Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5157/2017 de 28 de Marzo de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2016 0003873
Equipo/usuario: MB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0005157 /2017-CON
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000780 /2016
Sobre: DESEMPLEO
RECURRENTE/S D/ña MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO
ABOGADO/A: EDGAR VICENTE PRADO FONTE
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL , Juan Manuel
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA
SEGURIDAD SOCIAL , NOELIA GREGORIO RIBEIRO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA SRA.Dª ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ
ILMO SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
ILMA SRA Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
En A CORUÑA, a veintiocho de marzo de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0005157/2017, formalizado por el/la D/Dª Letrado D. Edgar Prado
Fonte, en nombre y representación de MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO, contra la
sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de VIGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL
0000780/2016, seguidos a instancia de Juan Manuel frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE
TRABAJO, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Juan Manuel presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha treinta y uno de julio de dos mil diecisiete.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: Primero .- El demandante D. Juan Manuel , nacido el día NUM000 de 1956 y afiliado al Régimen Especial de los Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social con el número NUM001 , solicitó de la Mutua Gallega de Accidentes de Trabajo, aseguradora de dicha prestación, la de cese de la actividad el día 13 de enero de 2016 alegando el cese el día 31 de diciembre de 2015, resolviendo la mutua denegárselo en fecha 17 de marzo por no poder ser considerado trabajador económicamente dependiente y no concurrir las circunstancias previstas en el artículo 5.2 en relación con el apartado 5.1.a.1º de la Ley 32/2010 pues no acreditaba pérdidas ni disminución patrimonial por debajo de las dos terceras partes del capital social, resolución ratificada por la posterior de fecha 8 de junio desestimatoria de la reclamación previa interpuesta por el actor./ Segundo .- El demandante constituyó como socio único la sociedad Intecpreven, S.L. dedicada a ingeniería técnica industrial, con un capital social de 3.500 euros, sociedad que suscribió con la aseguradora Prepersa A.I.E. contrato mercantil en fecha 1 de enero de 2014 para la prestación de servicios de peritación e investigación de siniestros acordándose que el contrato se suscribía en atención al actor y que éste no subcontrataría ni encomendaría los encargos a otras personas salvo en caso de extrema urgencia o necesidad, en cuyo caso lo pondría en conocimiento de la aseguradora, siendo responsabilidad de Intecpreven, S.L. las responsabilidades que se derivasen de la contratación de personal. Dicha sociedad fue liquidada el 29 de febrero de 2016. En fecha 11 de noviembre de 2015 Prepersa Peritación de Seguros y Prevención A.I.E.

comunicó a 'D. Juan Manuel , Intecpreven, S.L.P. Unipersonal' su voluntad de rescindir dicho contrato con efectos del 31 de diciembre de 2015, causando el actor baja en el Régimen Especial de los Trabajadores Autónomos el 31 de diciembre de 2015 así como solicitando la baja en la declaración censal el 15 de diciembre con efectos del día 14./ Tercero .- En el año 2015 Intecpreven, S.L.P. Unipersonal declaró a efectos de IVA unos ingresos de 20.50914 euros y por operaciones con terceros: 6.80760 euros facturados a Bilbao Compañía Anónima de Seguros, S.A., 14.10606 a Catalana Occidente y 3.83258 a D. Hermenegildo . En el 2013 fueron 10.04194 a Bilbao, 45.51416 a Catalana y en 2014 fueron respectivamente 15.89789 y 42.91649 euros. Y de IVA 32.33483 en el año 2012, 47.63425 en el 2013 y 50.10914 en el 2014./ Cuarto .- No consta que el demandante tuviese empleados en la empresa Intecpreven, S.L.P. Unipersonal./ Quinto .- El actor desarrolló actividad nuevamente del 5 de abril al 3 de noviembre de 2016, percibiendo subsidio de desempleo para mayores de 52 años desde el 4 de noviembre de 2016./ Sexto .- La base reguladora asciende a 1.5690 euros mensuales.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que estimando en parte la demanda interpuesta por D. Juan Manuel , debo condenar y condeno a la Mutua Gallega de Accidentes de Trabajo a que en concepto de prestación por cese de actividad y por el período de 1 de enero a 4 de abril de 2016 le abone la cantidad de 2.34270 euros, desestimando las demás pretensiones deducidas en la demanda, de las que absuelvo a dicha mutua y absolviendo como absuelvo al Instituto Nacional de la Seguridad Social y a la Tesorería General de la Seguridad Social, cuya falta de legitimación pasiva se acoge.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 16 de diciembre de 2017.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 28 de marzo de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

ÚNICO .- La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda y condena a la Mutua Gallega de Accidentes de Trabajo a que en concepto de prestación por cese de actividad y por el período de 1 de enero a 4 de abril de 2016, abone al actor la cantidad de 2.342'70 euros.

