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación.

e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

Por lo que han de examinarse separadamente las modificaciones interesadas , por lo que se refiere a la modificación interesada en primer lugar , y que tiene su apoyo procesal en la documental obrante a los folios 8,27,28,34 y 58 de los autos, ha de prosperar únicamente la adición relativa a que el fin de servicio tuvo lugar el 01/07/2015 ,al resultar de la documental invocada , y sin que proceda en modo alguno la adición del último párrafo del citado HDP1 que pretende adicionar que la retribución devengada por la actora por los servicios prestados para Seguros Barrientos Rodríguez SLU fueron abonados por camariñas Xestion SL mediante transferencia bancaria, y ello por cuanto que del documento obrante al folio 58 de los autos, ( transferencia por importe de 968,00 euros , a favor de la actora de camariñas Xestion SL mes de junio de 2015 ) se deprende que en efecto la citada empresa camariñas xestion SL abono la citada cantidad a la actora ,pero en modo alguno acredita que lo haga por cuenta de seguros Barrientos, por lo que la redacción propuesta no puede prosperar al no resultar el texto propuesto de la documental invocada .

Respecto de la modificación interesada en segundo lugar , consistente en adicionar al HDP 2 en el primer párrafo la siguiente frase :'... habiendo, finalizado dicho contrato en fecha 07/01/2016 .' , en el segundo párrafo en la letra a) adicionar a continuación de vigencia hasta el ,la siguiente frase:'...el 19/11/2012 para la entidad camariñas xestion SLU, mediante contrato de duración determinada formalizado en fecha 20/02/2012 con una duración inicial de tres meses y prorrogado posteriormente hasta el 19/11/2012 .' Y a continuación pretende sustituir en el segundo párrafo en la letra b) al final del mismo la fecha de 21/11/2013 por la fecha de 20/11/2013 .'

Modificación /adición que tiene su apoyo procesal en la documental obrante a los folios 8,11 a 16 y 18 a 20 y 22 a 24 de los autos, y que tiene por finalidad recoger la no interrupción en la cadena de contratación desde el 20/02/2012 hasta el 31/05/2013 para las empresas Camariñas Xestion SLU y Evelio , y la misma la sala estima que ha de prosperar, al apoyarse en la documental invocada.

Respecto de la Modificación interesada en tercer lugar a fin de que se adicione en el HDP 5 un nuevo párrafo, al final del mismo , relativo al envió de un correo electrónico y que tiene su apoyo en la documental que invoca , la misma estima la sala que no puede prosperar por cuanto que el correo electrónico no es válido como documental hábil a los efectos pretendidos al no acompañarse de la correspondiente certificación de su contenido , destinatario, y origen que permita tener por acreditado que efectivamente fue aquel el mensaje el remitido , no siendo por tanto documento indubitado que ilustre de verdad material incontestable ;

Respecto de las adiciones interesadas en el HDP 6, a fin de que se adicione el número de CNAE de las tres sociedades , y que tienen su apoyo en la documental que invoca la misma ha de decaer , pues ya consta cual es la actividad y el objeto social e cada una de las sociedades demandadas ,

Respecto de la adición interesada en el HD) 7 y 8 a fin de que se adicione un nuevo párrafo en el que se recoja como se publicita por internet la mercantil Seguros Barrientos Rodríguez, y que tiene su apoyo en la documental invocada la misma ha de correr igual suerte desestimatoria que la anterior al carecer de trascendencia a los efectos del presente recurso, pues además la publicidad que pueda aparecer en internet es irrelevante a los pretendidos efectos.

Respecto de la adición interesada en el HDP 9 relativa a la adición de una última frase al final que consiste en recoger la siguiente frase:' En dicha adenda se indica como domicilio profesional de Evelio el sito en Camariñas avda Coruña nº 10 bajo. 'y que tiene su apoyo procesal en la documental obrante al folio 264 de los autos, la misma ha de prosperar al apoyarse en documento hábil y resultar de la documental invocada.

Respecto de la adición interesada en último lugar consistente en adicionar un nuevo HDP con el texto que propone y que tiene su apoyo en la documental obrante a los folios 360 y 382 a 397 de los autos, la misma estima la sala que no puede prosperar, al apoyarse en documental no hábil a los efectos pretendidos , pues se trata de fotocopias no cotejadas con original, y además la redacción propuesta incorpora valoraciones de parte , que no deben figurar en el relato factico

TERCERO.-Con correcto amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción por inaplicación del artículo 1.2 del ET sobre grupo de empresas y estima que el caso de autos concurren la existencia de grupo de empresas a efectos laborales , y así concurren los elementos de funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo , todas tiene la misma actividad las tres sociedades camariñas xestion SLU , seguros Barrientos y seguros costa da norte tiene como objeto social la actividad propia de agencia de seguros .

