Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5181/2017 de 12 de Abril de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 27028 44 4 2017 0001721
Equipo/usuario: MG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0005181 /2017 GA
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 556/2017
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña SANITARIA LUCENSE DE TRANSPORTES SL
ABOGADO/A: JOSE MANEIRO GARCIA
PROCURADOR: JOSE ANGEL PARDO PAZ
RECURRIDO/S D/ña: FOGASA, Arturo
ABOGADO/A: LETRADO DE FOGASA, XOSE RAMON PEREZ DOMINGUEZ
ILMA SRª Dª ROSA Mª RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ
ILMO SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
En A CORUÑA, a doce de abril de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACIÓN 5181/2017, formalizado por el Procurador D. J. ÁNGEL PARDO
PAZ, en nombre y representación de la empresa SANITARIA LUCENSE DE TRANSPORTES SL, contra la
sentencia número 361/2017 dictada por el XDO. DO SOCIAL N. 2 de LUGO en el procedimiento DESPIDO/

CESES EN GENERAL 556/2017, seguidos a instancia de D. Arturo frente al FOGASA, y la empresa
SANITARIA LUCENSE DE TRANSPORTES SL, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª PILAR YEBRA
PIMENTEL VILAR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Arturo presentó demanda contra el FOGASA, y la empresa SANITARIA LUCENSE DE TRANSPORTES SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veintiuno de septiembre de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- D. Arturo , mayor de edad y con DNI nº NUM000 , ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la empresa 'Sanitaria Lucense de Transporte, S.L., con CIF Nº 15 mejoras que notarán los autónomos tras las modificaciones realizadas por la Ley de reformas urgentes..214.174, dedicada a la actividad económica de transporte de enfermos y accidentados, con antigüedad de 1 de junio de 2001, categoría profesional de Conductor, y salario mensual de 2.076,80 euros, con prorrata de pagas extras, que cobraba mediante trasferencia bancaria. El contrato de trabajo era fijo tiempo completo./

SEGUNDO.- En fecha 16 de junio de 2017 la empresa le comunicó su despido, a medio de carta del siguientes tenor literal.

SANITARIA LUCENCE DE TRANSPORTES S.L.

CIF B27214147 Pg/ As Gándaras, vial D, parcela 6ª - Lugo ATT/D. Arturo NUM000 Lg. Reigosa-Pígara 27372 Guitiriz (Lugo) Estimado Sr.

Por medio de la presente le comunicamos la decisión de la empresa de proceder a su despido, por causas disciplinarias, con fecha de efectos de la presente comunicación, todo ello con base en los siguientes HECHOS: 1º. El pasado día 9 de junio de 2017, y según la ruta que Ud. tenía programada, Ud. Debía recoger a D.

Fulgencio en su domicilio sito en Ansean-O Corgo Lugo, sobre las 9:30 h., para llevarlo al Centro Terapéutico R.M. Lugo, sito en la calle Monforte de Lugo. Para posteriormente recogerlo a las 11:45 horas para devolverlo a su domicilio.

2º. Sin embargo, Ud, decidió modificar su ruta, y recogió a D. Fulgencio , cuando Ud, iba de camino al HULA a llevar a rehabilitación a dicho centro a otro usuario, incumpliendo las instrucciones de la empresa.

3º. Por causas que todavía se desconocen, durante dicho trayecto, el usuario D. Fulgencio salió despedido de su asiento, impactando contra la mampara de cristal de la cabina asistencial y golpeándose con su cabeza contra la barra metálica que sirve de agarre para facilitar el acceso al vehículo de las personas con movilidad limitada. Que se encuentra ancalda a la misma.

Dicho impacto se produce a consecuencia de que D. Fulgencio viajaba en el vehículo sin llevar correctamente colocado el cinturón de seguridad.

4º. Fruto del impacto sufrido D. Fulgencio tuvo que ser ingresado en la UCI del HULA a consecuencia de las graves lesiones sufridas, entre otras, la pérdida de un ojo.

5º. Con las graves lesiones que el usuario sufría, las cuales entendemos eran claramente visibles, Ud.

sin informar a la empresa, y sin que conste haya tomado las precauciones oportunas, decidió trasladar al paciente al servicio de urgencias del HULA. Donde, cubrió los datos de ingreso del paciente y se marchó.

