Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5139/2017 de 12 de Marzo de 2018

Encabezamiento

- T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 27028 44 4 2016 0000938 SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO
Equipo/usuario: MP
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0005139 /2017 IP
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000301 /2016
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña Pablo Jesús
ABOGADO/A: GERMAN VAZQUEZ DIAZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: SERVIGASA SPECIAL JOBS SL
ABOGADO/A: ANA RODRIGUEZ PEREZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO/A SR/SRA MAGISTRADOS
D/Dª JUAN LUIS MARTINEZ LOPEZ
FERNANDO LOUSADA AROCHENA
MANUEL CARLOS GARCIA CARBALLO
En A CORUÑA, a doce de marzo de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0005139 /2017, formalizado por el/la D/Dª XERMAN VÁZQUEZ DÍAZ,
Letrado, en nombre y representación de Pablo Jesús , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL
N. 1 de LUGO en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000301 /2016, seguidos a instancia de
Pablo Jesús frente a SERVIGASA SPECIAL JOBS SL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª
FERNANDO LOUSADA AROCHENA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Pablo Jesús presentó demanda contra SERVIGASA SPECIAL JOBS SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia, de fecha veintisiete de junio de dos mil diecisiete

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: Primero.- D. Pablo Jesús ha prestado sus servicios como trabajador por cuenta y orden de SERVIGASA ESPECIAL JOBS, S.L. (empresa dedicada a la actividad de industria siderometalúrgica), con las siguientes circunstancias laborales: - Antigüedad: desde el 8 de noviembre de 2014. - Categoría profesional: especialista. - Salario: o Cuantía: 2.117'70 euros mensuales, incluidas prorrateadas las pagas extraordinarias, correspondiéndose 1.242'78 euros con salario base; 109'14 euros con plus de asistencia y puntualidad; 210'40 euros con plus de toxicidad, penosidad y peligrosidad; 225'38 euros con parte proporcional de pagas extras; y 330 euros con horas extras (11 horas mensuales, a razón de 30 euros cada una). o Tiempo de pago: mensual. o Forma de pago: mediante transferencia bancaria. - Lugar de trabajo: de forma continuada o habitual en central térmica de Meirama (A Coruña) y esporádicamente en otros lugares de las provincias de León, Ourense, A Coruña (como central térmica de La Robla, central de residuos de SOGAMA, empresa Hijos de Rivera, S.A...), lugares todos los anteriores a los que llegaba tras haber pasado al comienzo de su jornada a recoger material y recibir instrucciones en Rúa das Cesteiras, 93 de Polígono de O Ceao en Lugo, donde regresaba para dejar el material al final de su jornada. - Modalidad y duración del contrato: indefinido. - Jornada: a tiempo completo. - No ostentaba en fecha 23/03/2016 ni ostentó en el año inmediatamente anterior la condición de delegado de personal, miembro decomité de empresa o delegado sindical. - Funciones: sustitución de chapas, limpieza de tolvas alimentadas con carbón, trabajos en altura (pudiendo ésta llegar a alcanzar los setenta metros), supervisión de equipos de protección individual y de líneas de vida, mantenimiento de material en la nave,.... Segundo.- SERVIGASA ESPECIAL JOBS, S.L. y D. Pablo Jesús celebraron los siguientes contratos de trabajo temporales a tiempo completo (a excepción del descrito en sexto lugar, que se concertó a tiempo parcial, desde las 11.o a las 15.00 horas), en todos los cuales el segundo se comprometía a prestar servicios por cuenta y orden de la primera con la categoría profesional de especialista, en centro de trabajo ubicado en Rúa das Cesteiras, 93, Polígono de O Ceao (Lugo), a cambio de salario según convenio colectivo de industria siderometalúrgica: 1. Contrato de 08/11/2014, para obra o servicio consistente en 'LIMPIEZA Y REPARACIÓN EN CENTRAL TERMICA DE MEIRAMA', con duración pactada desde el 08/11/2014 hasta fin de servicio contratado. El contrato finalizó en fecha 09/11/2014, percibiendo el trabajador la cantidad que consta al folio 100 delas actuaciones y que aquí se da por reproducida en concepto de liquidación. 2. Contrato de 29/11/2014, para obra o servicio consistente en 'LIMPIEZA Y MANTENIMIENTO EN CENTRAL TERMICA DE MEIRAMA', con duración pactada desde el 03/12/2014 hasta fin de servicio contratado. El contrato finalizó en fecha 04/12/2014, percibiendo el trabajador la cantidad que consta al folio 101 de las actuaciones y que aquí se da por reproducida en concepto de liquidación. 3. Contrato de 07/12/2014, para obra o servicio consistente en 'LIMPIEZA Y MANTENIMIENTO EN CENTRAL TERMICA DE MEIRAMA', con duración pactada desde el 07/12/2014 hasta fin de servicio contratado. El contrato finalizó en fecha 07/12/2014, percibiendo el trabajador la cantidad que consta al folio 102 de las actuaciones y que aquí se da por reproducida en concepto de liquidación. 4. Contrato de 02/01/2015, para obra o servicio consistente en 'LIMPIEZA Y REPARACIÓN DE CALDERA Y TOLVAS EN CENTRAL TERMICA DE MEIRAMA', con duración pactada desde el 02/01/2015 hasta fin de servicio contratado. El contrato finalizó en fecha 02/01/2015, percibiendo el trabajador la cantidad que consta al folio 103 de las actuaciones y que aquí se da por reproducida en concepto de liquidación. 5.

