Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5192/2017 de 20 de Marzo de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA - SECRETARÍA. SRA. FREIRE CORZO
-
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15078 44 4 2016 0002319
Equipo/usuario: MM
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0005192 /2017 - RMR
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000793 /2016
Sobre: RESOLUCION CONTRATO
RECURRENTE/S D/ña María Milagros
ABOGADO/A: ALBERTO GONZALEZ-ABRALDES IGLESIAS
PROCURADOR: VICTORIA PUERTAS MOSQUERA
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: FOGASA, JAIME Y RAMON OTERO CARITON SL
ABOGADO/A: LETRADO DE FOGASA, ELENA MOREIRA AGRA
PROCURADOR: , JUAN ANTONIO GARRIDO PARDO
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO. SR. D. JOSE ELÍAS LÓPEZ PAZ
ILMA. SRA. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
ILMO. SR. D. LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO
A CORUÑA, A VEINTE DE MARZO DE DOS MIL DIECIOCHO.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0005192 /2017, formalizado por D/Dª María Milagros , contra
la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento
DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000793 /2016, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª
RAQUEL NAVEIRO SANTOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª María Milagros presentó demanda contra JAIME Y RAMON OTERO CARITON SL y FOGASA con la intervención del MINISTERIO FISCAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha once de septiembre de dos mil diecisiete .



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO.- Se declara probado que Dª María Milagros prestó servicios por cuenta de la entidad demandada, con una antigüedad de 10 de diciembre de 1982, con categoría profesional de jefe de administración, percibiendo un salario mensual de 2.588,46 euros con prorrata de pagas extraordinarias, en virtud de un contrato indefinido y a tiempo completo.

SEGUNDO.- La actora es hija de los cofundadores de la empresa, D. Melchor (fallecido en 1999) y de Dª Martina ( fallecida en junio 2015), propietarios del 50% de la sociedad. En la actualidad, está pendiente de formalización de la participación hereditaria, tanto respecto de su padre como de su madre.

TERCERO.- D. Luis Enrique y D. Constantino (hermano de la demandante) son administradores solidarios de la sociedad demandada.

CUARTO.- La actora empezó a cuidar a su madre desde el año 2012, motivo por el cual se ausentaba días completos de su puesto de trabajo, y desde el 14 de septiembre de 2014 hasta el 16 de junio de 2015, dejó de prestar servicios en la empresa de manera continuada para el cuidado de su madre, con el consentimiento de los administradores de la empresa. Durante todo este tiempo la demandante siguió percibiendo su salario según el contrato.

CUARTO.- En fecha 16 de junio de 2015 la demandante se reincorpora a su puesto de trabajo, para realizar tareas de carácter administrativo. Desde el 22 de julio de 2015 la actora se encuentra de baja por incapacidad temporal, habiendo sido prorrogado hasta el 28 de enero de 2017.-

QUINTO.- Se declara probado la existencia de malas relaciones familiares entre la demandante y sus hermanos, socios de la empresa, derivadas de la partición hereditaria.

SEXTO.- La trabajadora no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido, la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa o delegado sindical. SEPTIMO.- En fecha 26 de septiembre de 2016 ante el SMAC se presentó papeleta de conciliación, que se celebró el 11 de octubre de 2016, con el resultado de intentado sin avenencia'.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: 'Que debo desestimar la demanda presentada a instancia de Dª María Milagros , contra Jose María y Melchor , a los que se absuelve de todos los pedimentos formulados de contrario'.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO .- DÑA María Milagros interpone en su día demanda solicitando resolución de contrato de trabajo por vulneración de derechos fundamentales contra la mercantil JAIME Y RAMON OTERO CARITON S.L. alegando que ha sido objeto de un acoso laboral. En ella solicita que se dicte sentencia por la que se declare: la vulneración de derechos fundamentales de la actora y en especial del art. 15 de la Constitución española ; la existencia de una justa causa para la extinción del contrato de trabajo y acceda al mismo; abone a la actora una indemnización equivalente a 45/33 días por año trabajado , con prorrateo de los periodos inferiores; condene a la demandada a abonar a la actora una indemnización complementaria por daños y perjuicios por importe de 60.000 €; condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración con todo lo demás que sea oportuno.

