Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5177/2017 de 16 de Marzo de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO CG
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2017 0000690
Equipo/usuario: MG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0005177 /2017
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000131 /2017
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña Ramona
ABOGADO/A: GLORIA PIRE CASTAÑO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: SOGARPA SUMINISTROS ELECTRICOS,S.L.
ABOGADO/A: RICARDO LOPEZ MOSTEIRO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO. SR. D. JOSÉ MANUEL MARIÑO COTELO
ILMO. SR. D. JUAN LUIS MARTÍNEZ LÓPEZ
ILMO. SR. D. FERNANDO LOUSADA AROCHENA
En A CORUÑA, a dieciséis de marzo de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0005177 /2017, formalizado por Dª Ramona , contra la sentencia
dictada por XDO. DO SOCIAL N. 4 de A CORUÑA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL
0000131 /2017, seguidos a instancia de Dª Ramona frente a SOGARPA SUMINISTROS ELECTRICOS, S.L.,
con la intervención del Ministerio Fiscal, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª JOSÉ MANUEL
MARIÑO COTELO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Ramona presentó demanda contra SOGARPA SUMINISTROS ELECTRICOS, S.L., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veinticinco de septiembre de dos mil diecisiete que estimó en parte la demanda.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: Primero: Dª Ramona viene prestando servicios para la empresa SOGARPA SUMINISTROS ELÉCTRICOS, S.L., con antigüedad de 1 de junio de 2014, con categoría de TITULADO GRADO SUPERIOR, percibiendo un salario de 1.563#62 euros mensuales con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias. Segundo: A través de comunicación fechada el 30 de diciembre de 2016 la empresa pone en conocimiento de la actora su decisión de extinguir la relación laboral con el siguiente tenor: 'Muy Sra.

mía: Esta Empresa ha tenido conocimiento en estos días de hechos muy graves, que significan un claro incumplimiento contractual con la misma, como trabajadora. Según hemos sabido, usted ha constituido una Empresa denominada MEGANOR MATERIAL ELECTRONICO S.L., cuyo objeto social es la venta al mayor de material eléctrico. Dicha actividad es coincidente con la de esta Empresa para la que usted trabaja. Además, en la Empresa que usted ha constituído, es la Administradora Única, única partícipe, pues es una Sociedad Unipersonal. De conformidad con el Artículo 5.d) del Estatuto de los Trabajadores , no puede usted concurrir con la actividad de su Empresa. Además, el Artículo 20 de dicha norma obliga a la buena fe entre las partes, que sin duda usted ha vulnerado. Tales hechos, además de suponer un incumplimiento muy grave de su Contrato de Trabajo, están tipificados como causa de despido por transgresión de la buena fe contractual, así como abuso de confianza en el desempeño del trabajo, en el Art. 51.2 .d) del Estatuto de los Trabajadores . Por ello, esta Empresa ha decidido proceder a su despido en el día de hoy 30 de diciembre. Tiene a su disposición la liquidación. Tercero: Por escritura pública de 23 de septiembre de 2016 se constituye la mercantil MEGANOR MATERIAL ELECTRICO SOCIEDAD LIMITADA figurando como socia y administradora única Dª Ramona . Cuarto: Los dominios de 'meganor.es' y 'meganor.com.es' son registrados el 1 de noviembre de 2016.

