Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5167/2017 de 18 de Abril de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA
-
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 27028 44 4 2015 0002345
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0005167 /2017 CRS
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000764 /2015
Sobre: OTROS DCHOS. LABORALES
RECURRENTE/S D/ña CONSELLERIA DE FACENDA, CONSELLERIA DO MEDIO RURAL E DO MAR
ABOGADO/A: LETRADO DE LA COMUNIDAD, LETRADO DE LA COMUNIDAD
PROCURADOR:
RECURRIDO/S D/ña: Marisa
ABOGADO/A: RUBEN RODRIGUEZ ROMAN
PROCURADOR: PASCUAL DE GANTES BOADO GONZALEZ MORATO
ILMOS/AS SRES/AS. MAGISTRADOS.AS
D MANUEL DOMINGUEZ LÓPEZ
Dª Mª ANTONIA REY EIBE
Dª ISABEL OLMOS PARÉS.
A CORUÑA, a dieciocho de abril de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0005167 /2017, formalizado por la letrado de la Xunta de Galicia,
en nombre y representación de CONSELLERIA DE FACENDA, CONSELLERIA DO MEDIO RURAL E DO
MAR, contra la sentencia número 251 /2017 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de LUGO en el procedimiento
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000764 /2015, seguidos a instancia de Marisa frente a CONSELLERIA
DE FACENDA, MINISTERIO FISCAL, CONSELLERIA DO MEDIO RURAL E DO MAR, siendo Magistrado-
Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ISABEL OLMOS PARÉS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Marisa presentó demanda contra CONSELLERIA DE FACENDA, MINISTERIO FISCAL, CONSELLERIA DO MEDIO RURAL E DO MAR , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 251 /2017, de fecha diecisiete de julio de dos mil diecisiete , por la que se estimó la demanda.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: Primero.- El 9 de julio de 2009, el Juzgado de lo Social número Tres de Lugo dictó sentencia en los autos 155/2009 (obrante a los folios 21 a 23 y 47-vto, a 49-vto, de las actuaciones y que aquí se da por íntegramente reproducida), seguidos a instancia de D. Marisa contra la CONSELLERIA DE MEDIO RURAL de la XUNTA DE GALICIA, TRANSFORMACIÓN AGRARIA, S.A. (TRAGSA) y SANIDAD ANIMAL SERVICIOS GANADEROS, S.A. (TRAGSEGA), cuyo fallo literalmente dispone: 'Que debo estimar y estimo la demanda presentada por Dña. Marisa , y en virtud de ello, declarando la existencia de cesión ilegal entre TRAGSA inicialmente y TRAGSEGA desde el 18 junio 2001 (cedentes) y la Consellería de Medio Rural de la Xunta de Galicia (cesionaria) declaro a la actora indefinida-no fija de la Consellería de Medio Rural de la Xunta de Galicia, con la categoría de Auxiliar de Laboratorio Grupo IV, Categoría 11, con una antigüedad desde el 2 de enero de 2004, condenando a las demandadas a estar y pasar por esta declaración con cuantas consecuencias haya lugar'. El fallo de la antedicha sentencia fue rectificado por auto del Juzgado de lo Social número Tres de Lugo dictado el 20 de julio de 2009 en los autos 155/2009 a instancia de la parte demandada, sustituyendo en el mismo la referencia errónea al '18 junio 2001' por la correcta al '2 enero 2004'. Segundo.- La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en el Recurso de Suplicación 4526/2009 , dictó sentencia de 27 de abril de 2010 en la que literalmente se disponía: 'Que Desestimando el Recurso de Suplicación interpuesto por la representación de la Xunta de Galicia contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Número Tres de Lugo de fecha 9 de julio de 2009 , debemos confirmar íntegramente la resolución impugnada'. La antedicha sentencia devino firme. Tercero.- La CONSELLERÍA DE MEDIO RURAL de la XUNTA DE GALICIA, mediante resolución de 6 de mayo de 2010, resolvió: «Primeiro: Executar a sentenza ditada polo Xulgado do Social n° 3 de Lugo, nos autos n° 155/2009 nos seus propios termos, e recofiecer a Marisa , co DNI n° NUM000 , a condición de persoal laboral indefinido non fixo da Xunta de Galicia, coa categoría profesional de auxiliar de laboratorio, Grupo IV, categoría 11, e con antigüidade dende o 2 de xaneiro de 2004, no Laboratorio de Sanidade e Produción Animal de Galicia (Lugo), con data de alta para o vindeiro 1 de xuño de 2010. Segundo: Actuar de conf ormidade co establecido no artigo 23 da Le¡ 9/2998, do 23 de decembro, de orzamentos xerais da Comunidade Autónoma de Galicia para o ano 2010 que dispón que 'se a persoa declarada indefinida non estivese adscrita a un posto de traballo, este incluirase na relación de postos de traballo da consellería ou do organismo afectados, de tal xeito que, unha vez modificada esta, a persoa afectada pola sentenza será adscrita ao posto de nova creación. Posteriormente, procederase a súa inmediata cobertura polo procedemento legal ou regulamentariamente previsto'. Cuarto.