La sentencia de instancia desestima todas las excepciones alegadas por la empresa demandada (falta de competencia, falta de acción, caducidad, prescripción, litispendencia, defecto legal en el modo de proponer la demanda e inadecuación de procedimiento) e igualmente desestima la demanda presentada. La sentencia de instancia da cuenta de que la actora alega, - con apoyo en partes de baja por IT e informes periciales que indican que los trastornos ansioso depresivos que viene padeciendo la demandante vienen provocados por una fobia a su puesto de trabajo debido a los ataques sufridos a su dignidad laboral-, que es víctima de un acoso laboral o mobbing. Sin embargo la Juzgadora de instancia considera que los elementos de prueba aportados por la actora no son suficientes a la vista de las pruebas aportadas, que va valorando en sentencia y concluye que la prueba practicada acredita que lo que subyace en el procedimiento es un problema familiar originado por el fallecimiento de la madre de la demandante, socia de la empresa, y que a raíz de este acontecimiento , como consecuencia de la sucesión hereditaria, surgen desavenencias derivadas del reparto y administración de los bienes, problema que no puede ser resuelto ni en este proceso ni en esta jurisdicción. Argumenta que la actora dejó de prestar servicios para la empresa, pero percibiendo igual su salario, y para cuidar de su madre, desde el 14 de septiembre de 2014 hasta el 16 de junio de 2015, y que tras su reincorporación a la empresa- al fallecer su madre- prestó de nuevo servicios entre el 16 de junio de 2015 hasta el 22 de julio de 2015, iniciando a continuación una IT sin que a la fecha del juicio (1 de febrero de 2017) hubiera sido dado de alta . Ciñe el examen de los conductas denunciadas por la actora como constitutivas de acoso (no darle tareas propias de su cargo, no darle contraseña del ordenador y amenazas) y tal como se indica en demanda, a los hechos acontecidos entre el 16 de junio al 22 de julio de 2015 y con base a prueba de interrogatorio de parte y testifical, no recoge en sede fáctica ninguna conducta susceptible de ser apreciada como acoso laboral. Y en sede jurídica argumenta: a) que cuando regresa al trabajo se le dan tareas de contenido administrativo y si bien 'pudieran' ser de menor responsabilidad (lo que no ha resultado acreditado) ello no implica acoso sino, en su caso, una modificación sustancial de las condiciones de trabajo; b) que la contraseña del ordenador efectivamente no funciona, lo que justifica en motivos de seguridad y por no haber sido utilizada durante más de un año, pero la incidencia se solventa el mismo día de su regreso; c) que ocupa el mismo espacio físico que antes de su marcha y se le mantienen las mismas condiciones laborales; d) que no se han acreditado la existencia de amenazas. Finalmente hace referencia a los informes médicos del INSS, SERGAS y de la Mutua de los que se concluye que el origen de la patología de la actora sea exclusivamente laboral ya que los síntomas comienzan a manifestarse en el momento en que su madre enferma y que pudieran haberse agravado cuando empieza a trabajar pero no por la situación en la que se encuentra en su trabajo, sino por los problemas familiares que arrastra con sus hermanos.

Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte actora y formula recurso de suplicación en el que solicita que previa estimación del mismo 'se dicte una nueva Sentencia más ajustada a derecho por la que se resuelva declarar la nulidad de la sentencia, ordenando la reposición de las actuaciones al momento inmediatamente anterior a dictarse la sentencia recurrida, a fin de que se dicte una nueva valorando la prueba pericial admitida, practicada y presente en las actuaciones aportada por la parte demandante y relativa a los informes emitidos por el Dr. Avelino y por los Psicólogos Forenses Dr. Eusebio y Dra. María Rosario , al folio 124 a 142 de las actuaciones, y según las reglas de la sana crítica, y dictando si procede por la valoración de dicha prueba, una nueva Sentencia con estimación de la demanda, tal y como solicita esta parte en la demanda y con adhesión del Ministerio Fiscal. Y, subsidiariamente a lo anterior, se dicte sentencia por la que se revoque la de Primera Instancia y se dicte otra, por la que se estime íntegramente la demanda interpuesta en su día por la trabajadora demandante Dª María Milagros , y a la que se adhirió el Ministerio Fiscal Antonio Roma Valdés, tras valorar la prueba practicada en el Acto del Juicio, y se declare la vulneración de los derechos fundamentales de la actora , la existencia de justa causa para la resolución del contrato laboral al amparo del art. 50.1.a ) y c) del Estatuto de los Trabajadores y se declare resuelto el mismo con derecho a la indemnización prevista para el despido improcedente , y se condene a la demandada a abonar a la trabajadora la indemnización complementaria por daños y perjuicios y por importe de 60.000 euros.'.

El recurso ha sido impugnado por la empresa quien se opone a los motivos de recurso alegados por la actora, y al amparo del art. 197.2 LRJS alega de nuevo las siguientes cuestiones: falta de jurisdicción o competencia de la jurisdicción social; ausencia de acción por parte de la demandante; caducidad; prescripción de la acción; defectuosa proposición de la demanda rectora; inadecuación de procedimiento; discrepancia del módulo salarial.

A la vista de las alegaciones de ambas partes resolveremos en primera lugar los motivos de las letras a ) y b) del art. 193 LRJS , y después resolveremos las cuestiones alegadas por la impugnante ex art. 197.2 para finalmente resolver el tercer motivo de la recurrente amparado en el art. 193 c).



SEGUNDO .-En su primer motivo de recurso, con sustento en el apartado a) del art. 193 LRJS , la recurrente solicita la nulidad de la sentencia dictada por entender que se infringe el art. 24 de la CE ya que la sentencia no ha entrado a valorar las pruebas periciales aportadas por la parte actora y que claramente demuestran que la patología de la demandante tiene su origen en las conductas empresariales que tuvo que soportar en la empresa. Justifica la vulneración de la tutela judicial efectiva desde el momento en el que la Juzgadora descarta valorar esas pruebas y dicta una sentencia desestimatoria por falta de pruebas de la existencia de acoso.

La petición de nulidad de actuaciones es siempre un remedio de carácter excepcional al que debe acudirse cuando efectivamente se haya producido una vulneración de normas procesales esenciales que no sea posible subsanar por otros medios y que tal infracción haya producido indefensión a la parte que la denuncia. El Tribunal Constitucional ha venido declarando, (entre otras en sentencias SSTC 70/1984 , 48/1986 , 89/1986 , 98/1987 y 140/1996 ) que el concepto de indefensión con relevancia constitucional no coincide necesariamente con cualquier indefensión de carácter meramente procesal, ni menos todavía puede equipararse la indefensión con dimensión constitucional con cualquier infracción de normas procesales que los órganos judiciales puedan cometer. Para que la indefensión alcance la dimensión constitucional que le atribuye el art. 24.2 CE se requiere que los órganos judiciales hayan impedido u obstaculizado en el proceso el derecho de las partes a ejercitar su facultad de alegar y justificar sus pretensiones para que le sean reconocidas.

Por ello no existe indefensión conducente a la nulidad de actuaciones peticionada cuando «no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa» y tampoco cuando «ha existido posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos», por lo que «no puede equipararse con cualquier infracción o vulneración de normas procesales, sino únicamente cuando el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección judicial o cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado», de manera que la referida indefensión no puede ser aducida por quien no actuó en el proceso con la debida diligencia o cuando aquélla resulta imputable a su propia conducta ( SSTC 135/1986 ; 98/1987 ; 41/1989, de 16 febrero ; 207/1989 ; 145/1990, de 1 octubre ; 6/1992 ; 289/1993 ).