Quinto: En la autoliquidación de IVA correspondiente al cuatro trimestre de 2016 realizada por la empresa MEGANOR MATERIAL ELECTRICO, S.L. no figura IVA devengado. Sexto: El 1 de marzo de 2017 la empresa MEGANOR MATERIAL ELECTRICO, S.L. suscribe contrato de arrendamiento en relación a nave sita en el Parque Empresarial de Alvedro (La Coruña). Séptimo: En fecha 16 de mayo de 2017 se presenta, en nombre de MEGANOR MATERIAL ELECTRICO, S.L., alta en la declaración censal. Octavo: En las cuentas anuales correspondientes al ejercicio 2016 de la empresa MEGANOR MATERIAL ELECTRICO, S.L. no figura cantidad alguna en la casilla relativa al 'importe neto de la cifra de negocio'. Noveno: Tanto la mercantil MEGANOR MATERIAL ELECTRICO, S.L. como SOGARPA SUMINISTROS ELÉCTRICOS, S.L. tiene por objeto la venta al por mayor de material eléctrico. Décimo: La trabajadora es hija de uno de los copropietarios de la entidad SOGARPA SUMINISTROS ELÉCTRICOS, S.L., D. Celso , trabajando igualmente en la empresa los hijos del otro copropietario (D. Desiderio , D. Calixto y D. Fidel . Undécimo: El 30 de septiembre de 2016 tuvo lugar una discusión entre la actora y D. Calixto , en los términos que pueden verse en el video aportado cuyo contenido se da por íntegramente reproducido. Duodécimo: A continuación la trabajadora, acompañada por su compañero Sr. Primitivo , se dirige al centro de especialidades del Ventorrillo. Decimotercero: Ese mismo día la trabajadora es dada de baja con diagnóstico de 'TRASTORNO DEPRESIVO GRAVE, EPI. RECURRENTE NEOM.' Decimocuarto: La trabajadora ha estado citada por el servicio de salud mental desde, al menos, el 15 de julio de 2015. Decimoquinto: Asimismo la trabajadora se encuentra diagnosticada de protusión discal, bruxismo y asma. Decimosexto: Los días 9 y 22 de mayo y 7 y 12 de junio de 2017 se comprueba como la trabajadora acude a la nave de Meganor en el Polígono Industrial de Alvedro. Decimoséptimo: D. Primitivo , antiguo trabajador de SOGARPA SUMINISTROS ELÉCTRICOS, S.L., actualmente presta servicios para MEGANOR. Decimoctavo: Por la empresa MEGANOR se realizan, a clientes de la empresa SOGARPA, ofertas de productos con considerables rebajas. Decimonoveno: Por Auto del Juzgado de lo Mercantil de 10 de mayo de 2017 se desestima la petición de D. Celso (padre de la actora) para declarar la disolución y liquidación de la sociedad demandada. Vigésimo: No consta que la trabajadora sea o haya sido representante de los trabajadores de la empresa. Vigésimoprimero: El 7 de febrero de 2017 se celebra ante el SMAC acto de conciliación que finaliza sin acuerdo.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Se estima parcialmente la demanda formulada por Dª Ramona frente a la empresa SOGARPA SUMINISTROS ELÉCTRICOS, S.L., con intervención del Ministerio Fiscal y, en consecuencia: -Se declara procedente el despido efectuado por la demandada MERCARTABRIA, S.L. a la actora Dª Marta . -Se condena a la empresa SOGARPA SUMINISTROS ELÉCTRICOS, S.L. a abonar a Dª Ramona la cantidad de CUATROCIENTOS CINCUENTA Y UN EUROS CON CUATRO CENTIMOS DE EURO (451#04 euros).

Dicha cantidad devengará el interés moratorio del 10%.

Con fecha 6 de octubre de 2017 se dictó auto cuya parte dispositiva dice: 'PARTE DISPOSITIVA POR S.Sª. SE ACUERDA : Ha lugar a las aclaraciones solicitadas. Y en consecuencia el último párrafo del Fundamento de Derecho quinto y el fallo de la sentencia quedarán del tenor literal siguiente: FUNDAMENTOS DE DERECHO

QUINTO: 'de hecho, uno de los trabajadores que prestaba servicio para Sogarpa como comercial (Sr. Primitivo ) pasa a prestarlos para la trabajadora demandante, si bien no consta que lo hiciese con anterioridad al despido, pero es que además, tal y como resulta del 'e mail' (doc. nº 17 de la demandada) la demandante oferta (también después del despido) productos a los clientes de aquella con rebaja en los precios. Por todo ello procede declarar la procedencia del despido efectuado por la empresa. FALLO Se estima parcialmente la demanda formulada por Dª Ramona frente a la empresa SOGARPA SUMINISTROS ELÉCTRICOS, S.L., con intervención del Ministerio Fiscal y, en consecuencia: -Se declara procedente el despido efectuado por la demandada SOGARPA SUMINISTROS ELECTRICOS, S.L. a la actora Dª Ramona .

-Se condena a la empresa SOGARPA SUMINISTROS ELÉCTRICOS, S.L. a abonar a Dª Ramona la cantidad de CUATROCIENTOS CINCUENTA Y UN EUROS CON CUATRO CENTIMOS DE EURO (451#04 euros).