- El 1 de junio de 2010, D. Marisa tomó posesión del puesto con denominación 'auxiliar de laboratorio' del LABORATORIO DE SANIDADE E PRODUCION ANIMAL DE GALICIA de la CONSELLERÍA DE MEDIO RURAL de la XUNTA DE GALICIA con código NUM001 , de la localidad de Lugo, respecto del que la Relación de Puestos de Trabajo preveía como forma de provisión el concurso y como naturaleza del vínculo jurídico el laboral. Al tomar posesión se definió el vínculo jurídico de D°. Marisa como laboral indefinido, grupo IV, categoría 11 y como forma de provisión del puesto de trabajo la ejecución, en la misma fecha, de lo dispuesto en sentencia judicial que declaró su condición de personal laboral indefinido no fijo. Quinto.- El 7 de enero de 2011, fue publicada en el DOG n° 4 la Resolución de 2 de enero de 2011 de la CONSELLERÍA DE FACENDA de la XUNTA DE GALICIA por la que se ordenaba la publicación del acuerdo del CONSELLO DA XUNTA DE GALICIA de 30 de diciembre de 2010, por el que se aprueba la modificación de la relación de puestos de trabajo de los departamentos de la Administración de la Xunta de Galicia referentes a los procesos de consolidación de la disposición transitoria décima del V Convenio Colectivo único del personal laboral de la Xunta de Galicia. La plaza de D. Marisa no fue incluida entre las afectadas por la anterior resolución. La Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, el 12 de febrero de 2014, dictó sentencia en el Procedimiento Ordinario 338/2011, en la que se falla 'que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por (...) Doña Marisa (...) contra Acuerdo del Consello de la Xunta de Galicia, de fecha 30 de diciembre de 2010, publicado, en virtud de resolución de 2 de enero de 2011, en el Diario Oficial de Galicia n° 4 de 7 de enero de 2011, por el que se aprueba la modificación de la Relación de Puestos de Trabajo de los Departamentos de la Administración de la Xunta de Galicia, referentes a los procesos de consolidación de la Disposición Transitoria Décima del y Convenio Colectivo único del personal laboral de la Xunta de Galicia; todo ello sin hacer imposición de las costas procesales'. Sexto.- El Juzgado de lo Social número Uno de Lugo dictó sentencia en los autos 581/2010, cuyo fallo reza literalmente: 'Que, apreciando la existencia de falta de acción, desestimo la demanda interpuesta por (...) DÑA. Marisa (...) y absuelvo a la demandada CONSELLERÍA DE HACIENDA de la XUNTA DE GALICIA de las pretensiones contenidas en la misma'. En el hecho probado segundo de la antedicha sentencia se indicaba expresamente: 'Los demandantes reclaman se declare que les es de aplicación la Disposición Transitoria Décima del V Convenio Colectivo único para el Personal de la Xunta de Galicia'. La sentencia de 15 de noviembre de 2013 de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia recaída en el Recurso de Suplicación 3097/2011 y que devino firme dispuso: 'Desestimamos el recurso de suplicación formulado por la Letrada Sra. Antía Muruzabal Pérez, en nombre y representación de Dña. Adriana y otros [entre estos, D. Marisa ] contra la sentencia de diecinueve de abril de 2011, dictada por el Juzgado de lo Social Uno de Lugo en el procedimiento 581/10 contra la CONSELLERIA DE FACENDA de la XUNTA DE GALICIA, confirmando íntegramente y en todos sus pronunciamientos la expresada resolución'. La Sala de lo Social del Tribunal Supremo dictó auto en el Recurso 372/2014, en fecha 7 de octubre de 2014 , inadmitiendo recurso de casación para unificación de doctrina interpuesto contra la anterior sentencia por, entre otros, D. Marisa . Séptimo.