Por lo tanto para resolver la pretensión propuesta ha de tenerse en cuenta que ha de examinarse no solo la infracción cometida sino también si se ha producido una indefensión de la parte que invoca la nulidad, entendida esta como un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación en la que se impide a una parte, por el órgano judicial, en el curso del proceso, el ejercicio del derecho de defensa, privándola de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso, justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos, o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción. Así pues para apreciar tal vulneración y estimar la pretensión de nulidad es necesario: a) Que se haya infringido una norma procesal; b) Que se cite por el recurrente el precepto que establece la norma cuya infracción se denuncia; c) Que se haya formulado protesta en tiempo y forma, pidiendo la subsanación de la falta, con el fin de que no pueda estimarse consentida d) Que el defecto no sea invocado por la parte que lo provoca, pues sólo el perjudicado puede denunciar el defecto y e) Que la infracción de la norma procesal haya producido indefensión (ex art. 24.1 CE ) Partiendo de estas premisas es evidente que la nulidad no prospera ya que la Juez a quo ha valorado los referidos informes, como se evidencia en su fundamento de derecho quinto en el que hace expresa referencia a los mismos, pero para rechazar que tengan suficiente eficacia probatoria para acreditar el acoso alegado.

En este punto hemos de diferenciar, por un lado, entre el rechazo indebido de la admisibilidad de tales medios de prueba, - cosa que no ha ocurrido- que sí tendría encaje en el art. 24.2 de la CE y, por otro, cuando dichos medios de prueba se practican con todas las garantía procesales y en el momento de poner la sentencia la Juzgadora de instancia los tiene en menor consideración que otros medios de prueba que le resultan más convincentes, circunstancia que no tiene encuadre en la vulneración del art. 24 CE . Esto último es lo que ocurre en el caso de autos, ya que la Juzgadora ha preferido dar mayor credibilidad a otros informes médicos aportados frente a estas pruebas periciales de parte.

Por lo tanto este motivo se rechaza.



TERCERO .- A continuación la recurrente solicita en su motivo segundo y con apoyo en el art. 193 b ) de la LRJS ,la modificación de dos hechos probados, pretensión que ha de ser examinada a tenor de reiterada jurisprudencia que establece que el recurso de Suplicación no tiene la naturaleza de la apelación ni de una segunda instancia, sino que resulta ser- SSTC 18/1993 (RTC 199318 ), 294/1993 (RTC 1993294 ) y 93/1997 (RTC 199793) - de naturaleza extraordinaria, casi casacional, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada en autos, naturaleza que se plasma en la regulación contenido en el art.

193 b) y 196.3 de la que resulta que los hechos declarados como probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas. Así las cosas a los efectos modificativos del relato de hechos siempre sean rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente hasta el punto de que -precisamente- se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte c) que carecen de toda virtualidad revisoria las pruebas de interrogatorio de parte y testifical d) Que la convicción del Juzgador ha de obtenerse a través de la prueba practicada en el correspondiente procedimiento y no viene determinada-vinculantemente- por las conclusiones deducidas por el mismo u otro órgano jurisdiccional en procedimiento diverso y dotado de diferente prueba, por lo que -salvo los efectos de la litispendencia y cosa juzgada-no trascienden a procesos ajenos las declaraciones fácticas llevadas a cabo en una determinada sentencia e) que el recurrente ha de ofrecer el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; f) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; g) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

En concreto la recurrente solicita que al segundo hecho probado cuarto (hay dos hechos probados cuarto) se le añada el siguiente contenido: ' Al reincorporarse a la empresa tras la muerte de su madre y a causa de la mala relación con su hermano Constantino y su primo Luis Enrique por temas familiares y de herencia dichos administradores de la empresa la reciben de forma hostil, iniciando una campaña de hostigamiento con el único objetivo de provocar que su estancia en el centro de trabajo sea lo más desagradable posible y que la trabajadora no aguante la presión y se marche voluntariamente de la empresa.

Los administradores han venido utilizando conductas agresoras de la dignidad de la trabajadora en el ámbito de su trabajo, alcanzando una situación de descrédito , acoso personal, y hostigamiento con menoscabo de la dignidad y finalmente daño a su salud psíquica.