Frente a ella la Mutua Gallega de accidentes de trabajo interpone recurso de suplicación y al amparo de art. 193 c) de la Ley de la Jurisdicción Social entiende que ha existido inaplicación de lo dispuesto en el art. 5.2 de la Ley 32/2010 por la que se establece un sistema específico de protección por cese de actividad de los trabajadores autónomos, y aplicación indebida del art. 5.3 del mismo cuerpo legal , porque la sentencia recurrida aplica este artículo previsto para los TRADE, cuando el actor como trabajador autónomo, administrador... solo puede acceder al sistema de protección por cese de actividad por lo previsto en el artículo 5.2 de la citada ley . Y en el apartado siguiente entiende que ha existido inaplicación de lo dispuesto por los artículos 11.2.a ) y 11.bis de la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del trabajo autónomo , así como por los artículos 1.1 y 2.2 del Real Decreto 197/2009, de 23 de febrero , por el que se desarrolla el Estatuto del Trabajo Autónomo en materia de contrato del trabajador autónomo económicamente dependiente y su registro y se crea el Registro Estatal de asociaciones profesionales de trabajadores autónomos.

Alegando en esencia que del contrato firmado no puede ser considerado el actor como TRADE, por no ser la relación personal y directa sino entre personas jurídicas porque permite aunque sea excepcionalmente subcontratar aunque no lo permita la ley 20/2007 y no consta que la voluntad de PREPERSA.AIE fuera formalizar un contrato de TRADE ni que el demandante lo comunicara como exige la citada ley.

El actor causó alta en el RETA en virtud de la Disposición Adicional 27ª de la LGSS vigente en la fecha del hecho causante, como administrador y socio único de la mercantil Intecpreven S.L., y el art 5.1 dispone que 1. Se encontrarán en situación legal de cese de actividad todos aquellos trabajadores autónomos que cesen en el ejercicio de su actividad por alguna de las causas siguientes:... a) Por la concurrencia de motivos económicos, técnicos, productivos u organizativos determinantes de la inviabilidad de proseguir la actividad económica o profesional.

Se entenderá que existen motivos económicos, técnicos, productivos u organizativos cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes: 1.º Pérdidas derivadas del desarrollo de la actividad en un año completo, superiores al 10 por ciento de los ingresos obtenidos en el mismo periodo, excluido el primer año de inicio de la actividad.

Precepto que no es de aplicación porque como mantiene la sentencia de instancia ha habido disminución de capital pero no pérdidas.

Pero, la sentencia recurrida, entiende que procede la aplicación del artículo 5.3 que dice: 3.

Se encontrarán en situación legal de cese de actividad los trabajadores autónomos económicamente dependientes que, sin perjuicio de lo previsto en el primer apartado de este artículo, cesen su actividad por extinción del contrato suscrito con el cliente del que dependan económicamente, en los siguientes supuestos: a) Por la terminación de la duración convenida en el contrato o conclusión de la obra o servicio.

b) Por incumplimiento contractual grave del cliente, debidamente acreditado.

c) Por rescisión de la relación contractual adoptada por causa justificada por el cliente, de acuerdo con lo establecido en la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del Trabajo Autónomo.

d) Por rescisión de la relación contractual adoptada por causa injustificada por el cliente, de acuerdo con lo establecido en la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del Trabajo Autónomo.

e) Por muerte, incapacidad o jubilación del cliente, siempre que impida la continuación de la actividad.

La situación legal de cese de actividad establecida en este apartado será también de aplicación a los trabajadores autónomos que carezcan del reconocimiento de económicamente dependientes, siempre que su actividad cumpla las condiciones establecidas en el artículo 11 de la Ley 20/2007, de 11 de julio , por la que se aprueba el Estatuto del Trabajo Autónomo, y en el artículo 2 del Real Decreto 197/2009, de 23 de febrero , por el que se desarrolla el Estatuto del Trabajo Autónomo en materia de contrato del trabajador autónomo económicamente dependiente y su registro y se crea el Registro Estatal de asociaciones profesionales de trabajadores autónomos.

Pero entendemos al igual que la recurrente que no cumple tales requisitos ya que el artículo 11 de la Ley 20/2007 dispone que... Los trabajadores autónomos económicamente dependientes a los que se refiere el artículo 1.2.d) de la presente Ley son aquéllos que realizan una actividad económica o profesional a título lucrativo y de forma habitual, personal, directa y predominante para una persona física o jurídica, denominada cliente, del que dependen económicamente por percibir de él, al menos, el 75 por ciento de sus ingresos por rendimientos de trabajo y de actividades económicas o profesionales.