6º. Una vez hubo abandonado las urgencias del hospital, Ud. llamó a la central de coordinación alrededor de las 11:30 h, donde fue atendido por Dña. Delfina . A quien indicó que había tenido que dejar a D. Fulgencio en las urgencias del HULA porque se había caído y tenía un pequeño corte en la frente, que sangraba un poco, que le pondrían un punto y en breve le darían el alta.

Cuando la operadora de la empresa le pregunta cómo sucedieron los hechos, si Ud. estaba con el usuario cuando se golpeó, y si el golpe fue en la ambulancia, Ud. manifiesta: 'se cayó saliendo de la clínica, anda muy mal, con dos bastones, tropezó solo y se cayo'. Por lo que se le informa para redacte un parte de incidencias.

7º. Ud. presentó el parte de incidencias, con fecha de 09.06.2017. En el que se indica lo siguiente: ' Fulgencio QUE VA A FIST. LUGO. BHB: CUANDO LO IBA REGRESAR. CAYO EN LA AMBULANCIAS 2854 JKV Y LLEVÓ UN GOLPE EN LA CABEZA. (QUEDANDO INGRESADO EN AUX-HULA) SE INTENTÓ LOCALIZAR A LA FAMILIA Y NO CONTESTARON A VARIAS LLAMDAS.

8º. A las 17:00 se recibe llamada en el centro operativo de Dña. Fermina , la hija de D. Fulgencio . Muy preocupada porque su padre no había regresado a su domicilio, que le parece un poco raro porque normalmente llega a las 12:30.

Una vez informada del incidente, en los términos que UD. había reltado, esta persona se pone en contacto con el hospital. Tras lo cual llama nuevamente a la empresa. En esta llamada informa que va camino de la UCI a ver a su padre, quién ha perdido un ojo a consecuencia del golpe.

9º. Tras esta llamada, su compañera Delfina le vuelve a llamar nuevamente, para saber qué es lo que había pasado. En este momento, Ud. cambia su versión de lo sucedido, y manifiesta: 'Estaba sentado en la ambulancia, le iba a poner el cinturón cuando el señor se fue hacia delante y se golpeó la frente con un hierro de la ambulancia.' 10º. El sábado sobre las 19:00 h. vuelve a llamar Dña. Fermina , la hija de D. Fulgencio . Nos indica que conoce como han sucedido los hechos. Que su padre no se cayó, sino que estando circulando la ambulancia, y a consecuencia de un frenazo del conductor, su padre salió despedido hacia delante porque no llevaba puesto el cinturón de seguridad. Informando además, del hecho -hasta entonces desconocido por la empresa- que otra persona viajaba también en la ambulancia.

Dña. Fermina , señala expresamente al personal que la atendió: 'Que por favor, le contemos a la familia la verdad, que la estamos engañando en esa situación tan difícil'.

11º. Nuevamente la empresa se pone en contacto con Vd. Para tratar de confirmar estas manifestaciones. Cuando se le pregunta si en el momento del accidente viajaba en el vehículo alguien más, Ud. dice que no sabe, que no lo recuerda. Cuando se le pregunta si el usuario D. Fulgencio llevaba el cinturón puesto en el momento del accidente, sigue negando los hechos y contradiciéndose. Primero dice que sí, luego que no lo sabe, que nunca que lo quiere poner. Hasta que finalmente y cuando su compañera le dice que sabe que en el momento del siniestro viajaba otro usuario en la ambulancia y que se va a llamar a esta persona para que indique lo que sucedió exactamente. Ud. acaba reconociendo los hechos.

12º. Los hechos anteriormente indicados no admiten otra calificación que la de muy graves y constitutivos de causa de despido.