La baja laboral de la trabajadora trae causa en primer lugar en los requerimientos empresariales de 16 de junio y 3 de julio, en los que la empresa primero le requiere para que justifique día a día , los ocho meses que estuvo atendiendo a su madre , y al contestar la trabajadora que estuvo cuidando de su madre con el consentimiento y autorización de la empresa, por ésta última se le contesta que no tenía tal autorización, para ausentarse durante ocho meses y que ha creado un perjuicio a la empresa que debe ser objeto de sanción disciplinaria , en una clara actitud de hostigamiento psicológico a la trabajadora el primer día que se reincorpora.

En segundo lugar, la baja laboral trae causa en las conductas de la empresa de falta de ocupación efectiva, encargo de tareas absurdas y de baja cualificación y aislamiento, y dejar de hablarse los administradores que son su hermano y su primo, etc.

Y dicha estrategia de hostigamiento que sólo buscaba que no soportase la presión y abandonase voluntariamente la empresa, trae su confirmación con el requerimiento de fecha 11 de agosto de 2016, amonestándole por no incorporarse a la empresa tras el alta por duración máxima de 365 y pese a recibir un informe de urgencias psiquiátricas donde dice que no está capacitada para reincorporarse, con grave riesgo para su salud '.

Apoya la modificación en los folio 173 (comunicación de la empresa de fecha 16 de junio de 2015) y 175 (comunicación de la empresa de 3 de julio de 2015), así como folios 180 a 186 (informes médicos de CHUS, comunicación de un Jesús Luis , solicitud de expedición de baja médica por recaída y comunicación de la empresa a la actora del 11 de agosto de 2016).

La modificación pretendida es en su mayor parte inviable ya que: A) La recurrente no pretende la adición de hechos probados; los datos objetivos de su relato son mínimos ya que lo que propone es una redacción totalmente valorativa- además de subjetiva y parcial- de los documentos a los que se remite, y en que ocasiones llega a ser predeterminante del fallo ; B) Por otro lado la redacción que se propone sobre el origen de la baja médica de la actora está fuera de lugar ya que no estamos ante un proceso de determinación de contingencia, sino que estamos ante una extinción de contrato de trabajo por vulneración de derechos fundamentales y lo que tiene que constar en sede fáctica son hechos probados en relación con hechos concretos que con posterioridad, en sede jurídica, podamos valorar como acoso; c) Los documentos obrante a los folios 173 y 175 ya han sido debidamente valorados por la Juez a quo señalando que los mismos no son constitutivos de amenazas o de hostigamiento hacia la demandante por parte de la empresa ; al contrario, la empresa cumple con su obligación y le comunica a la actora que deja de gozar de ese régimen privilegiado y que pasa a ser tratada como un trabajadora más , y ello no puede considerarse como mobbing o acoso laboral, sino como una manifestación de igual trato de todos los empleados de la empresa. La Juzgadora valora el contenido de tales documentos en sede jurídica- que es en donde debe hacerse- y al no haberse solicitado por la recurrente correctamente su adición (no recoge literalmente el contenido de esos documentos, o nos pide que los tengamos por reproducidos sino que da su propia versión del contenido) necesariamente hemos de estar a la valoración judicial que tampoco se evidencia irracional o arbitraria, d) Los informes médicos a los que nos remite la recurrente no evidencian que la situación médica de la actora tenga su origen exclusivo en la situación laboral , ya que en alguno de ellos se recoge problemática familiar/laboral y refiere hostigamiento por parte de tercero (la mutua de seguros); e) finalmente en cuanto a la comunicación de 11 de agosto de 2016 ( que por cierto nada se indica en demanda tal como se deduce del párrafo de la sentencia cuando justifica que ciñe el análisis de las conductas al espacio temporal que va del 16 de junio de 2015 a 22 de julio de 2015) de nuevo propone una redacción valorativa (amonestándole) y no el contenido concreto de dicha notificación . No obstante hemos de dejar constancia en hechos probados que en fecha 11 de agosto de 2016 la empresa dirige una comunicación a la trabajadora, único dato 'objetivo' que resulta acreditado de la documental indicada.