Dicha cantidad devengará el interés moratorio del 10%.'

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima parcialmente, en los términos y con el alcance antes reseñado, la demanda rectora del procedimiento, articulada por Dª Ramona frente a la empresa Sogarpa Suministros Eléctrico S.L., con intervención del Ministerio Fiscal, sobre despido, y frente a dicha resolución se alza en suplicación la demandante, articulando su recurso en atención a diez motivos, los nueve primeros, con amparo procesal en el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , para interesar la revisión del relato histórico, mientras que en el último, con apoyo procesal en el apartado c) del citado precepto, interesa el examen de la normativa aplicada, para solicitar en el suplico del recurso que, revocando la de instancia, se dicte sentencia por la que se estime íntegramente la demanda rectora del procedimiento con los pronunciamientos que correspondan y condena en costas. La empresa demandada, Sogarpa Suministros Eléctrico S.L., impugnó el recurso y solicitó la confirmación de la sentencia combatida en el mismo.



SEGUNDO.- En los motivos primero a noveno, ambos inclusive, del recurso, la parte actora-recurrente, con amparo procesal en el artículo 193 b) de la LRJS , propone la revisión del relato histórico de la sentencia y, en concreto, solicita, respectivamente, las modificaciones siguientes: *1) La revisión del hecho probado cuarto, para lo que ofrece la siguiente redacción: 'Los dominios de 'meganor.es' y 'meganor.com.es' son registrados el 1 de noviembre de 2016 por D. Calixto ', apoyando su pretensión de revisión en la documental de los folios 176 y 177 de autos, en que obran los registros de dominio referidos.

*2) La revisión del hecho probado quinto, para lo que ofrece la siguiente redacción: 'En la autoliquidación del IVA correspondiente al cuarto trimestre de 2016 realizada por la empresa Meganor Material Eléctrico S.L.

no figura IVA devengado. Tanto la cuenta de explotación del año 2016 como el libro de facturas del año 2016 de Meganor Material Eléctrico S.L arrojan que dicha empresa no ha tenido actividad a cierre del ejercicio 2016', apoyando su pretensión de revisión en la documental de los folios 179 y 189 de autos, en que obran la cuenta de explotación y el libro de facturas de la citada empresa.

*3) La revisión del hecho probado sexto, para lo que ofrece la siguiente redacción: 'En fecha 16 de mayo de 2017, con posterioridad al despido, la empresa Meganor Material Eléctrico S.L. suscribe contrato de arrendamiento en relación a nave sita en el Parque empresarial de Alvedro (La Coruña)', invocando el contenido del folio 32 en que se plasma la carta de despido.

*4) La revisión del hecho probado séptimo, para lo que ofrece la siguiente redacción: 'En fecha 16 de mayo de 2017, con posterioridad al despido, se presenta en nombre de Meganor Material Eléctrico S.L. alta en la declaración censal', apoyando su pretensión de revisión en la documental del folio 32 en que obra la carta de despido.

*5) La revisión del hecho probado decimotercero, para lo que ofrece la siguiente redacción: 'En ese mismo día la trabajadora es dada de baja con diagnóstico de trastorno depresivo grave, EPI, recurrente Neom.

En el parte de baja y en los partes de confirmación consta que el motivo es la depresión reactiva en el ámbito laboral', apoyando su pretensión de revisión en la documental de los folios 281 a 312 de autos, partes de baja y confirmación por incapacidad temporal.

*6) La revisión del hecho probado decimoquinto, para lo que ofrece la siguiente redacción: 'Asimismo la trabajadora se encuentra diagnosticada de protrusión discal, bruxismo y asma. También sufre cefaleas e insomnio y lesiones gastrointestinales a causa de la ansiedad', apoyando su pretensión de revisión en la documental de los folios 436 a 441 de autos, relativos a las dolencias gastrointestinales, y 443 a 449, en cuanto a la patología neurológica.

*7) La revisión del hecho probado decimosexto, para lo que ofrece la siguiente redacción: 'Los días 9 y 22 de mayo y 7 y 12 de junio de 2017, con posterioridad al despido, se realizan unas fotos de varias personas delante o en el interior de una nave industrial', invocando el informe de detective de los folios 135 a 154 de autos así como en la carta de despido del folio 32.

