Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5153/2017 de 31 de Mayo de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 32054 44 4 2017 0001440
Equipo/usuario: MG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0005153 /2017 GA
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 353/2017
Sobre: OTROS DCHOS. LABORALES
RECURRENTE/S D/ña: EMPRESA PUBLICA DE SERVIZOS AGRARIOS GALEGOS S.A. (SEAGA)
, Adrian
ABOGADO/A: LETRADO DE LA COMUNIDAD , BEGOÑA ALONSO SANTAMARINA
RECURRIDO/S D/ña: EMPRESA PUBLICA DE SERVIZOS AGRARIOS GALEGOS, S.A. (SEAGA),
Adrian
ABOGADO/A: LETRADO DE LA COMUNIDAD , BEGOÑA ALONSO SANTAMARINA
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCÍA AMOR
ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMA SRª Dª Mª TERESA CONDE PUMPIDO TOURON
En A CORUÑA, a treinta y uno de mayo de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACIÓN 5153/2017, formalizado por las Letradas Dª BEGOÑA ALONSO
SANTAMARINA y de la Xunta de Galicia, en nombre y representación de D. Adrian , y la EMPRESA

PÚBLICA DE SERVIZOS AGRARIOS GALEGOS, S.A. (SEAGA), respectivamente, contra la sentencia
número 379/2017 dictada por el XDO. DO SOCIAL N. 3 de OURENSE en el procedimiento PROCEDIMIENTO
ORDINARIO 353/2017, seguidos a instancia de D. Adrian frente a la EMPRESA PÚBLICA DE SERVIZOS
AGRARIOS GALEGOS, S.A. (SEAGA), siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª Mª TERESA CONDE
PUMPIDO TOURON.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Adrian presentó demanda contra la EMPRESA PÚBLICA DE SERVIZOS AGRARIOS GALEGOS, S.A. (SEAGA), siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha cuatro de julio de dos mil diecisiete

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- El actor ha venido prestando servicio para SEAGA como jefe de brigada con el siguiente contrato: -El 13-7-16 se celebra contrato de interinidad para cubrir temporalmente un puesto de trabajo de jefe de brigada en defensa contra incendios durante el proceso de selección o promoción para su cobertura definitiva y suspendiendo el llamamiento el 12-10-16./

SEGUNDO.- La empresa tiene como objeto social todo tipo de actuaciones, obras y trabajos y prestaciones de servicios en material forestales, especialmente las relacionadas con la prevención, lucha contra incendios forestales en particular. La empresa trabaja mediante encomiendas de gestión de la Consellería de Medio Rural cuyo contenido se da por reproducido al constar en autos convocando procesos de selección para el personal temporal./

TERCERO.- El 28-4-17, se celebró conciliación frente a la demandada sin avenencia en la UMAC, presentando demanda en el decanato el 11-5-17.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que estimando parcialmente la demanda presentada de Adrian , frente a SEAGA debo declarar y declaro que la relación laboral que une a las partes es indefinida discontinua desde el 13-7-16 con derecho a ser llamado en la campaña de prevención, defensa e extinción de incendios forestales condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración con las consecuencias legales inherentes a la misma.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la EMPRESA PÚBLICA DE SERVIZOS AGRARIOS GALEGOS, S.A. (SEAGA), y por D. Adrian formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social 3 de Ourense de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 18 de diciembre de 2017.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día treinta y uno de mayo de dos mil dieciocho para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia que estima en parte la demanda, se alza por una parte el recurso de la empleadora EMPRESA PÚBLICA DE SERVIZOS AGRARIOS GALEGOS S.A. (SEAGA), con un único motivo de censura jurídica por el que solicita la desestimación total de la demanda y por otra, el recurso del actor, en el que censura a la sentencia de instancia de diversas infracciones jurisprudenciales, a fin de que se estime totalmente su demanda.



SEGUNDO: El recurso de SEAGA contiene un motivo, al amparo del art. 193 c) LRJS , en el que denuncia infracción del art.15 ET y RD 2720/1998, argumentando que, como entidad instrumental debe proveer las plazas conforme a los principios de igualdad, mérito y capacidad, por lo que se ha procedido a pactar un contrato de interinidad para la actividad cíclica y periódica de extinción de incendios, durante el proceso de selección o promoción de la cobertura definitiva de la plaza.