El artículo 42 el convenio de aplicación califican como causa de despido el fraude, la deslealtad y el abuso de confianza en los servicios encomendados; Los actos dolosos o imprudentes en el ejercicio del trabajo encomendado o contratado, o cuando la forma de realizarlo implique daño o riesgo de accidente o peligro grave de averías para las instalaciones o maquinaria de la empresa; y la falta de atención y diligencia debidas en el desarrollo del trabajo encomendado, siempre que cause perjuicio de una cierta consideración a la empresa o a sus compañeros de trabajo, a los enfermos transportados, a sus acompañantes o a otras personas vinculadas con la prestación de los servicios, la falta de cumplimentación de los datos y documentos de los servicios que el/la trabajador/a tenga obligación de cumplimentar, siempre que suponga para la empresa reclamaciones económicas o sanciones de terceros por incorrecto cumplimiento de los servicios encargados o contratados, por valor económico que supere los 3.000,00 euros Ud. con su actuación no solamente incurren en una grave negligencia, obviando las instrucciones de la empresa y sus esenciales deberes de diligencia en la prestación del servicio, tal y como se le ha formado por la empresa y así se recoge en el protocolo de actuación profesional de la empresa. Donde se establece expresamente se dice que el personal de la empresa deberá de cerciorarse de que se han colocado correctamente los cinturones de seguridad y dándose el caso, ayudar a su colocación (cláusula 2.3).

Obligación que no solamente está prevista para evitar sanciones de tráfico, sino para evitar situaciones de este tipo, teniendo en cuenta que los usuarios de nuestros servicios en muchas ocasiones, no pueden valerse por sí mismos o carecer de las capacidades suficientes para recordar colocarse el cinturón. Es esta una obligación de cuyo estricto cumplimiento debe velar la empresa, por las graves consecuencias que puede tener su inobservancia. Su incumplimiento constituye uno de los supuestos de negligencia más grave que se pueden producir en el desempeño de sus funciones.

Hechos que en el presente supuesto resultan más graves, si cabe, a consecuencia de su actitud. Ud.

deliberadamente mintió a la empresa, trató de ocultar con ellos la realidad de los hechos.

Ello impidió, no solo, lo que pudo ser una adecuada atención al usuario, quien, en su grave situación, permaneció solo y sin la compañía de sus familiares hasta las cinco de la tarde. Mientras perdía un órgano principal, como es un ojo. Abandonando el lugar, provocando con ello que nadie pudiese dar información de lo sucedido a los facultativos que lo atendían en aquel momento, de ser necesario.

Sino que, además, ante una grave responsabilidad en la que la empresa se encuentra frente al usuario y su familia, su actuación impide la adecuada reacción de ésta a unos hechos de tal magnitud, así como el adecuado tratamiento del usuario y su familia, provocando un grave perjuicio para la empresa y su imagen, que se ve perjudicada tanto ante los usuarios, como las propias instituciones públicas para flas que se presta el servicio. Y que sin duda alguna acarreará el agravamiento de las responsabilidades a las que esta empresa ha de hacer frente a consecuencias de lo ocurrido.

Calificados estos hechos como graves, muy graves, si se contraponen el quebranto producido con su actuación, con la función que Ud. desarrolla para la empresa, desde la órbita de aquellas ocupaciones o servicios que son el objeto de su contrato de trabajo, es claro que a través de la misma se quiebra el principio de confianza mutua que debe presidir el sinalagma contractual laboral. Dicha ruptura, una vez producida dicha pérdida de confianza, por su especialidad y esencial naturaleza consustancial al contrato de trabajo, no admite graduación. Se rompe el equilibrio de las relaciones empresario-trabajador impidiendo el restablecimiento posterior. Es decir, constatada la pérdida de confianza y transgresión de la buena fe contractual, el incumplimiento es 'per se' grave y si se estima además que la actuación fue culpable, no cabe la aplicación de la teoría gradualista.

Por todo ello, consideramos los hechos como relevantes a los efectos del despido disciplinario, de acuerdo con el artículo 84.2 d) que establece como causa del mismo la transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo.

13º. Conforme a lo anteriormente expuesto, y lo previsto por el artículo 42.4.5.6 del Convenio Colectivo para las empresas y trabajadores/as de transporte de enfermos/as y accidentados/as en ambulancia en la Comunidad Autónoma de Galicia, Resolución de 9 de abril de 20..(ilegible) previa la imposición de la sanción propuesta se le concede trámite de audiencia por plazo de 10 días durante el cual se dará traslado del expediente, igualmente, a la representación de los trabajadores.