*8) La revisión del hecho probado decimoctavo, para lo que ofrece la siguiente redacción: 'En fecha 4 de julio de 2017, con posterioridad al despido, uno de los trabajadores de Sogarpa recibe un correo electrónico de un cliente en el que manifiesta que por la empresa Meganor se le ha realizado a clientes de la empresa Sogarpa ofertas de productos con considerables rebajas', apoyando su pretensión en el correo electrónico del folio 171 y la carta de despido del folio 32.

*9) La revisión del hecho probado decimonoveno, para lo que ofrece la siguiente redacción: 'Por auto del Juzgado de lo Mercantil de 10 de mayo de 2017 se desestima la petición de D. Celso (padre de la actora) para declarar la disolución y liquidación de la sociedad demandada. Dicho auto ha sido recurrido y por lo tanto no es firme', apoyando su pretensión en la documental de los folios 269 a 277 de autos.

Así las cosas, conviene tener presente que, como se desprende de inveterada doctrina, para que pueda operar la revisión de los hechos declarados probados propuesta por las partes, es prioritario que sea trascendente a efectos de la solución del litigio el sentido del fallo, esto es, ha de tener decisiva influencia en la variación de la parte dispositiva de la sentencia, a lo que cabe añadir que, la parte recurrente, ha de ofrecer texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder y basada en documento auténtico, sin que sea admisible su invocación genérica, o prueba pericial que, debidamente identificados y obrantes en autos, patenticen, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir el juzgador, cuya facultad de apreciación conjunta y según las reglas de la sana critica, ex artículo 97.2 de la LRJS , no puede verse afectada por valoraciones o conclusiones distintas efectuadas por parte interesada, pues corresponde al Juzgador de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, apreciar los elementos de convicción - concepto más amplio que el de medios de prueba pues no sólo abarca a los que enumera el artículo 299 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sino también el comportamiento de las partes en el transcurso del proceso e incluso sus omisiones - para establecer la verdad procesal, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practicada, a lo que cabe añadir que los documentos que se invoquen han de ser hábiles y eficaces para la revisión y, asimismo, que no es facultad de la parte sustituir, por su propio e interesado parecer, el objetivo criterio del Juzgador de instancia.

La aplicación de la antedicha doctrina al caso que nos ocupa, determina el fracaso de las modificaciones fácticas interesadas por la recurrente, reseñadas 'ut supra' habida cuenta de que: *En lo atinente a la revisión del ordinal cuarto, a que se contrae el motivo primero del recurso, deviene intrascendente para la sustanciación del presente litigio y no se ha evidenciado el error del Juzgador 'a quo' en la hermenéutica y valoración de la prueba practicada en autos, habiendo hecho uso de las facultades que le son propias y con arreglo a la sana crítica.

*En cuanto a la modificación del ordinal quinto, interesada por la recurrente en el motivo segundo, cabe señalar que el párrafo que se pretende insertar no es sino una mera reiteración de algo que no solo se desprende del contenido del relato histórico, dada la redacción del incombatido ordinal segundo, sino que lo reseñado en el fundamento jurídico cuarto, al señalar, con valor fáctico, que '...aun cuando la sociedad se constituyó antes del despido de la trabajadora (30 de diciembre de 2016) siendo de septiembre de 2016, no consta que se haya realizado actividad alguna hasta después de dicha fecha', refiriendo, asimismo, el Juzgador 'a quo' en el mencionado fundamento jurídico que '...así no existe IVA devengado en la autoliquidación del último trimestre de 20'16, ni figura importe neto de la cifra de negocios en dicha anualidad en las cuentas anuales de la nueva sociedad,..', determina que sea superfluo y repetitivo incorporar al ordinal quinto el párrafo final que ofrece la recurrente en la redacción alternativa que propone.

*Por lo que atañe a la modificación que se pretende de los ordinales sexto y séptimo, a que se refieren, respectivamente, los motivos tercero y cuarto del recurso, no ha de tener acogida pues la carta de despido no integra un elemento de sustento hábil y eficaz para la revisión en el estricto marco del recurso extraordinario de suplicación, pues no son hábiles a tal fin los que se limitan a reproducir una prueba de confesión o testifical, o los que recogen meras manifestaciones de una de las partes.