Más allá del defectuoso planteamiento del recurso (al no especificarse en ap. del art.15 ET o el precepto del RD 2720/2008 que se entiende infringido) en cuanto a que su desarrollo es claro en su tesis y ha permitido su impugnación de contrario, en aras a la tutela judicial entramos en su análisis. Aún partiendo del criterio de que, en efecto como mantiene el recurso, la sociedad instrumental puede recurrir a la contratación de interinos por vacante para atender los puestos de trabajo que carezcan de un titular, no hay ningún obstáculo legal que impida utilizar esa misma fórmula en relación a una actividad de carácter fija discontinua cuyas plazas estén ya dotadas, aprobadas e incluidas en la relación de puestos de trabajo, en tanto se proceda a su cobertura definitiva por el procedimiento reglamentario que corresponda-en el bien entendido que, el trabajador interino por vacante ocuparía en estos casos una plaza de fijo discontinuo, y deberá ser llamado al inicio de cada campaña anual-, en este caso la sentencia de instancia parte de una afirmación fáctica en su Fundamento tercero cual es la inexistencia de RPT en el que quepa identificar la vacante que se dice ocupada interinamente, que la recurrente no discute (cuando la aprobación de tal RPT se previó ya en el art. 110 de la ley 16/2010 de 17 de Diciembre ); pero en todo caso, en el propio concepto de interinaje se halla inserta la necesidad de una sustitución, como situación vicaria de una titularidad reservada respecto de una plaza vacante sino preexistente, al menos que se pretende crear, y dicha vacante debe estar perfectamente identificada para seguridad jurídica y defensa del trabajador, lo que de acuerdo con el ordinal primero no ocurre, pues se alude en el contrato tan solo a una categoría sin determinación de zona geográfica, distrito de adscripción u otras circunstancias que la hagan reconocible y única. En consecuencia, el motivo fracasa.



TERCERO: El recurso de la parte actora denuncia infracción de la jurisprudencia sobre la diferencia entre un trabajador eventual y un indefinido discontinuo, con cita de la STS de 1/10/01 y 27/9/11 ; de la establecida en la STS de 30-5-2007 y 27/9/11 , sobre las actividades a las que debe responder el carácter fijo discontinuo; y la sentada sobre las características de validez para el contrato de obra o servicio determinado.

La pretensión actora es sustancialmente que, en su condición de indefinido discontinuo, debe ser llamado para prestar servicios, además de en la prevención de incendios que reconoce la juzgadora a quo, en cualquiera de las campañas derivadas de encomiendas de gestión realizadas por SEAGA sobre tratamientos forestales silvícolas. Para ello argumenta, dicho en apretada síntesis, que: A) SEAGA es una sociedad instrumental cuya actividad normal es la prestación de servicios en materia silvícola, y en especial de prevención de incendios y lucha contra plagas y enfermedades vegetales y animales; b) Que su actividad permanente se conforma a través de las encomiendas de gestión que le haga la Xunta, que está obligada a ejecutar; c) que, por tanto, yerra la sentencia al entender que otras encomiendas de gestión tienen autonomía y sustantividad propia y el trabajador tiene derecho a ser llamado cada vez que SEAGA realice cualquier actividad en su distrito o provincia.

La figura de la encomienda de gestión (o contrato 'in house') tiene su fundamento legal en los artículos 4 y 24 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público aprobado por Real Decreto-Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre. A tenor del art. 4.1 n) TRLCSP, la encomienda de gestión puede tener por objeto 'cualquier prestación' (esto es, obras, servicios, suministros, concesión de obras públicas, gestión de servicios públicos), exigiéndose el reconocimiento del carácter de medio propio del ente instrumental encomendado en su norma de creación o en sus estatutos. La Empresa Pública de Servicios Agrarios (SEAGA) fue constituida a través del Decreto 260/2006, de 28/Diciembre (DOG 18/01/07), cuyo Preámbulo nos aclara que esta sociedad pública se crea como un medio de gestión o ejecución de las funciones propias de la Comunidad Autónoma, y en su artículo 2.1.a ) recoge, como objeto social, entre otras, «la realización de todo tipo de actuaciones, obras, trabajos y prestación de servicios en materias forestales, especialmente las relacionadas con la prevención y lucha contra los incendios forestales en particular y, en general, aquellas actividades, obras y servicios que requieran las intervenciones de carácter urgente, relacionadas con las antedichas materias».