Contrato de 17/01/2015, para obra o servicio consistente en 'LIMPIEZA CENTRAL TERMICA MEIRAMA', con duración pactada desde el 17/01/2015 hasta fin de servicio contratado. El contrato finalizó en fecha 18/01/2015, percibiendo el trabajador la cantidad que consta al folio 104 de las actuaciones y que aquí se da por reproducida en concepto de liquidación. 6. Contrato de 17/01/2015, para obra o servicio determinado consistente en 'LIMPIEZA Y MANTENIMIENTO EN CENTRAL TERMICA DE MEIRAMA', con duración pactada desde el 23/01/2015 al 23/01/2015. El contrato finalizó el 23/01/2015, percibiendo el trabajador la cantidad que consta al folio 105 de las actuaciones y que aquí se da por reproducida en concepto de liquidación. 7. Contrato de 25/01/2015, para obra o servicio consistente en 'LIMPIEZA Y MANTENIMIENTO EN CENTRAL TERMICA DE MEIRAMA', con duración pactada desde el 25/01/2015 hasta fin de servicio contratado. El contrato finalizó en fecha 25/01/2015. 8. Contrato de 30/01/2015, para obra o servicio consistente en 'LIMPIEZA CENTRAL TERMICA MEIRAMA', con duración pactada desde el 30/01/2015 hasta fin de servicio contratado.

El contrato finalizó en fecha 01/02/2015, percibiendo el trabajador la cantidad que consta al folio 106 de las actuaciones y que aquí se da por reproducida en concepto de liquidación. 9. Contrato de 10/02/2015, para obra o servicio consistente en 'LIMPIEZA Y MANTENIMIENTO EN CENTRAL DE MEIRAMA', con duración pactada desde el 10/02/2015 hasta fin de servicio contratado. Tercero.- Entre el 10/02/2015 y el 23/03/2016, SERVIGASA ESPECIAL JOBS, S.L. satisfizo a D. Pablo Jesús las cantidades que constan en las nóminas de los folios 145 a 158 de las actuaciones, por los conceptos que en dichas nóminas, cuyo contenido se da aquí por íntegramente reproducido, se hace constar. Salvo entre el 03/06/2015 y el 11/09/2016, en que el trabajador se encontraba en situación de incapacidad temporal y la empresa le abonaba la prestación y complemento correspondientes, las cantidades satisfechas por SERVIGASA ESPECIAL JOBS, S.L. a D.