Durante dicho período de la instrucción del expediente contradictorio, se acuerda su suspensión de empleo y sueldo. Que tendrá efectos desde la fecha de notificación de la presente.

Lugo a 16.06.2017 FDO. LA GERENCIA Sanitaria Lucense de Transportes S.L.

CIF (ilegible)

TERCERO.- En fecha 28 junio de 2007 se le comunicó al trabajador una modificación de la carta anterior, diciendo que dicha carta no tiene dicho carácter extintivo, sino de apertura del preceptivo expediente sancionador, y que el despido allí comunicado lo fue por un error de transcripción./

CUARTO.- El actor no ha ostentado en la empresa durante el último año cargos de representación unitaria o sindical de los trabajadores./

QUINTO.- El 11 de julio de 2017 se celebró el preceptivo acto de conciliación ante el Servicio Provincial de Mediación Arbitraxe e Conciliación de la Consellería de Asuntos Sociais, Emprego e Relacións Laborais de la Xunta de Galicia, que concluyó como intentado sin avenencia.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que estimando la demanda formulada por D Arturo , debo declarar y declaro improcedente el despido del actor con efectos de fecha 16 de junio de 2017, y condeno a la empresa demandada SANITARIA LUCENSE DE TRANSPORTE, S.L., a que, en el plazo de 5 días a contar desde la notificación de esta resolución, opten entre readmitir al demandante en su puesto de trabajo o indemnizarle por la extinción de la relación laboral con la cantidad de 45.234,41 euros, sin salarios de tramitación, debiendo poner en conocimiento del Juzgado en el plazo antes dicho, si opta o no por la readmisión. En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación en la cuantía de 68,28 euros/día. Todo ello sin las costas del presente procedimiento.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la empresa SANITARIA LUCENSE DE TRANSPORTES SL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social 2 de Lugo de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 18 de diciembre de 2017.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día doce de abril de dos mil dieciocho para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia que estimando la demanda formulada por D. Arturo y declaró improcedente el despido del actor con efectos de fecha 16 de junio de 2017 y condenó a la empresa demandada sanitaria Lucense de transporte SL a que opte entre readmitir al actor o a indemnizarle por la extinción de la relación laboral con la cantidad de 45.234,41 euros y en caso de que opte por la readmisión el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación en la cuantía de 62,28 euros día.

Se alza en suplicación la representación procesal de la empresa sanitaria Lucense de transportes SL, interponiendo recurso en base a dos motivos, correctamente amparados en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS , pretendiendo en el primero la revisión fáctica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.

Recurso que ha sido impugnado de contrario por la representación letrada del actor.



SEGUNDO: La representación procesal de la empresa recurrente en el primero motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende la revisión fáctica y en concreto pretende las siguientes modificaciones: 1.- En primer lugar interesa la modificación del HDP2 y que se sustituya la primera frase del citado hecho por otra con el siguiente tenor literal: 'En fecha de 16 de junio de 2017 la empresa notifico al trabajador de la siguiente comunicación del siguiente tenor literal:....Se da por reproducido el contenido de la carta.' 2.- En segundo lugar interesa la Adición de un nuevo HDP Cuarto con la siguiente redacción: 'Tras la comunicación de fecha 16.06.2017 la empresa no procedió a dar de baja al trabajador en la seguridad social, y le abono el salario del mes de junio puntualmente.' Con carácter previo al estudio del indicado motivo, hemos de dejar sentados los requisitos que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo viene exigiendo para admitir con éxito la reforma fáctica, doctrina plasmada en sentencias de 11 de junio de 1993 , 15 y 26 de julio y 26 de septiembre de 1995 , 2 y 11 de noviembre de 1998 , 2 de febrero de 2000 , 24 de octubre de 2002 y 12 de mayo de 2003 , que ha venido declarando que es preciso que para que prospere la revisión fáctica (aun razonando en clave de recurso de casación, más aplicable al recurso de suplicación): '1.º Que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso. 2.º En segundo lugar, que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado. 3.º Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida. 4.º Que se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos, y al mismo tiempo ha de proponerse la redacción definitiva para los hechos modificados'. Y también, en lo que respecta a la forma de efectuar la revisión fáctica, de la doctrina de suplicación al igual que la del Tribunal Supremo, sentada en relación a esta función jurisdiccional, puede desprenderse una serie de 'reglas básicas', cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia. Estas 'reglas' las podemos compendiar del siguiente modo: 1.º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho.