- Por Resolución de 26 de julio de 2013 de la CONSELLERÍA DE FACENDA de la XUNTA DE GALICIA (DOG n ° 146, de 2 de agosto de 2013) se ordenó la publicación del Acuerdo del CONSELLO DA XUNTA DE GALICIA de 24 de julio de 2013 por el que se aprueba la relación de puestos de trabajo de la CONSELLERIA DE MEDIO RURAL E DO MAR, resolución que obra a los folios 70 a 185 de las actuaciones y aquí se da por íntegramente reproducida. En la citada relación se incluye, dentro de los puestos dependientes de la DIRECCIÓN XERAL DE PRODUCIÓN AGROPECUARIA de la CONSELLERÍA DE MEDIO RURAL E DO MAR de la XUNTA DE GALICIA, el puesto de trabajo con centro de destino en el LABORATORIO DE SANIDADE E PRODUCIÓN ANIMAL DE GALICIA en Lugo código NUM002 , denominación de auxiliar de laboratorio, grupo IV, categoría 11, disponiendo como naturaleza del vínculo el de personal laboral, como forma de provisión el concurso de méritos y consignando en el apartado observaciones que su ocupante es personal laboral indefinido no fijo, además de reconocer el derecho a la percepción de complemento salarial de singularidad por toxicidad y de complemento salarial de singularidad por peligrosidad. El 3 de agosto de 2013, 1J. Marisa tomó posesión del antedicho puesto con código NUM002 , definiéndose su vínculo jurídico como laboral indefinido no fijo, grupo IV, categoría 11 y como forma de provisión del puesto de trabajo la sentencia judicial y adscripción a puesto de la Relación de Puestos de Trabajo. Octavo.- El 30 de julio de 2014, D. Marisa presentó reclamación administrativa previa a la vía judicial, por la que solicitaba el reconocimiento del derecho a participar en el proceso de cobertura definitiva de la plaza que ocupaba en las condiciones dispuestas por la disposición transitoria décima del V Convenio Colectivo único para el personal laboral de la Xunta de Galicia, ante la CONSELLERIA DE MEDIO RURAL E DO MAR de la XUNTA DE GALICIA. La CONSELLERÍA DE FACENDA de la XUNTA DE GALICIA, por resolución de 15 de septiembre de 2014, decidió que lo interesado ya había sido resuelto en vía administrativa y judicial social y contencioso-administrativa con anterioridad, no siendo posible un nuevo pronunciamiento en vía administrativa, declarando igualmente que la adscripción a puesto resultante de la modificación de la relación de puestos de trabajo de la CONSELLERÍA DE MEDIO RURAL E DO MAR era firme, por no haberse interpuesto en plazo recurso en vía administrativa. Noveno.- El 21 de julio de 2015, D. Marisa presentó reclamación administrativa previa a la vía judicial, por la que solicitaba el reconocimiento del derecho a participar en el proceso de cobertura definitiva de la plaza que ocupaba en las condiciones dispuestas por la disposición transitoria décima del V Convenio Colectivo único para el personal laboral de la Xunta de Galicia, ante la CONSELLERÍA DE MEDIO RURAL E DO MAR de la XUNTA DE GALICIA. La CONSELLERÍA DE FACENDA de la XUNTA DE GALICIA, por resolución de 21 de agosto de 2015, decidió que lo interesado ya había sido resuelto en vía administrativa y judicial social y contencioso-administrativa con anterioridad, no siendo posible un nuevo pronunciamiento en vía administrativa, declarando igualmente que la adscripción a puesto resultante de la modificación de la relación de puestos de trabajo de la CONSELLERÍA DE MEDIO RURAL E DO MAR era firme, por no haberse interpuesto en plazo recurso en vía administrativa.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Estimo la demanda presentad por Dª Marisa , representada por el Letrado Sr. Rodríguez Román, contra la CONSELLERIA DE MEDIO RURAL E DO MAR de la XUNTA DE GALICIA, representada por la letrada del a Xunta de Galicia Sra. Pereira de la Riera, y, en consecuencia, reconozco el derecho de la actora a que la plaza de auxiliar de laboratorio que desempeña en Lugo por cuenta y orden de la CONSELLERIA DE MEDIO RURAL E DO MAR de la XUNTA DE GALICIA sea reservada hasta su oferta en el proceso extraordinario de consolidación de empleo que sea convocado por la Administración demandada, condenando a la parte demandada a estar y pasar por tal declaración.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda y declara que la plaza que viene ocupando la actora doña Marisa como auxiliar de laboratorio en Lugo sea reservada hasta su oferta en el proceso extraordinario de consolidación de empleo que sea convocado por la Administración demandada condenando a la misma a estar y pasar por dicha declaración.