Pablo Jesús ascendían al importe mensual de 1.354'80 euros (incluidas prorrateadas las pagas extras), de los que 836'60 euros se correspondían con salario base; 299'41 euros con plus de asistencia; 68 euros con plus de compensación y 150'76 euros con parte proporcional de pagas extraordinarias. Además, en los meses de febrero de 2015, marzo de 2015, agosto de 2015, septiembre de 2015, octubre de 2015, noviembre de 2015, diciembre de 2015, enero de 2016 y febrero de 2016, la empresa pagó al trabajador las cantidades que se reflejan en las nóminas correspondientes en concepto de gastos de locomoción. SERVIGASA ESPECIAL JOBS, S.L. entregó a D. Pablo Jesús la cantidad de 24 euros en concepto de dietas en marzo de 2015, así como la de 270 euros en concepto de horas extras diurnas en septiembre de 2015 y la de 120 euros en concepto de horas extras nocturnas en noviembre de 2015. Cuarto.- El 28 de marzo de 2016, SERVIGASA ESPECIAL JOBS, S.L. entregó a D. Pablo Jesús una comunicación escrita fechada el 23 de marzo de 2016 por la que se procedía a su despido disciplinario, con efectos desde el 23 de marzo de 2016. La carta de despido rezaba literalmente: centro de trabajo sito en Rúa das Cesteiras, 93, Polígono de O Ceao de Lugo.

Aunque inicialmente la empresa fue citada por el SMAC para acto de conciliación a celebrar el 11 de abril de 2016, posteriormente fue convocada para el día 18 de abril de 2016 haciendo constar la unidad administrativa que el primer señalamiento habían sido fruto de un error. Séptimo.- SERVIGASA ESPECIAL JOBS, S.L. dio de alta ante la autoridad laboral centro de trabajo ubicado en Rúa das Cesteiras, 9 en la provincia de Lugo, identificando como actividad desplegada en el mismo la de enseñanza. Octavo.- SERVIGASA ESPECIAL JOBS, S.L. es una mercantil cuyos servicios son contratados por otras empresas, habiendo emitido por consecuencia de los negocios suscritos con algunas de ellas las facturas que constan a los folios 113 a 133 de las actuaciones, cuyo contenido se da aquí por íntegramente reproducido. Los servicios para los que SERVIGASA ESPECIAL JOBS, S.L. son prestados por sus trabajadores en centros o lugares titularidad de las empresas comitentes, quienes ejercen en los mismos las facultades de organización, dirección y coordinación empresarial.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Estimo la demanda presentada por D. Pablo Jesús , representado por el letrado Sr. Vázquez Díaz, contra SERVIGASA ESPECIAL JOBS, S.L., representada por el Sr. Ouro Ramos, y, en consecuencia: 1.- Declaro improcedente el despido con efectos desde el 23/03/2016. 2.- Condeno a la empresa demandada a que, en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la presente resolución opte, comunicándoselo a este Juzgado por escrito o mediante comparecencia, por una de las dos posibilidades siguientes, advirtiéndole que la ausencia de ejercicio en tiempo y forma de la facultad de opción dará lugar a que se considere procedente la primera de las alternativas: - La readmisión de la parte actora en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido y el abono de salarios de tramitación desde el 23 de marzo de 2016 hasta la fecha de notificación de la presente resolución, a razón de 70'59 euros diarios. - El abono de indemnización por importe de 3.300'08 euros.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Pablo Jesús formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 29 de noviembre de 2017.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 7 de marzo de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO . La empresa demandada, vencida en instancia, anuncia recurso de suplicación y lo interpone después solicitando, al amparo de la letra a) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , la reposición de los autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión, al amparo de su letra b), la revisión de los hechos probados, y, al amparo de su letra c), el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas.

Opuesta a los expuestos motivos de suplicación, el trabajador demandante, ahora recurrido, solicita, en su impugnación del recurso de suplicación, su desestimación total y la confirmación íntegra de la sentencia de instancia.