Y utilizan el mismo medio de comunicación las tres sociedades se publicitan en internet con el mismo número de teléfono y fax y oficinas y centros de trabajo.

Funcionamiento unitario en el mismo centro de trabajo, pues la actora llevaba a cabo la actividad de agente comercial del banco de Santander en camariñas xestion y la sentencia señala que el titular de esa actividad de agente comercial de productos financieros del banco de Santander era Evelio .

Prestación de trabajo común , simultanea o sucesiva en favor de las empresas del grupo , así nos encontramos con que la actora presto servicios de manera ininterrumpida desde el 20/2/2012 hasta el 31/5/2015 para las empresas camariñas xestion y Evelio , y así la sentencia señala que el periodo de 1 mes estuvo de alta para Seguros Barrientos SLU, y cinco días después empieza a prestar servicios para seguros Barrientos en el centro de trabajo de la avda da coruña en camariñas que coincide con el de camariñas xestion y le abono los salarios camariñas gestión , y así tras cesar en seguros Barrientos vuelve a prestar servicios para camariñas xestion SLU hasta que es despedida en 7/1/2016 .

Creación de empresas aparentes sin sustento real determinantes de una exclusión de responsabilidades laborales.

Confusión de plantillas, presto servicios ella para tres al menos del grupo, confusión de patrimonios, estuvo contratada por seguros Barrientos y le pago camariñas xestion . Y apariencia externa de unidad, se publicitan en internet como oficina bancaria y agencia de seguros camariñas, seguros Barrientos como agencia de seguros y seguros costa de morte también agencia de seguros, mismo teléfono.

La jurisprudencia afirma que 'no es suficiente que concurra el mero hecho de que dos o más empresas pertenezcan al mismo grupo empresarial para derivar de ello, sin más, una responsabilidad solidaria respecto de obligaciones contraídas por una de ellas con sus propios trabajadores, sino que es necesaria, además, la presencia de elementos adicionales' puesto que 'los componentes del grupo tienen en principio un ámbito de responsabilidad propio como personas jurídicas independientes que son' ( TS s. 20-1-2003 ), sin que la dirección unitaria de varias entidades empresariales sea suficiente para extender a todas ellas la responsabilidad, ya que ese dato, aunque puede ser determinante de la existencia del grupo empresarial, no lo es de la responsabilidad común por obligaciones de una de ellas, habida cuenta 'que el grupo de empresas a efectos laborales no es un concepto de extensión equivalente al grupo de sociedades del Derecho Mercantil' ( TS s. 3-11-2005 ), de modo que, para lograr tal efecto, 'hace falta un plus, un elemento adicional, que la Jurisprudencia ( TS ss. 25-6-2009 , 21-7-2010 , 12-12-2011 ) ha residenciado en la conjunción de alguno de los siguientes elementos: 1.- Funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo. 2.-Prestación de trabajo común, simultánea o sucesiva, en favor de varias de las empresas del grupo. 3.-Creación de empresas aparentes sin sustento real, determinantes de una exclusión de responsabilidades laborales. 4.- Confusión de plantillas, confusión de patrimonios, apariencia externa de unidad empresarial y unidad de dirección. De esta manera, si los componentes del grupo tienen, en principio, un ámbito de responsabilidad propio, como personas jurídicas independientes que son, 'el reconocimiento del grupo de empresas en el ordenamiento laboral, cuyos efectos se manifiestan sobre todo en la comunicación de responsabilidades entre las empresas del grupo, exige la presencia de una serie de factores atinentes a la organización de trabajo ... que configuran un campo de aplicación normalmente más restringido que el del grupo de sociedades' ( TS s. 3-11-2005 ). En concreto -ya se indicó- esos factores específicos que revelan la existencia de un grupo de empresas a efectos laborales consisten, básicamente, en la existencia de un funcionamiento integrado de la organización de trabajo, o en la prestación de trabajo indistinta o común a las empresas del grupo, o en la búsqueda artificiosa de dispersión o elusión de responsabilidades laborales. Por tanto y de acuerdo con la doctrina jurisprudencial, 'la mera presencia de administradores o accionistas comunes ( TS s. 26-12-2001 ), o de una dirección comercial común ( TS s. 30-4-99 ), o de sociedades participadas entre sí ( TS s. 20-1-2003 ) no es bastante para el reconocimiento del grupo de empresas a efectos laborales' ( TS s. 3-11-2005 ). Con el añadido, además, de que dicha responsabilidad solidaria iría en contra de lo dispuesto en el art. 1.137 CC ('la concurrencia ... de dos o más deudores en una sola obligación no implica que... cada uno de estos deba prestar íntegramente las cosas objeto de la misma', pues 'sólo habrá lugar a esto cuando la obligación expresamente lo determine constituyéndose con el carácter de solidaria'), por lo que la condena solidaria de todas las empresas del grupo sólo podrá darse cuando logre probarse que el grupo resulta ser el verdadero 'mandante' y la empresa a la que pertenezcan formalmente los trabajadores tenga el exclusivo carácter de 'mandatario' (esto es, que haya actuado en nombre ajeno), puesto que en tales ocasiones cabrá acudir a lo dispuesto en el artículo 1.731 CC , allí donde afirma que 'si dos o más personas han nombrado un mandatario para un negocio común, le quedan obligadas solidariamente para todos los efectos'. Todo ello exige, en suma, que quede plenamente acreditado que los trabajadores, aunque formalmente pertenecientes a una de las empresas del grupo, eran en realidad trabajadores del grupo de empresas -no se exige que exista un único 'dominus negotii' o mandante, ya que puede existir una pluralidad de ellos-, resultando ser la empresa agrupada una mera ficción jurídica, que se interpone entre la dirección o las distintas empresas del grupo y los trabajadores; es decir, al efecto de determinar la existencia de responsabilidad solidaria laboral entre todas las empresas del grupo es necesario que quede plenamente acreditado que existía una única unidad productiva, para lo que cabrá utilizar alguno de los indicios antes señalados.