*En cuanto a la revisión que se pretende del ordinal decimotercero, tampoco deviene sustento asaz la documental que invoca, pues las manifestaciones allí contenidas relativas a la causa de las dolencias constituye unas suerte de testifical documentada al no referirse estrictamente a la patología que aqueja a la actora e integran una mera opinión del facultativo que, por respetable que sea, no deviene sustento eficaz de la revisión pretendida, sin que pueda soslayarse que la modificación interesada choca directamente con lo reseñado en el fundamento jurídico cuarto en el que, entre otras consideraciones, el Juzgador de instancia analiza y valora la adjetivación de la depresión diagnosticada refiriendo que 'resulta notoriamente insuficiente la mera adjetivación de la depresión como reactiva al ámbito laboral que consta en los partes de baja y confirmación así como en el informe del centro de especialidades,..', de manera que, con la citada revisión, lo que en realidad pretende la parte recurrente es sustituir la conclusión a la que llega el Juzgador de instancia en la referida sede jurídica por otra más acorde con los intereses particulares de la parte demandada, pretendiendo así imponer su criterio valorativo de la prueba sobre el soberano criterio del Juzgador 'a quo' lo que no tiene cabida en el seno del recurso extraordinario de suplicación, siendo de añadir, a mayor abundamiento, que no es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, pues no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada (entre otras, la sentencias del TS de 30/6/1998 y 2/5/ 2000).

*En lo atinente a la modificación del ordinal decimoquinto, a que se refiere el motivo sexto del recurso, deviene intrascendente para la sustanciación del litigio y, además, contiene elementos de carácter conclusivo valorativo en lo referido a la causa de la patología allí reseñada, sin que se haya evidenciado error del Juzgador de instancia en la valoración de la prueba practicada que sustentase la pretensión de revisión auspiciada de parte.

*En lo relativo a la revisión del ordinal decimosexto, contemplada en el motivo séptimo del recurso, cabe señalar que el informe de detectives que se invoca como sustento de la misma aún ratificados en juicio, se ofrecen como una suerte de 'testifical documentada' que no constituye medio hábil para la modificación de los hechos declarados probados, habiendo establecido al efecto la Jurisprudencia, sentencias del Tribunal Supremo de 10/2/1990 y 6/10/1990 , entre otras, que 'tal medio de prueba de habitual utilización ya y, en ocasiones, instrumento dotado de exclusividad para el eficaz control por el empresario del exacto cumplimiento de los deberes exigibles al trabajador, no constituye, sin embargo, modalidad fedataria alguna susceptible de conformar una prueba documental con garantía pública. En este sentido es de señalar, reiterando un criterio unánimemente compartido por la doctrina y la Jurisprudencia, que dicha prueba no merece sino el calificativo de testifical', mientras que, como antes hemos señalado, la carta de despido no deviene elemento de sustento hábil y eficaz para la revisión en el seno del recurso extraordinario de suplicación.

*Por lo que se refiere a la modificación interesada en el motivo octavo, atinente al ordinal decimoctavo del relato histórico, ha de seguir la propia suerte desestimatoria que los anteriores, pues el mensaje de correo electrónico no es un documento dotado del valor y eficacia probatoria ni constituye un instrumento hábil a efectos de alterar los hechos probados de la sentencia en el seno del recurso extraordinario de suplicación, pues se trata, en esencia, de la expresión escrita de una declaración que no pierde su carácter de prueba personal por el hecho de haber sido plasmada por escrito y las manifestaciones que recoge tienen el valor de un 'testimonio documentado' y se hallan sujetas a la libre apreciación judicial, pudiendo ser valoradas por el órgano de instancia en conjunción con los restantes elementos probatorios, mientras que en cuanto a la carta de despido ya nos hemos pronunciado reiteradamente en orden a su inhabilidad para la revisión del relato fáctico.

*Por último, en lo tocante a la revisión del hecho probado decimonoveno, aun cuando se sustenta en documento hábil carece de trascendencia para la resolución del litigio y, a mayor abundancia, no determina la concurrencia de error del Juzgador de instancia en el análisis y valoración de la prueba practicada en autos.

En consonancia con lo hasta ahora expuesto, ha de permanecer inalterado el relato histórico de la resolución de instancia.