SEGUNDO .- Frente a ella el letrado de la Xunta de Galicia demandada-condenada interpone recurso de suplicación y al amparo de art. 193 c) de la Ley de la Jurisdicción Social denuncia la infracción de los arts.

10 del DL 1/2008 que aprueba el texto refundido de la ley de función pública de Galicia; el art. 22 de la Ley gallega 14/2010 de 27 de diciembre de presupuestos generales para Galicia para el año 2011 y la DA 18ª del V Convenio colectivo del personal laboral de la Xunta de Galicia. En el mismo motivo se aduce la infracción del art. 17 º de la LRJS en relación al 2 1º de la LEC y subsidiariamente de la DT 14ª del EBEP en relación a la DT 10ª del V Convenio colectivo del personal laboral de la Xunta de Galicia. Lo mismo se aduce en el segundo motivo, destinado a argumentar las infracciones anteriormente denunciadas.

La cuestión es pues, si la acción ejercitada, ante la ausencia de concurso, permite entender subsistente un interés actual tutelable. Al respecto, debe señalarse que en realidad la pretensión de la actora se ciñe a una pretensión de reserva de puesto, con vistas a ese futuro proceso extraordinario de consolidación de empleo previsto legalmente, tratándose pues de una acción de tipo declarativo, lo que debe ser admisible sobre la base de las siguientes consideraciones: 1.- La plaza ocupada por la actora puede encuadrarse en el artículo 7 de la Ley 1/2012 de 29/Febrero, de Medidas Temporales , en determinadas Materias de Empleo Público de la Comunidad Autónoma de Galicia.

Como señala la citada STSJ Galicia 23/01/15 R. 1045/13 , el precepto antedicho, en relación a la provisión de puestos de trabajo y movilidad dispone: '1.- Los puestos, tanto de personal funcionario como laboral, que están afectados por lo establecido en la disposición transitoria decimocuarta del texto refundido de la Ley de la función pública de Galicia, aprobado por Decreto legislativo 1/2008, de 13/Marzo , y por la disposición transitoria décima del V Convenio Colectivo de la Xunta de Galicia no serán ofertados en ningún proceso de provisión de puestos de trabajo, mientras no se resuelva el proceso selectivo extraordinario de consolidación para el ingreso en la correspondiente escala o categoría. Y añade en el apartado 2.- Lo dispuesto en este artículo será de aplicación a los concursos de traslados convocados y no resueltos en el momento de la entrada en vigor de la presente ley. Se faculta a la administración para adaptar las convocatorias a lo previsto en este artículo mediante orden del órgano competente.

2.- La DT 14 ª de la Ley de Función Pública de Galicia , DL 1/2008 (que trae causa de la DT 16 de la anterior Ley 13/2007, de Función Pública ) y a la DT 10ª del V CCÚPLXG, ambos referidos al proceso selectivo extraordinario de consolidación para el ingreso en la correspondiente escala o categoría, que no es otra que la consolidación del empleo temporal y el reconocer a los trabajadores que se encuentren en la situación legalmente su derecho a gozar de una convocatoria extraordinaria para la cobertura de la plaza que están ocupan temporal o interinamente.