SEGUNDO . Respecto a la reposición de los autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión, se invoca la violación del artículo 24.1 de la Constitución Española en relación con el artículo 90.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y de los artículos 566 y 637 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil -lo que debe ser un lapsus calami pues el 566 se refiere al 'alcance y norma general sobre suspensión de la ejecución' y el 637 al 'avalúo de los bienes'; acaso se está refiriendo a los artículos 566 y 637 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 -, alegando la existencia de indefensión derivada de la inadmisión de la prueba testifical de dos compañeras de trabajo del trabajador demandante propuesta por la empresa demandada, ahora recurrente, y argumentado que se le ha causado indefensión porque se ha impedido probar (1) 'la mala fe existente en el trabajador, fundamental a la hora de valorar la limitación de salarios de tramitación solicitada por esta parte, para lo cual ... se necesita por esta parte probar una serie de hechos concatenados anteriores y posteriores al momento del despido', (2) 'la realidad de los trabajos realizados por esta empresa por todos los trabajadores de la misma, y por el propio trabajador demandante', y (3) 'así como las provincias o localidades en las que se prestan servicios, constitutivos del objeto social de la empresa, y fundamentales para la determinación del convenio colectivo aplicable, y derivado del mismo, el salario del trabajador a efectos de despido'. Tal impugnación procesal no se acoge porque la nulidad de actuaciones por vulneración del derecho fundamental a la prueba reconocido expresamente en el artículo 24.2 de la Constitución Española , exige, en primer lugar, la indefensión formal manifestada a través del oportuno recuro de reposición en el acto del juicio oral, lo que en el caso de autos concurre, si bien no se han precisado las preguntas que se querrían hacer a los testigos como se exige expresamente en el artículo 87.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social -lo que dificultará precisar si hay indefensión material-, y, en segundo lugar, la indefensión material exigiendo que la prueba inadmitida además de útil y pertinente, sea relevante, a través de un juicio racional, para el fallo de modo que, de practicarse, podría ser distinto, y en el caso de autos no se supera este juicio racional de relevancia (1) ni en relación con la supuesta mala fe del trabajador en orden a percibir salarios de tramitación porque no se nos dice sobre qué hechos concatenados anteriores o posteriores al momento del despido se iba a preguntar a los testigos, lo que nos impide verificar si las pruebas son relevantes a efectos de una posible modificación del fallo, y porque, en todo caso, la alegación de mala fe del trabajador se trata de una alegación que -como se verá en sede jurídica- es rechazable de plano sin necesidad de más valoración, (2) ni en relación con la realidad de los trabajos realizados por la empresa, (3) ni en relación con las provincias o localidades donde se prestan esos trabajos, pues en la declaración de hechos probados hay datos fácticos suficientes para construir una denuncia jurídica en relación con cuál sería el convenio colectivo aplicable, de donde no se acaba de entender cuáles serían los datos fácticos relacionados con el trabajo realizado o con los lugares donde se haya realizado que podrían ser integrados en la resultancia de hechos probados a través de las pruebas cuya inadmisión se impugna y que pudieran ser relevantes para la modificación del fallo, y porque, en todo caso, la ausencia de la denuncia jurídica sobre tal cuestión impediría cualquier modificación del fallo aún considerando cierto cualquier hecho que los testigos pudieran corroborar.



TERCERO . Respecto a la revisión de los hechos probados, la parte recurrente pretende las siguientes revisiones fácticas de los hechos probados: 1ª. La modificación de la antigüedad del trabajador demandante establecida en el hecho probado primero y en el fundamento de derecho tercero, que en el relato fáctico judicial se concreta en '8 de noviembre de 2014' mientras que en el relato fáctico alternativo se concreta en '10 de febrero de 2015', sustentando esa modificación en una serie de consideraciones fundamentadas en los contratos de trabajo suscritos entre las partes litigantes y en las declaraciones realizadas en el acto del juicio oral con la finalidad de rechazar la aplicación de la denominada doctrina de la unidad esencial del vínculo a la cadena de contratos temporales suscritos entre las partes litigantes, en oposición a lo razonado en la sentencia de instancia en su fundamento de derecho tercero donde, aplicando esa doctrina, se llega a la conclusión de la antigüedad plasmada en el hecho probado primero. Nos encontramos con una construcción defectuosa del motivo, pues, como tal motivo de revisión fáctica, invoca las declaraciones realizadas en el acto del juicio oral que son pruebas inhábiles a efectos de la revisión fáctica, y ni siquiera cuestiona la cadena de contratos temporales suscritos por las partes litigantes que aparece debidamente detallada en el hecho probado segundo -que, además de sustentarse en hechos conformes basados en la documental obrante en las actuaciones, no ha sido objeto de ninguna pretensión de revisión fáctica-. Si bien se mira, la recurrente está desviando al terreno de la revisión fáctica una auténtica denuncia jurídica en relación con la aplicación de la denominada doctrina de la unidad esencial del vínculo, pretendiendo reflejar en hechos probados una antigüedad deducida de argumentos jurídicos, pero sin construir tampoco una denuncia jurídica con invocación de la norma jurídica o de la jurisprudencia infringida, así como de la fundamentación consiguiente a los efectos de precisar donde está esa infracción.