la jurisprudencia laboral, al estudiar los grupos de empresa en las relaciones laborales, se ha centrado esencialmente en deslindar las fronteras entre los grupos de empresa puramente mercantiles, en los que cada empresa del grupo responde diferenciadamente de sus responsabilidades, de los grupos de empresa laborales, cuyas empresas responden solidariamente de las responsabilidades asumidas formalmente por cualquiera de ellas en el ámbito laboral y de la Seguridad Social, al entenderse que el empresario real, conforme al artículo 1.2 del Estatuto de los Trabajadores , es el grupo en su conjunto, por concurrir, además de los requisitos para que exista grupo mercantil, otras circunstancias adicionales. Es decir, que puede existir una responsabilidad solidaria de todas las empresas del grupo con independencia de que el grupo tenga una estructura vertical y se adecué al concepto que a tal efecto se dispone en el art. 42 1º del CCo , como si el grupo de empresas es del tipo horizontal, de tipo familiar en el sentido ya mencionado.

En sede del derecho del trabajo, sus reflexiones no se han centrado tanto en la estructura societaria y sus vínculos sino en la posibilidad de que el grupo de empresas pueda tener cabida en el art. 1 2º del E.T . y por ello pueda ser considerado como empresario o empleador. Al respecto, la sentencia del T.S. de 23 de enero de 2007 (recurso 641/2005 ) ya incluyó al grupo de empresas dentro del concepto de empresario del art. 1 del Estatuto de los Trabajadores señalando que 'A estas situaciones apuntan lo dispuesto en el art. 1.2. ET , que califica como empresarios a las 'personas físicas y jurídicas' y también a las 'comunidades de bienes' 'que reciban la prestación de servicios' de los trabajadores asalariados.

La principal consecuencia pues del reconocimiento de la existencia de un grupo de empresas a efectos laborales es la comunicación de responsabilidades entre las empresas del grupo, pero antes de establecer esta consecuencia, procederá analizar si se da el fraude que justifica dicha consecuencia. La Jurisprudencia ha dado también reglas sobre cuando el grupo de empresas es fraudulento, señalando, en síntesis, la unidad real del grupo como ente empresarial único requiere: unidad de actividades; trasvase de fondos y cesiones inmobiliarias; movilidad de los trabajadores en el seno del grupo; estrategia unificadora y prestaciones laborales indiferenciadas, es decir, que los trabajadores realicen su prestación de modo simultáneo e indiferenciado en varias sociedades del grupo' ( STS de 23 de octubre de 2012, Rec. 351/2012 ).

De lo anterior cabe deducir que no son elementos constitutivos de fraude la apariencia externa de unidad, porque ésta es un componente consustancial del grupo, en tanto que no representa más que la manifestación hacia fuera de la unidad de dirección que es propia de aquél ( STS de 27 de mayo de 2013, Rec. 78/2012 ). Tampoco es elemento que indique fraude por sí mismo, la existencia de una dirección unitaria, de una dirección comercial común, la mera coincidencia de accionistas o de administradores ni el uso de infraestructuras comunes.