TERCERO.- En sede jurídica, con amparo procesal en el artículo 193 c) de la LRJS , el actor-recurrente denuncia las siguientes infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia: *1) De los artículos 55.1 y 54.4 del Estatuto de los Trabajadores y Jurisprudencia en relación con lo dispuesto en materia de despido disciplinario, arguyendo, en apretada esencia, que la carta de despido es inconcreta y poco clara y no fija las imputaciones y gravedad de las mismas y, así las cosas, cabe señalar que a tenor de inveterada doctrina jurisprudencial, aun cuando no se impone una pormenorizada descripción de los hechos se exige que la comunicación escrita ha de proporcionar al trabajador despedido el conocimiento claro y asaz de los hechos que se le imputan y en los que se apoya la decisión empresarial de despido, a fin de que, si lo considera oportuno, pueda impugnar dicha decisión y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa (en tal sentido, las sentencias del TS de 22/2/1993 y 18/1/2000 , de manera que no es exigible que se plasme en la carta un examen pormenorizado de los hechos, siendo suficiente la sucinta mención de los mismos que permita su identificación y la de sus circunstancias, no siendo necesario que se indique el día concreto de comisión si lo que se imputa es una conducta habitual y continuada que avale el despido, lo que aplicado al caso que nos ocupa determina el rechazo de la censura jurídica antes reseñada habida cuenta de que la carta notificada a la trabajadora cumple las exigencias formales para que la trabajadora conozca la causa de su despido y pueda articular su defensa, desde el momento en que se le imputa una conducta de concurrencia desleal con su empleadora, conteniendo la necesaria y suficiente relación de los hechos que se le imputan a la trabajadora, que es, a la postre, la finalidad pretendida por la norma que se cita como infringida por la parte actora-recurrente, habiendo establecido, al efecto, la doctrina jurisprudencial, sentencia entre otras de 22/2/1993 , que reitera lo establecido en anteriores resoluciones, así la de 30/10/1989 , que 'se trata de que, sin atender a criterios de exhaustividad informativa, la referida comunicación cumpla el requisito de inequivocidad que es la nota fundamental y básica que reiteradamente viene exigiendo esta Sala para su validez a fin de que el trabajador despedido pueda conocer perfectamente el hecho o los hechos determinantes de la sanción para que, a su vez, pueda defenderse con plenitud de garantía de las imputaciones realizadas', de manera que no ha de tener acogida la censura jurídica a que se contrae el apartado 1) del motivo décimo del recurso.