2.º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , 6 de mayo de 1.985 y 5 de junio de 1.995 .

3.º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero , con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994 ).

4.º) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sean la prueba documental pública o privada en el sentido ya expuesto, y la pericial [artículo 191.b) y 194 de la Ley de relieve el Tribunal Supremo en sentencias de 10 de febrero y 6 de noviembre de 1990 , en relación a la prueba testifical y la de confesión judicial, en la que se incluye el supuesto del artículo 94.2 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Por lo que han de analizarse separadamente las modificaciones pretendidas, respecto de la modificación interesada en primer lugar y que tiene su apoyo en la documenta obrante a los folios 46 y 3 de las actuaciones, la misma estima la sala que no puede prosperar al apoyarse en documental que ha sido valorada por el juzgador de instancia y no es licito sustituir la valoración objetiva e imparcial del juzgador por la subjetiva e interesada de la recurrente salvo que se acredite error lo cual no acontece en el supuesto de autos, siendo además de señalar que la carta dice literalmente, 'por medio de la presente le comunicamos la decisión de la empresa de proceder a su despido, por causa disciplinarias ...' Respecto de la segunda de las modificaciones interesadas, la adición de un nuevo HDP, la sala estima que la misma ha de correr igual suerte desestimatoria que la anterior, pues el contenido del hecho que se pretende adicionar ya consta en la fundamentación jurídicas aunque con valor fáctico.



TERCERO: La recurrente en el segundo motivo del recurso correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción de los artículos 49.1 k en relación al art 54 y 55 del ET , art 3__h6_0218art>217 de la LEC , y 1256, 1265 y 1281 y ss todos ellos del código civil, y jurisprudencia que los interpreta, alegando en esencia que si bien es cierto que en el escrito de fecha 16-6-2017 se hace alusión al despido del actor con fecha de efectos de la recepción de la comunicación, de la lectura integra de la comunicación se desprende que la voluntad de la empresa no es la extinción de la relación laboral, sino la mera apertura del expediente contradictorio, tal y como se señala en la misma, por lo que entiende que ante la ambigüedad de la letra ha de acudirse (según reiterada jurisprudencia) a las manifestaciones de voluntad de las partes con trascendencia jurídica, y en el caso de autos constituye un claro indicio de la intención de la arte, el hecho de que la empresa no procedió a dar de baja al trabajador en la seguridad social y continuo pagándole su salario regularmente. Y además el propio contenido de la comunicación alude la apertura del expediente contradictorio previa a la imposición de la sanción impuesta.

Por lo que en definitiva estima que procede declarar la inexistencia de despido el 16.06.2017, pues el despido se identifica con la voluntad empresarial de dar por terminado el contrato, y esa voluntad no existe, y no se ha aportado ninguna prueba, mas allá del contenido de la comunicación, que demuestre la voluntad excluyente y consciente de la empresa de dar por extinguida la relación laboral, y por ello entiende que debe declararse la ausencia de voluntad resolutoria de la relación laboral por parte de la empresa en su comunicación de fecha 16.06.2017 y así no existiendo despido, no existe necesidad de imposibilidad de retractación del mismo, como se dice en la sentencia impugnada, por lo que la empresa podía realizar cuantas comunicaciones al trabajador estimase procedentes, y por ello la sentencia debe ser revocada y desestimada íntegramente la demanda.

En primer lugar es de señalar que de las sentencias invocadas en el recurso, las dictadas por los Tribunales superiores de justicia no constituyen jurisprudencia art. 1.6 del Código Civil , además de que la mayoría de las sentencias invocadas van referidas a supuestos de despido tácito (supuesto no contemplado en el caso de autos).