En cambio sí es un elemento constitutivo de fraude el hecho de que el funcionamiento unitario de las organizaciones empresariales tenga una proyección individual (prestación de trabajo indistinta) o colectiva (confusión de plantillas) que determinan una pluralidad empresarial (las diversas empresas que reciben la prestación de servicios).La prestación de trabajo indistinta como su propio nombre indica supone que uno o varios trabajadores prestan servicios para dos o más empresas del mismo grupo de forma indiferenciada; la prestación de servicios sucesiva para varias empresas del grupo a los efectos de eludir derechos laborales tales como la conversión de un contrato temporal en otro indefinido también es constitutiva de fraude.

La confusión de plantillas significa una prestación de servicios indiferenciada para las distintas empresas del grupo, de forma que, o bien constituya una situación pura y simple de prestamismo laboral ilícito o bien, aunque pudiera tratarse de servicios lícitos no constitutivos de prestamismo, se lleve a cabo sin contabilizar adecuadamente dichas prestaciones como gastos e ingresos de cada una de ellas, porque en este segundo caso lo que se estaría produciendo es una confusión patrimonial. Para que la prestación indiferenciada de servicios (prestamismo laboral) determine la existencia de grupo de empresas laboral es preciso que esté generalizada o afecte a un grupo significativo de trabajadores, desde el punto de vista cuantitativo o cualitativo, porque si solamente afecta a unos pocos trabajadores concretos y específicos lo que existirá es una solidaridad en la relación laboral de dichos concretos trabajadores, pero no grupo laboral en sentido estricto (SAN de junio de 2014,(autos 79/2014).

Por lo que se refiere a la confusión patrimonial no es identificable en la esfera del capital social, sino en la del patrimonio, y tampoco es necesariamente derivable -aunque pueda ser un indicio al efecto- de la mera utilización de infraestructuras comunes. La confusión patrimonial determinante de la existencia de grupo laboral no es la existencia de servicios comunes o el uso de determinadas estructuras productivas por las diferentes del grupo, sino la falta de contabilización de las operaciones intragrupo con arreglo a su valor razonable, tal y como exige la normativa contable

En el supuesto actual, los HHPP descartan la existencia de grupo de empresas , y si bien consta que la actora era trabajadora de camariñas xestion SLU,( en virtud de diversos contratos temporales y el ultimo suscrito con carácter indefinido) ) y también trabajo para la persona física Dº Evelio ( figurando de alta como trabajadora de la persona física ), y suscribió un contrato temporal por obra o servicio de 1 mes escaso de duración de 05/06/2015 hasta 1/07/2015 con la empresa Seguros Barrientos SLU, lo cierto es que no se acredita la existencia de ninguna estructura empresarial en la que haya habido una prestación de servicios, de forma simultanea o indistinta para distintas empresas , ni consta que la actora recibiese ordenes o instrucciones indistintamente de los codemandados personas físicas, , siendo el superior jerárquico de la actora el Sr Evelio , administrador único de camariñas Xestion SLU; , sin que conste una unidad de actuación en el ámbito mercantil de las empresa codemandadas , y de hecho seguros costa da norte y seguros Barrientos tiene un objeto social distinto de camariñas xestion , y además cada sociedad tiene administradores diferentes, tienen sedes sociales diferentes , ubicadas en distintas localidades ,no consta unidad de dirección , pues las empresas codemandadas no comparten socios, y tienen administradores diferentes, no existiendo unidad de dirección , tampoco existe confusión de intereses en cuanto a los servicios prestados, y el trabajo realizado por las empresas demandadas es distinto al dedicarse a diferentes servicios, ni consta la existencia de confusión de patrimonios disponen de oficinas diferentes, y con patrimonio social diferenciado, no consta unidad de caja, ni contabilidades diferentes , y disponiendo de gestión económica diferenciada, y no consta la existencia de un funcionamiento integrado de la organización de trabajo, o en la prestación de trabajo indistinta o común a las empresas del grupo, o en la búsqueda artificiosa de dispersión o elusión de responsabilidades laborales,. Por tanto y de acuerdo con la doctrina jurisprudencial expuesta no consta referencia fáctica alguna acerca de lo elementos o presupuestos que, como los exigidos por la jurisprudencia, configuran el grupo de empresas patológico. Por lo que el presente motivo ha de decaer.

CUARTO.-Con el mismos amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracción del artículo 15.5 del ET así como la doctrina contenida en la sentencia del TS de 15/5/2015 , y en aplicación de la teoría de la unidad esencial del vínculo debe computarse la antigüedad de inicio el 20/2/212 .

La cuestión relativa a la extinción del contrato, al que le han precedido una sucesión de contratos temporales, y la consiguiente delimitación del concepto de 'unidad esencial del vínculo', a los efectos del cómputo del tiempo de servicios, ha sido objeto de análisis en diversos pronunciamientos del Tribunal Supremo al respecto.