Debe tenerse en cuenta a tal efecto la STSJG 04/02/10 R. 4943/09 [confirmada en casación por la STS 01/02/11 -rcud 899/10 -], que reproduce lo decidido por la STSJ Galicia 02/06/09 (R. 1128/09 ), dictada en Sala General, en la que tras examinar la normativa de aplicación y cual era es el objeto del proceso de consolidación se razona que: «En efecto, la Sala considera que de una interpretación literal, sistemática y teleológica de la referida Disposición Transitoria XIV del Decreto Legislativo 1/2008, de 13 de marzo , se desprende que la misma tiene una clara y evidente vocación de futuro, al referirse a aquellas plazas que estén interina o temporalmente cubiertas con anterioridad al 1º de enero de 2005, y que continúen interina o temporalmente cubiertas en el momento de la convocatoria del proceso extraordinario de consolidación previsto en dicha DT. Esta conclusión se alcanza de una interpretación literal de los párrafos primero y tercero de la mencionada DT, en la que se dispone, en el Párrafo primero: 'Dentro del marco de las medidas de reducción de la temporalidad..., la Comunidad Autónoma gallega desarrollará, por una sola vez por plaza, un proceso selectivo de carácter extraordinario...'. Y en el párrafo segundo: 'El proceso afectará a aquellas plazas que están cubiertas, interina o temporalmente, con anterioridad al 1 de enero de 2005 y que continúen, temporal o interinamente, cubiertas en el momento de la convocatoria'. Ciertamente el párrafo 4 de la referida DT del Decreto Legislativo 1/2008 puede generar ciertas dudas interpretativas, cuando dispone que: 'Las plazas que en el momento de la entrada en vigor de esta disposición estén en la situación prevista en el párrafo anterior se reservarán para su oferta en los procesos extraordinarios que se realicen', pero este párrafo debe interpretarse de forma sistemática, con el conjunto de toda la Disposición Transitoria, y no de una manera aislada; y de una interpretación sistemática fácilmente se colige que las plazas que hay que reservar para ese proceso extraordinario de consolidación previsto en la DT son las referidas en el párrafo anterior, esto es, las que continúen cubiertas, temporal o interinamente, en el momento de la convocatoria del proceso de consolidación.

De ahí que existe un interés de la parte actora de que se proceda a la reserva de su plaza, cumpliendo esas condiciones, mientras no se resuelva el proceso selectivo extraordinario de consolidación; derecho que le reconoce el artículo 7 de la Ley 1/2012, de 29/Febrero, de Medidas Temporales , en determinadas Materias de Empleo Público de la Comunidad Autónoma de Galicia antes citado. Por todo lo dicho entendemos que la sentencia no incurre en las infracciones jurídicas denunciadas en este motivo.



TERCERO. -Por lo que se refiere a la infracción de la DT 14ª del RDL 1/2008 ya citado en relación a la también citada DT 10ª del vigente Convenio Colectivo y el art. 7 de la Ley 1/2012 de 29 de febrero , debe ponerse de manifiesto, como acertadamente concluye la juzgadora de instancia que la actora viene ocupando la misma plaza desde el año 2004, aunque haya sido creada posteriormente a través de la oportuna modificación de la RPT, siendo adscrita a la misma y tomando posesión de la misma en el año 2013.

Como señala la STS de 18 de mayo de 2017 (RCUD nº 2211/2015 ) por remisión a otra de 29 de noviembre de 2016 (RCUD nº 1880/2015), ' la consolidación de empleo no afecta a una situación de interinidad y temporalidad, sino a una plaza cubierta en una de esas formas'.

La actora fue objeto de cesión ilegal y dicha situación dio ligar a su declaración como trabajadora indefinida no fija desde el 2 de enero de 2004 por sentencia de 9 de julio de 2009 . Por lo tanto el puesto que ocupa la actora desde el año 2004 lo ha sido en régimen de temporalidad, de modo que de un modo u otro el puesto en cuestión ha estado cubierta desde antes del 1 de enero de 2005 por una situación de temporalidad y/o interinidad, de modo que resulta plenamente aplicable la referida doctrina del TS. En definitiva, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.



CUARTO. - Conforme al art. 235 de la LRJS , procede imponer las costas del recurso a la parte vencida que comprenderán los honorarios del letrado impugnante de su recurso por importe de 300 euros.

Por lo expuesto,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la XUNTA DE GALICIA contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Lugo con fecha 17 de julio de 2017 y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos dicha resolución. Procede imponer las costas del recurso a la parte vencida, XUNTA DE GALICIA, que comprenderán los honorarios del letrado impugnante de su recurso por importe de 300 euros.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.