Sosteniendo la recurrente en definitiva, que no ha existido despido, razones de orden lógico aconsejan examinar primeramente la cuestión relativa a si hubo o no despido, dejando para un segundo lugar si, de haber existido, corresponde calificarlo como procedente o improcedente.

Pues bien del inalterado relato relato factico resultan con claridad los siguientes hechos: 1.- Que el actor D. Arturo venia prestando servicios por cuenta de la empresa demandada sanitaria Lucense de transportes SL, dedicada a transportes de enfermos y accidentados, desde 1 de julio de 2001, con categoría de conductor y salario de 2.076,80 euros incluido prorrata de extras; Con fecha de 16 de junio de 2017 la empresa le comunicó su despido por medio de carta cuyo tenor literal se da por reproducido, en la que se recoge que por medio de la presente le comunicamos la decisión de la empresa de proceder a su despido por causas disciplinarias con fecha de efectos de la presente comunicación y con base a los hechos que relata; y en fecha de 28 de junio de 2017 se le comunicó al trabajador una modificación de la carta anterior diciendo que dicha carta no tiene carácter extintivo, sino de apertura del preceptivo expediente sancionador y que el despido allí comunicado lo fue por un error de transcripción.

De ello se infiere, sin lugar a dudas que la empresa demandada se ha retractado de su expresa voluntad extintiva manifestada en carta de despido de fecha 16 de junio de 2017 al pretender dejarlo sin efecto, mediante nueva comunicación de fecha 28 de junio de 2017, y ello constituye una retractación del despido previamente acordado.

Por tanto, resultando con meridiana claridad de la comunicación de 16 de junio de 2017 que la empresa recurrente extinguió la relación laboral y se lo comunicó al trabajador, la retractación posterior de la empresa que es lo que denota la comunicación de la misma al trabajador que también se reflejan en los hechos probados, no desvirtúa la eficacia extintiva de la decisión empresarial, ni mucho menos impiden al trabajado recabar la tutela judicial frente a tal extinción.

En efecto, el TS tiene ya una línea jurisprudencial consolidada respecto a la cuestión de la eficacia de la retractación empresarial de una decisión de extinción del contrato de trabajo. Recientemente, en STS de 5 de febrero de 2013 - Rcud. 1314/12 -, el alto Tribunal ha recordado doctrina anterior, comenzando por la STS de 11 de diciembre de 2007 - R. 5018/06 -, con invocación de otra jurisprudencia previa, en el sentido de que 'implicando la acción ejercitada por la trabajadora una reacción frente al acto extintivo empresarial que tiene como presupuesto lógico la terminación efectiva de la relación de trabajo, estando desde el mismo momento en que se ejercita, mediante la presentación de la papeleta de conciliación y de la demanda, constituida la relación jurídica procesal que debe desembocar en la decisión judicial calificando el acto extintivo unilateral del empresario, y en su caso en la restauración del vínculo contractual, reparando los perjuicios causados, salvo desistimiento posterior del trabajador, ya que aunque exista allanamiento del empleador también debe dictarse sentencia, no cabe que por una decisión unilateral empresarial posterior con ofrecimiento de readmisión se restablezca un vínculo contractual ya roto e inexistente, ni mucho menos la negativa del trabajador a reincorporarse implica dimisión de éste por entenderse que con la decisión empresarial dicho trabajador dejaba de estar despedido, privándole no solo de una acción como la de despido ya ejercitada y del derecho a la calificación del acto empresarial olvidando la naturaleza consensual y bilateral del contrato de trabajo con obligaciones recíprocas para ambas partes contratantes, y que su finalización tuvo por causa la sola voluntad del empleador'.