Parece que el Alto Tribunal, a la hora de evaluar si las interrupciones entre el fin de un contrato temporal y el inicio del siguiente son significativas o no, está adoptando un posicionamiento más flexible, relativizando la importancia de dichas interrupciones a partir de diversos parámetros (entre ellos, la extensión temporal de todo el período de vinculación contractual).

El último ejemplo de esta tendencia interpretativa puede observarse en la STS 26 de febrero 2016 (rec. 1423/2014 ), pues, estima que una interrupción de 69 días no es significativa. Frente a los 45 días de la STS 15 de mayo 2015 (rec. 878/2014 ), puede apreciarse una consolidación de una interpretación más amplia del concepto 'unidad esencial del vínculo' (sin olvidar que la STS 24 de febrero 2016 - rec. 2493/2014 -, en el marco de la declaración de la existencia de una relación contractual fija discontinua - y sin recurrir al concepto de 'unidad esencial del vínculo' de forma explícita, ha admitido interrupciones de hasta 13 meses).

A su vez, la STS 14 de abril 2016 (rec. 3403/2014 ) también ha abordado un caso relativo a esta cuestión (con una interrupción de casi 7 meses). Si bien, el TS no entra en el fondo, por entender que no concurre la contradicción exigida.

Debemos recordar la doctrina jurisprudencial que ha venido a establecer el criterio de que la antigüedad no es otra cosa que la efectiva vinculación del trabajador con la empresa y por ello debe computarse desde el momento en el que esta relación se inicia, aún en los casos en que se haya sustentado en diferentes contratos temporales, siempre que se hubiere mantenido de forma ininterrumpida en el tiempo o con interrupciones temporales de escasa relevancia, con independencia de que tales contratos temporales puedan considerarse ajustados a derecho o se hubieren concertado en fraude de ley.

Partiendo del relato probatorio de la sentencia recurrida, con la modificación aceptada en suplicación, la cuestión litigiosa consiste en determinar cual ha de ser la antigüedad computable para el cálculo de la indemnización como consecuencia del despido de la trabajadora, bien la que se estimó por la sentencia recurrida, la de la ultima contratación iniciada el 02/07/2015 , o por el contrario, la propugnada por la parte recurrente, desde la fecha de la primera contratación temporal de 20/02/2012 . Y esta cuestión ha de resolverse en sentido contrario a lo declarado por la sentencia recurrida, sobre la base de las siguientes consideraciones:

1ª.- Porque la doctrina jurisprudencial, admite que en supuestos de sucesión de contratos temporales, si existe unidad esencial del vínculo laboral, se computa la totalidad de la contratación para el cálculo de la indemnización. Y así, en la STS de fecha 12 de julio de 2010 , declara: 'Esta Sala unificó el criterio acerca del cómputo de la antigüedad a tener en cuenta para el cálculo de las indemnizaciones por despido improcedente de una manera clara a partir de la Sentencia de 8 de marzo de 2007 (recurso 175/2004 ), sentencia que recogió antecedentes jurisprudenciales. Señalábamos en la Sentencia de 17 diciembre de 2007 (rec. 199/2004 ) que ' esta doctrina, que establece, en definitiva, que en supuestos de sucesión de contratos temporales, si existe unidad esencial del vínculo laboral, se computa la totalidad de la contratación para el cálculo de la indemnización por despido improcedente, ha sido seguida por las Sentencias ya más recientes de 29 de septiembre de 1999 (rec. 4936/1998 ); 15 de febrero de 2000 (rec. 2554/1999 ); 15 de noviembre de 2000 (rec. 663/2000 ); 18 de septiembre de 2001 (rec. 4007/2000 ); 27 de julio de 2002 (rec. 2087/2001 ) 19 de abril de 2005 (rec. 805/2004 ) y 4 de julio de 2006 (rec. 1077/2005 ), y si bien en varias de estas resoluciones la Sala ha tenido en cuenta como plazo interruptivo máximo el de los veinte días previstos como plazo de caducidad para la acción de despido, también ha señalado que cabe el examen judicial de toda la serie contractual, sin atender con precisión aritmética a la duración de las interrupciones entre contratos sucesivos. Así, por ejemplo, se ha computado la totalidad de la contratación, a pesar de la existencia de una interrupción superior a 20 días, en los supuestos resueltos por las sentencias de 10 de abril de 1995 (rec. 546/1994 ) y 10 de diciembre de 1999 (rec. 1496 /1999 ), con interrupción de 30 días, y de coincidencia con el período vacacional en el auto de 10 de abril de 2002 (rec. 3265/2001 )'.