*2) De los artículos 5.d ) y 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores y la Jurisprudencia de aplicación en materia de despido disciplinario por competencia desleal, siendo así que el citado artículo 5.d) del Estatuto de los Trabajadores señala como uno de los deberes básicos del asalariado el de no concurrir en la actividad de la empresa en los términos fijados en esta Ley ', estableciendo el artículo 21.1 del mismo Texto Legal que 'no podrá efectuarse la prestación laboral de un trabajador para diversos empresarios cuando se estime concurrencia desleal o cuando se pacte la plena dedicación mediante compensación económica expresa, en los términos que al efecto se convengan' lo que ha de interpretarse en el sentido de que es competencia desleal, con las consecuencias que ello conlleva, la actividad que se dirija a realizar trabajos o labores de análoga naturaleza o similares a las que el sujeto agente venga desarrollando para la empresa empleadora en virtud del contrato de trabajo y sin consentimiento de la mercantil, causando a ésta un perjuicio real o potencial, incardinándose, entre tales actividades, la de fundación o constitución de una sociedad que tenga un ámbito de actuación que entre, o pueda entrar, en competencia con la de la empresa para la que viene trabajando, en cuanto que no es aventurado cabe considerar que la prestación de servicios para dicha empresa empleadora ha proporcionado capacitación, experiencia, formación y, asimismo, incluso en determinados casos, un abanico de relaciones con otros profesionales, empresas e instituciones y la adopción de medidas encaminadas a captar, ya a otros trabajadores que prestaran servicios en la propia empresa empleadora o a la clientela de ésta en provecho de la nueva mercantil, siendo predicable, a la luz de lo actuado, que en el caso presente se evidencia una situación como la que se ha descrito en cuanto que, como resulta de lo establecido en autos, la Sra. Ramona , que venía trabajando para Sogarpa Suministros Eléctrico S.L. desde 1/6/2014 con categoría de titulado grado superior, constituyó por escritura pública de fecha 23/9/2016 la mercantil Meganor Material Eléctrico S.L. figurando como socia y administradora única de dicha mercantil, teniendo esta empresa y la empleadora, antes citada, por objeto la venta al por mayor de material eléctrico, integrando, la nueva empresa, en su nómina de trabajadores a alguno que había prestado servicios en Sogarpa Suministros Eléctrico S.L. y ofer tando, la mercantil Meganor Material Eléctrico S.L., a clientes de Sogarpa, diversos productos con rebajas considerables, lo que integra una transgresión manifiesta de la buena fe contractual y de competencia desleal que tiene acomodo en lo dispuesto en el 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores y constituye, en consecuencia, sustento asaz para la sanción de despido que fue aplicada por la empresa demandada, aquí recurrente, Sogarpa Suministros Eléctrico S.L., siendo de añadir, a lo hasta ahora expuesto, que la doctrina del Tribunal Supremo, así las sentencias (dos) de 12/7/1988 , relativas a sendos casos en que, como en el presente, no consta que la empresa creada 'ex novo' por el trabajador demandante hubiera realizado actividad alguna de su producción hasta la fecha del despido de aquel, en donde se establece que 'la cuestión básica constitutiva del despido...es la de analizar si constituye o no transgresión de la buena fe contractual, constituir una empresa sin conocimiento ni autorización de aquélla donde se está trabajando, a la luz de las previsiones legales y jurisprudenciales que sobre la mala fe o abuso puedan existir en nuestro ordenamiento, por lo que se da injustificada prevalencia al examen del articulo 21 sobre el que realmente debiera de haber primado el 54 del Estatuto o si se prefiere el 5 de la misma Ley , que también acredita con toda claridad la diferencia entre la obligación de buena fe, a que se refiere su letra a) y la obligación de no concurrencia a lo que lo hace su letra d); motivos que deben acogerse, pues si de la resultancia fáctica de la resolución recurrida se desprende, que el actor que venía trabajando para la empresa demandada...

participando como empleado de la misma en múltiples...pasa a formar parte, sin consentimiento ni autorización de aquélla, de la sociedad...en la que aparece como socio fundador, siendo nombrado apoderado de la misma, teniendo esta sociedad una finalidad similar o análoga a la de aquélla en la que venía prestando sus servicios, y que se instala y ejerce sus actividades en la misma localidad donde radica su centro de trabajo, no cabe duda que dicha conducta debe calificarse de desleal, configurando la transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza a que se refiere el artículo 54.2 del ET , máxime cuando la concurrencia desleal no requiere que de ella se derive un perjuicio real, bastando que sea potencial, por lo que debe aplicarse la presunción «iuris tantum» de que todo trabajo en actividad análoga e idéntica produce perjuicio; así resulta, entre otras, de las sentencias de esta Sala de 7 de noviembre de1970 ; 20 de Junio y 25 de octubre de 1983 y 2 de julio de 1985', añadiendo, dichas sentencias del TS , que 'la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado y el deber y el derecho al trabajo deben ejercitarse respetando los derechos ajenos y conforme a las reglas de buena fe, principios que se conculcan, cuando se funda - caso de autos - una empresa tendente a competir con aquélla a la que se presta los servicios con anterioridad', estableciendo, el propio Tribunal Supremo al sustanciar un supuesto, en esencia, análogo al presente en sentencia de 28/5/1990 , que 'la conducta probada, supone un caso de concurrencia desleal, pues el actor fundó una sociedad, con similar actividad que la demandada, con el mismo domicilio que la sucursal donde prestaba sus servicios, sin consentimiento del empresario, con los consiguientes perjuicios económicos para éste, aunque sean potenciales, requisitos éstos necesarios para la existencia de aquélla, con todo lo cual se ha transgredido la buena fe contractual y el abuso de confianza que debe presidir las relaciones contractuales, causa del despido, dado la gravedad y culpabilidad que entraña dicha conducta...', sin soslayar que diversas resoluciones de los TSJ, así la de esta Sala de lo Social de Galicia de 16/4/2012 han establecido que 'es también reiterada doctrina jurisprudencial respecto de la transgresión de la buena fe por concurrencia desleal - sentencias del TS de 22/9/1988 ; 8/3 y 22/3/1991 entre otras, que ' la apreciación de concurrencia desleal requiere que la actividad realizada, fuera de la empresa principal, se manifieste en áreas competitivas respecto a ésta, en tanto que dirigida a potencial clientela común, mediante la oferta de productos o servicios equivalentes y entre esas actividades que suponen concurrencia desleal, se encuentran la de fundar o constituir sociedad competitivas... sin que sea necesario incluso que se haya materializado la puesta en marcha y funcionamiento de la nueva empresa...ni tampoco que esa competencia desleal haya originado un perjuicio económico acreditado, ya que lo característico de esta falta es el elemento intencional revelador de una premeditada conducta desleal del trabajador respecto de la empresa que no sólo remunera su trabajo, sino que también le facilita los medios para adquirir experiencia y perfeccionamiento profesional que luego aquél pretende utilizar en su propio provecho y en demérito o perjuicio para los intereses de su empresa transgrediendo así la buena fe contractual, principio informador de la relación laboral', mientras la sentencia Sala de 27/10/2014, en línea con las de otros TSJ, así Navarra de 28/7/2008 y Andalucía Sevilla de 15/12/2011 refiere que se considera que se ha transgredido la buena fe contractual cuando existe una relación laboral, violación de los deberes de fidelidad y que el trabajador actúa con conocimiento de su conducta vulneradora, y ni se exige la concurrencia de un dolo específico, basta la negligencia culpable y no es imprescindible la existencia de perjuicio económico para la empresa, de manera que, en atención a lo hasta ahora expuesto, no ha de tener acogida la censura jurídica a que se contrae el apartado 2) del motivo décimo del recurso de suplicación que nos ocupa.