Y 3. Los titulares de establecimientos o locales comerciales e industriales y de oficinas y despachos abiertos al público y los profesionales que ejerzan su profesión conjuntamente con otros en régimen societario o bajo cualquier otra forma jurídica admitida en derecho no tendrán en ningún caso la consideración de trabajadores autónomos económicamente dependientes.

Y como recoge el hecho probado 2º el demandante constituyó como socio único la sociedad Intecpreven, S.L. dedicada a ingeniería técnica industrial, con un capital social de 3.500 euros, sociedad que suscribió con la aseguradora Prepersa A.I.E. contrato mercantil en fecha 1 de enero de 2014 para la prestación de servicios de peritación e investigación de siniestros acordándose que el contrato se suscribía en atención al actor y que éste no subcontrataría ni encomendaría los encargos a otras personas salvo en caso de extrema urgencia o necesidad, en cuyo caso lo pondría en conocimiento de la aseguradora, siendo responsabilidad de Intecpreven, S.L. las responsabilidades que se derivasen de la contratación de personal. Dicha sociedad fue liquidada el 29 de febrero de 2016. En fecha 11 de noviembre de 2015 Prepersa Peritación de Seguros y Prevención A.I.E. comunicó a 'D. Juan Manuel , Intecpreven, S.L.P. Unipersonal' su voluntad de rescindir dicho contrato con efectos del 31 de diciembre de 2015, causando el actor baja en el Régimen Especial de los Trabajadores Autónomos el 31 de diciembre de 2015 así como solicitando la baja en la declaración censal el 15 de diciembre con efectos del día 14.

Es decir es la sociedad no el demandante, la que suscribe el contrato con PREPERSA AIE, por lo que no es un TRADE. Ya que no hay TRADE bajo el formato societario y el actor ha creado la sociedad y así consta a efectos fiscales.

Manteniendo por ello el criterio de este Tribunal en sentencia 23-11-2016 en la que se entiende que no se cumplen los requisitos legales para ser considerado trabajador autónomo dependiente con derecho a prestación por cese, '... ya que su actuación era la propia de una administradora única, titular de la totalidad del capital social de una sociedad limitada unipersonal constituida por ella (Limpiezas Cuepe S.L.), y que operaba en el tráfico jurídico como tal sociedad mercantil contratando su actividad de limpieza con la empresa Sociedad Textil Lonia S.A., que unilateralmente desistió del contrato frente a la entidad Limpiezas Cuepe S.L.

que emitía las facturas derivadas de la prestación del servicio. Por ello, ese desistimiento no puede reputarse como cese de actividad de la actora como persona física,... ya que al no constar que tuviese trabajadores a su cargo y ser la actora administradora y propietaria única de las participaciones sociales, era ella tenía quien tenía que estar obligatoriamente incluida en el RETA, en cumplimiento de lo dispuesto en la disposición adicional vigésimo séptima de la LGSS de 1994 '.

Por lo que entendemos que en el caso enjuiciado el demandante no ostenta la condición de trabajador autónomo dependiente, susceptible de ser incluido en el art. 11 de la Ley 20/2007, de 11 de julio , que aprobó el Estatuto del Trabajador autónomo, pues no cumple los requisitos establecidos en la ley para ello, ni consta que hubiese solicitado ni dado cumplimiento a lo establecido en el art. 11 bis.1 de la ley 20/2007 , que se refiere a la formalización de un contrato de trabajador autónomo económicamente dependiente a través de una comunicación fehaciente al cliente, no pudiendo acogerse al régimen jurídico del TRADE en el caso de no producirse tal comunicación ( art. 2 del Real Decreto 197/2009, de 23 de febrero ), por ser necesario que ambas partes conozcan que concurre la circunstancia de prestación de servicios en las condiciones propias de un TRADE. Ni tiene derecho a la percepción de la prestación económica por cese de actividad, que reclama.

Por lo expuesto y al haberse producido las infracciones denunciadas,

Fallo

Que estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la Mutua Gallega de Accidentes de Trabajo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Vigo con fecha 31-7-2017 en el Procedimiento nº 780-2016 sobre desempleo, y debemos revocar y revocamos dicha resolución desestimando la demanda inicial formulada por D. Juan Manuel , y absolvemos libremente de la misma a la Mutua Gallega de accidentes de trabajo, Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.