2ª.- En el caso enjuiciado, la trabajadora ha estado contratada durante casi 46 meses para las empresas Camariñas Xestion SLU y la persona física Evelio ( a la sazón administrador único de la anterior empresa )mediante contratos de duración determinada en sus diferentes modalidades y ello desde el 20/02/2012 hasta el 05/01/2016( fecha del despido) , y si bien hubo una interrupción de 1 mes escaso ( del 05/06/2015 al 01/07/2015 en que la trabajadora estuvo contratada por Seguros Barrientos SLU) periodo en el que la empresa camariñas xestion SLU le efectuó transferencia ( en la que consta nomina camariñas xestion SLU mes de junio de 2015 por importe de líquido de 968 euros ) y sin que conste que dicha transferencia se haya efectuado por cuenta de la empresa seguros Barrientos , es por lo que se aprecia la unidad esencial del vínculo. Por tanto, la cuestión de autos se reduce a determinar lo que haya de entenderse por la interrupción «significativa» que lleve a excluir la unidad esencial del vínculo, cuya interrupción, de 1 mes escaso ( durante el cual se le abono también nomina) se considera irrelevante a los referidos efectos .

Siendo de destacar la STS 23/02/16 -rcud 1423/14 -)En esta última Sentencia se declara que 'A los referidos efectos ha de indicarse que si bien es claro que no necesariamente la unidad del vínculo está ligada la existencia de fraude de ley, pues parece innegable que pudiera apreciarse aquélla en la sucesión de contratos temporales perfectamente ajustados a derecho, no lo es menos cierto que la concurrencia de fraude parece que haya de comportar -razonablemente- que sigamos un criterio más relajado -con mayor amplitud temporal- en la valoración del plazo que deba entenderse «significativo» como rupturista de la unidad contractual, habida cuenta de que la posición contraria facilitaría precisamente el éxito de la conducta defraudadora. Máxime cuando -como ya observamos en la precitada STS 08/03/07 rcud 175/04- en interpretación del Anexo a la Directiva 99/70/CE y en la lucha contra la precariedad en el empleo, la doctrina comunitaria ha entendido que aquella disposición de la Unión Europea «debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que considera que únicamente deben calificarse de sucesivos los contratos o relaciones laborales de duración determinada que no estén separados entre sí por un intervalo superior a 20 días laborales» (STJCE 04/Julio/2006, asunto «Adeneler»); doctrina que ciertamente ha de tenerse en cuenta, en tanto que resulta obligada la interpretación de la normativa nacional en términos de conformidad con el derecho y jurisprudencia de la Unión Europea ( SSTS -por ejemplo- de 27/09/11 -rcud 4146/10 -; SG 08/06/16 -rco 207/15 -; y SG 17/10/16 - rco 36/16 -)'.

La aplicación de esta doctrina jurisprudencial al presente caso, comporta la estimación del recurso de la trabajadora, por cuanto que la trabajadora ha estado contratada durante casi 46 meses para las empresas Camariñas Xestion SLU y la persona física Evelio ( a la sazón administrador único de la anterior empresa )mediante contratos de duración determinada en sus diferentes modalidades y ello desde el 20/02/2012 hasta el 05/01/2016( fecha del despido) , y si bien hubo una interrupción de 1 mes escaso ( del 05/06/2015 al 01/07/2015 en que la trabajadora estuvo contratada por Seguros Barrientos SLU) periodo en el que la empresa camariñas xestion SLU le efectuó transferencia ( en la que consta nomina camariñas xestion SLU mes de junio de 2015 por importe de líquido de 968 euros ) y sin que conste que dicha transferencia se haya efectuado por cuenta de la empresa seguros Barrientos, y tras estos 27 días ,la trabajadora pasa a estar nuevamente contratada por camariñas xestion SLU hasta la fecha del despido el 05/06/2016 ; y a la vista de la más reciente doctrina jurisprudencial, ese periodo de inactividad, no impide apreciar la unidad esencial del vínculo . Consiguientemente, la antigüedad que debe tomarse para el cálculo de la indemnización por la extinción de su contrato ha de ser la solicitada en el recurso, de 20/02/2012.

QUINTO.-Con el mismo amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la LJS denuncia infracción por inaplicación del art 82.3 y 83.1 del ET y art 2 del XXII convenio colectivo de la banca así como la doctrina contenida en las sentencia del TS que cita relativa a que es la actividad real preponderante el factor principal a tener en cuenta para determinar el convenio aplicable , y así la facturación económica de camariñas xestion y de Evelio , determina que la actividad preponderante es la actividad de captación de clientes para banco de Santander por ello aplicable el convenio de la banca .Siendo además de señalar que como señala reiterada jurisprudencia ( STS de 20/1/2009 y 21/05/2009 ) es la actividad preponderante el factor principal a tener en cuenta para determinar el convenio aplicable ;

Y partiendo de ello fija el salario en 1887,78 euros mensuales y 62,92 diarios, de convenio de la banca , al encuadrar a la actora en la categoría de administrativa nivel IX .