La posibilidad de que la 'encomienda de gestión' pueda justificar un contrato de obra o servicio determinado fue admitida implícitamente en la STS 28-4-2015 y de forma explícita en la STS 20 de febrero de 2018-. rcud.: 4193/2015 que dice: 'Nuestra doctrina viene admitiendo el recurso al contrato temporal de obra o servicio determinado para efectuar trabajos de carácter permanente cuando éstos son objeto de una contrata mercantil de obra o servicio, de una encomienda concreta o de una concesión administrativa. Así la jurisprudencia [ SSTS de 15 de enero y de 25 de junio de 1997 (Rcud. 3827/1995 y 4397/1996 ), de 18 y 28 de diciembre de 1998 (Rcud. 1767/1998 y 1766/1998), de 22 de octubre de 2003 ( Rcud. 107/2003), de 6 de octubre de 2006 ( Rcud. 4243/2005 ) y de 18 de julio de 2007 (Rcud. 3685/2005 ), entre otras] admite la posibilidad de utilizar el contrato de obra o servicio determinado por parte de un contratista o concesionario, vinculando la duración de éste a la de la contrata o concesión de obra o servicio, pese a que las actividades contratadas responden a necesidades permanentes de las empresas contratantes y también de las empresas contratistas o concesionarias cuya actividad normal es precisamente la de atender a las obras o servicios contratados o gestionados en régimen de contrata mercantil o de concesión administrativa. Se ha considerado así que cada contrata o concesión administrativa posee la suficiente «autonomía y sustantividad propia» exigida por la ley para este tipo de contratos. Ahora bien, si la duración del contrato se vincula a una contrata de obra o servicio, no se reputa válida su extinción por finalización de la contrata si va seguida de otra contrata con la misma empresa cliente y con el mismo objeto [ SSTS de 17 de junio de 2008 ( Rcud. 4426/2006), de 18 de junio de 2008 ( Rcud. 1669/2007), de 17 de julio de 2008 ( Rcud. 152/2007 ) y de 23 de septiembre de 2008 ( Rcud. 2126/2007 ), entre otras], o si en convenio colectivo, contrato o pliego de condiciones se hubiese incluido una cláusula de subrogación empresarial. Además, hemos admitido como lícita la posibilidad de contratación para sucesivas obras o servicios, siempre y cuando éstas queden suficientemente especificadas en el contrato inicial o en los sucesivos acuerdos para cada una de ellas [ STS de 30 de junio de 2005 (Rcud.

2426/2004 )].».

En consecuencia, lo decisivo es el carácter temporal de la actividad encomendada en cada momento, un trabajo dirigido a la ejecución de una obra entendida como elaboración de una cosa determinada dentro de un proceso con principio y fin, o un servicio determinado, entendido como una prestación de hacer que concluye con su total realización, siendo doctrina reiterada que objetar que la realización de este tipo de trabajos constituye la actividad normal de la empresa, porque esa normalidad no altera el carácter temporal de la necesidad de trabajo, como muestra el supuesto típico de este contrato -las actividades de construcción- y que tampoco es decisivo para la apreciación del carácter objetivo de la necesidad temporal de trabajo el que éste pueda responder también a una exigencia permanente de la empresa comitente, pues lo que interesa es la proyección temporal del servicio sobre el contrato de trabajo.

En razón de lo expuesto, lo sustancial es determinar en qué supuestos tales encomiendas responden a actividades fijas de carácter discontinuo. Así, la STS de 30-4-2012-rcud. 2153/2011 -relativa a SEAGA-, entre otras, nos ha recordado su doctrina conforme a la que existe un contrato fijo de carácter discontinuo «cuando, con independencia de la continuidad de la actividad de la empresa, se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, es decir, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad», mientras que el contrato de eventualidad sólo está justificado cuando «la necesidad de trabajo es, en principio, imprevisible y queda fuera de cualquier ciclo de reiteración regular» ( sentencias de 27-septiembre-1988 , 26-mayo-1997 , 25-febrero-1998 ).' Es esa reiteración en el tiempo de necesidad de trabajo homogéneo lo que ha llevada a la jurisprudencia a admitir el carácter de indefinido discontinuo de temporada en la actividad de prevención y lucha contra incendios, pero ese elemento de reiteración cíclica con cierta homogeneidad no se acredita en autos respecto del resto de las encomienda hechas a SEAGA; es más, salvo la mera apelación en el 'petitum' a dos supuestas 'campañas' (cancro do castiñeiro, loita contra a avespa do castiñeiro), ni se ha acreditado el objeto de las mismas, ni los años y periodos temporales que abarcan las restantes encomiendas, para poder enjuiciar su calificación como actividad fija discontinua en todos los casos, como se pretende. En consecuencia, el recurso debe fracasar.



CUARTO: De acuerdo con el art. 235.1 LRJS procede condenar en costas a la empresa recurrente, vencida en el recurso; costas que comprenderán los honorarios de la abogada de la parte contraria que ha actuado en el recurso, en la cuantía de 601 euros.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la EMPRESA PÚBLICA DE SERVIZOS AGRARIOS GALEGOS S.A. (SEAGA), así como el formalizado por DON Adrian , contra la sentencia del juzgado de lo social nº 3 de Ourense de fecha 4 de julio de 2017 , en autos 353/2017, se confirma en su integridad. Se condena en Costas a SEAGA, que incluirán los honorarios de la letrada impugnante, en la cuantía de 601 euros.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.