Por todo ello, el motivo debería ser inadmitido por motivos de forma, si bien, a los efectos de ofrecer una mejor respuesta desde la perspectiva del derecho a la tutela judicial efectiva, es oportuno añadir que, atendiendo a la cadena de contratos temporales suscritos por las partes litigantes que aparece debidamente detallada en el hecho probado segundo, la solución alcanzada en la sentencia de instancia, en concreto en su fundamento de derecho tercero con el oportuno reflejo en el hecho probado primero, de que la antigüedad es 8 de noviembre de 2014, es una solución correcta pues concurren los elementos necesarios para considerar (1) que el trabajo realizado al amparo de la totalidad de los contratos temporales suscritos entre las partes litigantes al ser siempre la misma la categoría profesional -la de especialista-, en el mismo centro de trabajo -la Rúa de Cesteiras, 98 del Polígono de O Ceao en Lugo-, con la misma jornada de trabajo a tiempo completo -salvo uno de los contratos que es a tiempo parcial-, y con unas retribuciones según convenio colectivo -con lo cual es o debió ser igual-, y (2) que no ha habido entre las diferentes contrataciones una solución de continuidad suficiente para poder considerar la ruptura del vínculo laboral existente, siendo destacable -como destaca la juzgadora de instancia- que entre cada contrato temporal y el siguiente transcurrieron 16, 2, 18, 9, 4, 1, 4 y 6 días. Conviene precisar, para rematar, que la circunstancia de que los primeros contratos de trabajo fueran contratos de escasa duración no altera esa conclusión pues de esa circunstancia no se puede concluir la ruptura del vínculo, sino como mucho que, en esos iniciales momentos, el vínculo solo era a tiempo parcial, sin que ello -que acaso pueda tener trascendencia a otros efectos diferentes aquí no dilucidados- tenga trascendencia a los efectos de fijar la antigüedad contractual.