Pues bien con respecto de ello cabe decir que la sala comparte el criterio del juez de instancia y estima en definitiva que el convenio colectivo que ha de resultar de aplicación es el del sector de la mediación de seguros privados , y ello en base a las siguientes razones:1.- en primer lugar por cuanto que el objeto social de la mercantil Camariñas xestion SLU empresa que despidió a la actora y para la que presto servicios es la actividad de mediación de seguros, mientras que la actividad bancaria se realiza al amparo de un convenio de colaboración suscrito entre D Evelio y el banco de Santander ,por el cual este actúa como agente colaborador de dicha entidad bancaria en Camariñas ,y emplea a modo de oficina de atención al público la de camariñas xestion SLU , pero de ello no se deduce que la actividad de esta mercantil sea la propia de las empresas bancarias, pues se trata tan solo de que el Sr Evelio dispone de los medios materiales y personales con que cuenta la mercantil camariñas xestion SLU para atender de forma ordinaria las actividades y operaciones que tiene encomendadas en virtud de ese contrato de colaboración con el banco de Santander .Y tampoco cabe entender que resulte de aplicación el convenio de banca a la relación laboral que vinculaba a la actora con la mercantil camariñas xestion SLU en la medida en que esta no atiende como cometido fundamental de su puesto de trabajo a la realización de trabajos bancarios, sino que se limita a la mera atención al público, haciendo lo que se denomina gestiones e ventanilla , pero sin intervenir en ningún tipo de operación bancaria, por más que a modo de gestión comercial hubiese podido captar algún cliente para el banco Santander .Siendo su actividad fundamental la de tramitación de pólizas de seguros, y dentro de ello , la labor de la demandante se ceñía a introducir en la correspondiente aplicación informática los datos que eran facilitados por el potencial cliente , facilitando a los mismos un presupuesto de seguro que posteriormente había de ser confirmado por la aseguradora correspondiente , sin que la actora tuviese facultades para negociar las primas de dichos seguros .

SEXTO.-Con el mismo amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la LJS en el último motivo del recurso denuncia la recurrente la infracción por incorrecta aplicación del artículo 17 del convenio colectivo del sector de la mediación de seguros privados ( para el supuesto de que no prospere el motivo anterior ) ,alegando que el artículo 17 , divide las categorías profesionales de los trabajadores adscritos a este convenio en grupos y subgrupos asignando a cada uno de ellos un nivel retributivo y enumerando una serie de tareas y funciones , , y estima que la trabajadora debe incluirse dentro del grupo VI , en el subgrupo III.B -2 y subsidiariamente en el subgrupo III C y atendiendo a las funciones que se recogen en el relato factico HPD 3 , estima que tales tareas se encuadran en las funciones establecidas para el Subgrupo III B2 o en el subgrupo III-C y el nivel retributivo en el primer caso sería de nivel 5 y en el segundo el nivel 6 ,y le correspondería conforme a las tablas salariales del convenio un salario regulador mensual a efectos de despido de 1667,60 euros con prorrata de pagas extras , esto es, 55,58 euros día, para el subgrupo IIIb2 nivel retributivo 5 y de 1424,37 para el subgrupo IIIC nivel retributivo 5 estos es 47.47 euros día.

Que el convenio colectivo de mediación de seguros privados aprobado por resolución de 1 de agosto de 2013 en su artículo 17 divide las categorías profesionales de los trabajadores adscritos a este convenio en grupos y subgrupos asignando a cada uno d ellos un nivel retributivo y enumerando una serie de tareas y funciones; y dentro del Grupo VI, recoge el subgrupo III-B -2 estableciendo como funciones de este subgrupo en el área comercial : funciones reseñadas en el art 16,punto 2.3.1 en relación con coberturas de los llamados riesgos masa ...vida , riesgo, ahorro , financieros, de enfermedad , asistencia sanitaria y decesos, multirriesgo del hogar , automóviles .... Área técnica de seguros: funciones reseñadas en el articulo 16 punto 2.3.2 en relación con : examen , tarificación , preparación contractual de las cobertura y mantenimiento de los riesgos masa, asi como la tramitación y liquidación de siniestros de estos riesgos. ..