*3) De los artículos 55.5 del Estatuto de los Trabajadores y la Jurisprudencia de aplicación en relación con lo dispuesto en materia de nulidad del despido por vulneración de los derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador, arguyendo, esencialmente, que el despido se deriva de una situación de acoso moral o mobbing que, afirma, sufrió la trabajadora en los últimos años de la relación laboral, siendo así que, en atención a lo actuado, consideramos que no ha de prosperar el recurso auspiciado por el demandante en tanto que no se ha demostrado que se trate de una situación incardinable en el ámbito del despido nulo - ni improcedente - sin que quepa añadir al pormenorizado análisis que se contiene, especialmente, en el fundamento jurídico cuarto de la resolución impugnada otra cosa que no sea ratificar los razonamientos y conclusiones a que llega el Juzgador de instancia en uso de las facultades de hermenéutica y valoración que le confiere la normativa vigente al efecto, insistiendo el recurso del demandante en la consideración de que se han acreditado suficientes hechos que confirman la vulneración de derechos fundamentales, lo que no se ha puesto de relieve la concurrencia de una situación de mobbing o acoso ante la falta de demostración asaz de circunstancias que avalen o justifiquen tal aserto, pues, aun de considerar que, como ya señala el Juzgador de instancia, exista una situación de conflicto en la propiedad de la empresa que tiene como protagonistas , de un lado al padre de la demandante, que incluso solicitó en vía judicial la disolución y liquidación de la sociedad, y de otro al Sr. Desiderio , así como la discusión entre la actora y un hijo del otro copropietario, asimismo trabajador de la mercantil, así como que la demandante fuese dada de baja temporal con diagnóstico de trastorno depresivo, no determinan necesariamente que concurra una situación de acoso laboral ni, en definitiva, la existencia de indicios de lesión de derecho fundamental y, por tanto, no cabe aseverar que el despido del actor hubiese sido acordado en detrimento de sus derechos fundamentales, lo que determina el fracaso de las pretensiones auspiciadas por la demandante en el recurso de suplicación entablado frente a la resolución de instancia, por lo que, con desestimación del recurso, ha de ser confirmada la sentencia combatida en el mismo.

En consecuencia,

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación articulado por Dª Ramona contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de A Coruña, de fecha 25 de septiembre de 2017 , en autos nº 131/2017, instados por la aquí recurrente frente a la mercantil Sogarpa Suministros Eléctrico S.L. con intervención del Ministerio Fiscal, sobre despido, confirmamos la resolución de instancia. No se hace expresa imposición de costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.