2ª. La modificación del lugar de trabajo del trabajador demandante establecida en el hecho probado primero y en el fundamento de derecho cuarto, que en el relato fáctico judicial se define como 'de forma continuada o habitual en Central térmica de Meirama (A Coruña) y esporádicamente en otros lugares de las provincias de León, Ourense, A Coruña (como Central térmica de La Robla, Central de residuos de SOGAMA, empresa Hijos de Rivera S.A.), lugares todos los anteriores a los que llegaba tras haber pasado al comienzo de su jornada a recoger material y recibir instrucciones en Rúa das Cesteiras, 93 del Polígono de O Ceao en Lugo, donde regresaba para dejar el material al final de su jornada', mientras que en el relato judicial alternativo se define como 'de forma continuada o habitual en Rúa das Cesteiras, 93 del Polígono de O Ceao en Lugo, esporádicamente en otros lugares del territorio nacional, lugares a los que llegaba tras haber pasado a recoger material y recibir instrucciones en Rúa das Cesteiras, 93 del Polígono de O Ceao en Lugo, donde regresaba para dejar el material al final de su jornada', sustentando esa modificación en una serie de consideraciones sobre la prueba documental obrante en las actuaciones -sintéticamente, los contratos de trabajo donde se refleja como centro de trabajo la Rúa de Cesteiras, 98 del Polígono de O Ceao en Lugo, diversas facturas relacionadas con trabajos realizados por la empresa fuera del centro de trabajo, así como otras documentales de las cuales se pretende deducir que la empresa demandada no tiene poder de decisión sobre los lugares de trabajo, pues ello depende de las exigencias de sus clientes-, todo ello mezclado con argumentaciones de calado jurídico citando normas del convenio colectivo que entiende de aplicación -se trataría del convenio colectivo aplicable a la actividad en la Provincia de Lugo-, así como cita de sentencias sobre la determinación del convenio colectivo aplicable -algunas de casación, pero también otras de suplicación que no son jurisprudencia según el artículo 1 del Código Civil -, justificando en suma la trascendencia de la revisión fáctica pretendida en que es relevante para determinar cuál es el convenio colectivo aplicable rechazando sea el aplicable a la actividad en la Provincia de A Coruña -que es el que se ha considerado aplicable en la sentencia dictada en instancia-. Tal modificación se rechaza porque la mayoría de esas consideraciones mezclan de nuevo cuestiones fácticas y cuestiones jurídicas, debiéndose precisar, en cuanto a las fácticas, que confunden lo que es el centro de trabajo -que según expresamente se dice en el hecho probado segundo de la sentencia de instancia se encuentra en la Rúa de Cesteiras, 98 del Polígono de O Ceao en Lugo-, y lo que es el lugar de trabajo, que es el que la sentencia de instancia fija 'de forma continuada o habitual en Central térmica de Meirama (A Coruña)' -sin que la prueba invocada como sustento de la revisión fáctica lo contradiga pues toda ella se refiere al centro de trabajo-. En todo caso, si la pretensión de la empresa recurrente es que el convenio colectivo aplicable es el correspondiente a la actividad en la Provincia de Lugo porque es donde está el centro de trabajo, y no el correspondiente a la actividad en la Provincia de A Coruña porque no se debe considerar relevante el lugar de trabajo en cuanto se deriva de las contrataciones realizadas con empresas clientes, no le hace falta una revisión fáctica porque en los hechos declarados probados ya se dice claramente cuál es el lugar de trabajo y cuál es el centro de trabajo, pero sí una denuncia jurídica sobre la concreta cuestión que en el recurso de suplicación brilla por su ausencia.

3ª. La modificación de la cuantía del salario del trabajador demandante establecida en el hecho probado primero y en el fundamento de derecho cuarto, que en el relato fáctico judicial se concreta en '2.117,70 euros mensuales, incluidas prorrateadas las pagas extraordinarias, correspondiéndose 1.242,78 euros con salario base; 109,14 euros con plus de asistencia y puntualidad; 210,40 euros con plus de toxicidad, penosidad y peligrosidad; 225,38 euros con parte proporcional de pagas extras; y 330 euros con horas extras (11 horas mensuales, a razón de 30 euros cada una)', mientras que en el relato fáctico alternativo se concreta en '1.354,77 euros mensuales, incluidas prorrateadas las pagas extras, de las que 836,60 euros se corresponde con el salario base, 299,41 euros con el plus de asistencia, 68,00 euros con el plus de compensación, y 150,76 euros con parte proporcional de pagas extras', sustentando esa modificación en el último salario mensual percibido por el trabajador, que además -dice la empresa recurrente- es uniforme en el último año de trabajo y conforme con las cuantías establecidas en el convenio colectivo aplicable a la actividad en la Provincia de Lugo. Tal modificación se rechaza. En la sentencia de instancia se ha considerado salario regulador el derivado del convenio colectivo aplicable a la actividad en la Provincia de A Coruña sobre la premisa fáctica de que el lugar habitual de trabajo es la Central térmica de Meirama, situada en la Provincia de A Coruña, y obviamente si esa es la cuantía del salario debido, la misma debe prevalecer sobre la cuantía del salario efectivamente percibido. Frente a esa consideración, la empresa podría haber discutido en sede jurídica que lo decisivo a esos efectos no es el lugar de trabajo -como se sostiene en la sentencia de instancia-, o cualquier otra cuestión asimismo jurídica, pero nada de eso hace, sino que, dando como supuesto que el convenio colectivo aplicable es el de la actividad en la Provincia de Lugo, pretende modificar el salario regulador declarado probado. Por ello, su modificación fáctica se rechaza: se sustenta sobre una conclusión jurídica que debió ser alcanzada a través de un motivo de denuncia jurídica que no existe. Conviene añadir que, ni en la instancia -según se afirma en la propia sentencia ahora recurrida y confirma el trabajador recurrido en su escrito de impugnación-, ni ahora en el recurso de suplicación, se cuestiona la cuantía del salario desde la perspectiva de la aplicación del convenio colectivo aplicable a la actividad en la Provincia de A Coruña -pues si no se ha articulado una denuncia jurídica para la pretensión principal de aplicar el convenio lucense, menos para lo que sería una pretensión subsidiaria de aplicar el convenio coruñés de manera diferente al cálculo hecho por el trabajador demandante y que la sentencia de instancia, precisamente por falta de expresa oposición de la empresa, ha dado por bueno-.