Y 'que la decisión empresarial de dejar sin efecto el despido producido días antes no puede tener la eficacia de establecer el vínculo laboral ya roto e inexistente y que la relación laboral que surge entre empresario y trabajador tiene por causa un contrato de naturaleza bilateral y consensual, lo que supone que su formalización exige la libre aceptación por ambas partes. A ello debe añadirse que el despido del trabajador se configura como causa de extinción del contrato de trabajo por el artículo 49.1.k) del Estatuto de los Trabajadores de modo que produce efectos directos e inmediatos sobre la relación de trabajo, sin perjuicio del posterior enjuiciamiento de su regularidad en caso de impugnación ante la jurisdicción. Ello supone que la decisión empresarial de despedir implica la inmediata extinción del vínculo laboral con la lógica consecuencia del cese de las obligaciones recíprocas derivadas del contrato de trabajo. Pues bien, no cabe duda de que si el empresario se retracta de su decisión extintiva y el trabajador acepta el ofrecimiento de reanudar la relación laboral, ésta vuelve a su ser y estado anterior dada la concurrencia del consentimiento de los contratantes ( artículos 1261 y 1262 del Código Civil ), lo que fue contemplado por el Tribunal Supremo en sentencia de 17 de diciembre de 1990 . Pero lo que no puede aceptarse es que la sola voluntad empresarial de dejar sin efecto una decisión extintiva ya comunicada y hecha efectiva, vincule al trabajador y le obligue a reanudar una relación contractual que ya no existe, pues ello supondría contravenir el principio general de que la validez y el cumplimiento de los contratos no puede dejarse al arbitrio de uno de los contratantes ( artículo 1256 CC ) [...] Es indiferente a estos efectos que en el supuesto fáctico que contempla la referida sentencia de esta Sala de 1 de julio de 1996 , el ofrecimiento de readmisión se hiciese después de presentada la demanda, ya que lo decisivo es que en los tres casos -sentencias recurrida, de contraste y la aludida de esta Sala- el trabajador impugnó inicialmente el despido mediante la papeleta de conciliación ante el SMAC, que terminó sin efecto; intento conciliatorio que constituye un presupuesto del proceso mismo ( artículo 63 de la ley de Procedimiento Laboral ) y por tanto es un requisito esencial, juntamente con la demanda para constituir validamente la relación jurídico- procesal [...] por último hay que destacar que para apreciar la existencia de una voluntad extintiva de la relación laboral por parte del trabajador -dimisión- es preciso que exista un comportamiento de éste que de forma clara, evidente e inequívoca ponga de manifiesto dicha voluntad; lo que no concurre en el presente caso; en tal sentido se ha pronunciado retiradamente esta Sala (sentencia de 21 de noviembre de 2000 , entre otras muchas) [FJ 3º y 4º, STS 3-7- 2001, R. 3933/00 ].

Pues bien, en el caso presente, la empresa recurrente en la carta de despido de fecha 16 de junio de 2017 manifiesta que despide al trabajador por causa disciplinarias, con fecha de efectos de la presente comunicación, y en la misma carta se le concede un trámite de alegaciones, y de acuerdo con tal voluntad de despedir la empresa se retracta en comunicación posterior de fecha 28 de junio de 2017 invocando un pretendido error, pero es obvio que dicha comunicación evidencia lo que constituye una retractación de un despido previamente acordado; y dicha retractación posterior carece de efectos jurídicos, pues la misma no restablece el contrato extinguido, ni ha de ser aceptada por el trabajador que mantiene su acción para impugnar el despido, pues no puede este ser privado del derecho a la tutela judicial efectiva por un acto unilateral del empresario que le despidió.

Por tanto, existiendo un despido, el recurso se desestima al no apreciarse la infracción invocada y siendo ajustada a derecho la decisión adoptada por el magistrado de instancia.

En consecuencia, hemos de entender que existio un despido, careciendo de eficacia la retractación posterior y que tal despido, como entendió el propio juzgador de instancia, fue improcedente, (al no acreditarse las causas del mismo) todo ello con los efectos previstos legalmente previstos. Y al haberlo estimado así el juzgador de instancia en modo alguno ha incurrido en ninguna de las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo, lo que conduce a la desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia de instancia.

En consecuencia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de la empresa demandada SANITARIA LUCENSE DE TRANSPORTES SL contra la sentencia de fecha veintiuno de septiembre de dos mil diecisiete dictada por el juzgado de lo social número 2 de los de Lugo en los autos nº 556/2017 seguidos a instancias de actor D. Arturo contra la empresa demandada sobre DESPIDO debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia, condenando a la demandada abonar la cantidad de 550 euros en concepto de honorarios del letrado impugnante del recurso. Dense a los depósitos y consignaciones el destino legal.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.