Y en el Subgrupo III- se describen las tareas : colaboración en las áreas comerciales , técnicas o de administración señalándose, entre otras :a) en el área comercial : preparación de visitas , contactos con los clientes , recopilación de datos o antecedentes y formalización de operaciones ya convenidas; b) en el área técnica de seguros: preparación de las tareas de los gestores de los subgrupos IIIA) o IIIB) recopilación de datos o antecedentes :c) En el área administrativa y servicios generales : c-1) Empleados que realicen transcripción de datos de cualquier soporte informático utilizando programas estándar , que requieran conocimientos básicos de la operativa informática .c-2) empleados que realicen la atención de centralitas telefónicas y simultáneamente la recepción e visitas ; Nivel retributivo el nivel 6 ;

.Pues bien en el supuesto de autos y según consta en el relato factico inalterado en este aspecto ,en el HDP 3 de la sentencia de instancia , consta que las tareas desarrolladas por la acorta son en cuanto a la tramitación de pólizas de seguros, su labor se ceñía a introducir en la correspondiente aplicación informática los datos que eran facilitados por el potencial cliente , facilitando a los mismos una propuesta de seguro, que posteriormente habría de ser confirmada por la aseguradora correspondiente , sin que la actora tuviese facultades para negociar las prima de dichos seguros , .' de donde resulta que las tareas que realizaba la trabajadora encajan en el subgrupo III-C el cual tiene asignado un nivel retributivo 5 y según las tablas salariales del convenio le corresponde un salario mensual de 1424,37 euros o sea , 47,47 euros diarios;

Y aplicando la Disposición Transitoria quinta de la Ley 3/2012, de 6 julio , de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, que prevé un régimen escalonado y gradual de aplicación del nuevo modelo de determinación de la indemnización, resulta. A).- En primer lugar, en todos los contratos suscritos a partir del 12 de febrero de 2012 (fecha de entrada en vigor del previo Real Decreto-ley 3/2012, de 10 febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral) rigen la indemnización por la cuantía 33 días por año de antigüedad, con un máximo de veinticuatro mensualidades. B).- se incluye el mantenimiento parcial de los derechos a aquella mayor indemnización de 45 días por año para los trabajadores con contratos formalizados con anterioridad al 12 de febrero de 2012.

El cálculo de la indemnización debe realizarse en la siguiente forma:

1º Partiendo de un salario un salario diario de 47,47 euros .

2º tratándose de contratos suscritos a partir del 12 de febrero de 2012 , o sea desde el 20-02-2012 hasta el 05/01/2016 supone 3 años , 10 meses y 25 días que por motivo del prorrateo supone 3 años y 11 meses y esta indemnización debe calcularse sobre el módulo de 33 días de salario por año de servicios, o sea que la indemnización seria de 47,47 euros día multiplicada por 33 días y el resultado dividido por 12 y multiplicado por 47 meses resulta una cantidad de 6.131,62 euros de indemnización ,y dicha cantidad ha de serle abonada a la trabajadora para el caso de que la empresa opte por la indemnización.

Por todo lo cual procede la estimación parcial del recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la demandante y manteniendo la declaración la improcedencia del despido condenar solidariamente a las empresas Camariñas xestion SLU y Dº Evelio , a que a su elección readmitan a la trabajadora en su puesto de trabajo en cuyo caso ele abonaran los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la notificación de esta resolución a razón de 47,47 euros diarios o le abone en concepto de indemnización la cantidad de 6.131.62 euros , desestimando las restantes pretensiones contenidas en el recurso y confirmando los restantes pronunciamientos contenidos en la sentencia -.

En consecuencia.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la demandante Dª Nuria contra la sentencia de fecha 1 de septiembre de 2016 dictada por el juzgado de lo social nº 1 de los de la Coruña , en los autos nº 142/2015 seguidos a insanias de la actora frente a D Bernardino , a D Evelio , a Dª Adelaida , y a las mercantiles Seguros Barrientos Rodríguez SL, Seguros Costa da norte SL, y Camariñas xestion SLU, sobre Despido , debemos revocar y revocamos parcialmente la sentencia de instancia ,y manteniendo la declaración la improcedencia del despido ( considerando la antigüedad de 20-2-2012 y el salario diario de 47,47 euros ) debemos condenar solidariamente a las empresas camariñas xestion SLU y Dº Evelio , a que a su elección readmitan a la trabajadora en su puesto de trabajo en cuyo caso le abonaran los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la notificación de esta resolución a razón de 47,47 euros diarios ,o le abone en concepto de indemnización la cantidad de 6.131.62 euros , desestimando las restantes pretensiones contenidas en el recurso y confirmando los restante pronunciamientos contenidos en la sentencia .

Así por esta nuestra sentencia , lo pronunciamos ,mandamos y firmamos .

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.