CUARTO . Respecto al examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas, se denuncia la infracción de diversas Sentencias del Tribunal Supremo y de los Tribunales Superiores de Justicia -que, como ya hemos dicho ut supra, no conforman jurisprudencia según el artículo 1 del Código Civil , y, en consecuencia, son inhábiles para fundamentar una denuncia jurídica al amparo del artículo 193, letra c), de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social -, argumentando, en base a dichas Sentencias, que si el empresario reconoce la improcedencia con readmisión la negativa del trabajador es demostrativa de mala fe, con lo cual no cabría condena a salarios de tramitación. Tal denuncia se rechaza de plano porque, de conformidad con la jurisprudencia más moderna emanada del Tribunal Supremo, 'implicando la accion ejercitada por la trabajadora una reaccion frente al acto extintivo empresarial que tiene como presupuesto logico la terminacion efectiva de la relacion de trabajo, estando desde el mismo momento en que se ejercita, mediante la presentacion de la papeleta de conciliacion y de la demanda, constituida la relacion juridica procesal que debe desembocar en la decision judicial calificando el acto extintivo unilateral del empresario, y en su caso en la restauracion del vinculo contractual, reparando los perjuicios causados, salvo desistimiento posterior del trabajador, ya que aunque exista allanamiento del empleador tambien debe dictarse sentencia, no cabe que por una decision unilateral empresarial posterior con ofrecimiento de readmision se restablezca un vinculo contractual ya roto e inexistente, ni mucho menos la negativa del trabajador a reincorporarse implica dimision de este por entenderse que con la decision empresarial dicho trabajador dejaba de estar despedido, privandole no solo de una accion como la de despido ya ejercitada y del derecho a la calificacion del acto empresarial olvidando la naturaleza consensual y bilateral del contrato de trabajo con obligaciones reciprocas para ambas partes contratantes, y que su finalizacion tuvo por causa la sola voluntad del empleador. Por ultimo, para que exista dimision del trabajador (art. 49.4), tiene que existir vinculo contractual previo, circunstancia aqui no concurrente dado la extincion del contrato por voluntad empresarial' ( STS 11/12/2007, RCUD 5018/2006 , con cita de otras anteriores, y pudiéndose citar al efecto las otras Sentencias posteriores que oportunamente se citan en la sentencia de instancia).



QUINTO . Por todo lo antes expuesto, el recurso de suplicación será totalmente desestimado y la sentencia de instancia íntegramente confirmada, tanto por su fallo como por sus propios y atinados fundamentos, que se asumen, con la consiguiente condena de la parte recurrente a la pérdida de depósitos, consignaciones y aseguramientos -según establece el artículo 204 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social - y a las costas del recurso de suplicación -de acuerdo con el artículo 235 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social -.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la Entidad Mercantil Servigasa Special Jobs Sociedad Limitada contra la Sentencia de 27 de junio de 2017 del Juzgado de lo Social número 1 de Lugo , dictada en juicio seguido a instancia de Don Pablo Jesús contra la recurrente, la Sala la confirma íntegramente, y, en legal consecuencia, condenamos a la recurrente a la pérdida de depósitos, consignaciones y aseguramientos, y a las costas de la suplicación, cuantificando en 601 euros los honorarios de letrado.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.