A continuación solicita la adición de un nuevo hecho probado , que sería el octavo , con el siguiente contenido: ' Que la demandante padece unos trastornos ansioso depresivos que traen causa única y exclusiva en los ataques a su dignidad personal y laboral sufridos en la empresa, descartando cualquier otra causa.

Es objetivo que existe una enfermedad psíquica grave , que dicha enfermedad se originó en el trabajo y durante el tiempo de trabajo, y que el factor desencadenante de la misma ha sido el contiguo hostigamiento en la empresa con los ataques a la dignidad personal y laboral que sufrió en la empresa en los 36 días que estuvo tras su reincorporación y en los siguientes meses durante el periodo de IT y que se le causaron por los administradores como represalia por las desavenencias que tuvieron en la gestión de la partición hereditaria de su madre ' Apoya la redacción en los informes periciales del Dr. Avelino , folio 124, y de los psicólogos Dr. Eusebio y la Sra. María Rosario , y en el hecho de que el Ministerio Fiscal se adhirió a la demanda.

De nuevo no se admite la modificación por similares argumentos a los ya indicados con anterioridad: A) No se nos pide inclusión de hechos probados, sino valoraciones en ocasiones predeterminantes del fallo; B) La prueba pericial no está sometida , a efectos de su valoración, al sistema de prueba tasada o legal , sino al libre, por lo que ha de ser valorada conforme a las reglas de la sana critica ex art. 348 LEC , por lo que su aportación al pleito no obliga al Juzgador a sustentar su convicción judicial exclusivamente sobre la misma en detrimento de otras prueba; C) La valoración de la prueba le corresponde a la Magistrada de instancia ( ex art. 97.2 de la LRJS ) y no al Ministerio Fiscal, por lo que las alegaciones que al respecto se hacen por la recurrente no pueden ser admitidas.



CUARTO .- A continuación entraremos a resolver, como antes indicábamos, las alegaciones que la empresa realiza al amparo del art. 197.2 de la LRJS y que concreta en : falta de jurisdicción o competencia de la jurisdicción social; ausencia de acción por parte de la demandante; caducidad; prescripción de la acción ; defectuosa proposición de la demanda rectora; inadecuación de procedimiento; discrepancia del módulo salarial Antes de nada hemos de tener en consideración que es lo que se puede pedir, o no , en el escrito de impugnación , y a tal efecto es determinante la doctrina contenida en la STS de 15 de octubre de 2013,rec.

1195/2013 en la que tras realizar un estudio del contenido de la doctrina del Tribunal Constitucional , y establecer que el escrito de impugnación de un recurso de suplicación no es equiparable al de una apelación (recurso de carácter ordinario) fija doctrina jurisprudencial en su fallo declarando que: 'a) En el escrito de impugnación del recurso de suplicación se pueden alegar motivos de inadmisibilidad del recurso, interesar rectificaciones de hecho o formular causas de oposición subsidiarias, aunque no hubieran sido estimadas en la sentencia.

b) Dichas alegaciones han de efectuarse cumpliendo los requisitos establecidos para el escrito de interposición del recurso en el artículo 196 LRJS .

c) En el escrito de impugnación únicamente procede interesar la inadmisibilidad del recurso de suplicación o la confirmación de la sentencia recurrida, no procede solicitar la nulidad de la misma, ni su revocación total o parcial.

d) la naturaleza del escrito de impugnación no es similar a la del recurso de suplicación, por lo que no cabe plantear por esta vía lo que hubiera podido ser objeto de un recurso de suplicación.' A la vista de tal doctrina tenemos claro que no podemos entrar de nuevo en el examen de las excepciones de carácter procesal alegadas (falta de jurisdicción o competencia de la jurisdicción social; ausencia de acción vinculada a la falta de jurisdicción, defectuosa proposición de la demanda rectora; inadecuación de procedimiento) ya que: a) tendrían que haber sido formuladas por la vía del art. 193 a) y su estimación llevaría a la nulidad de la sentencia por lo que tendría que haber formulado la empresa recurso y no una simple impugnación, y b) porque han sido correctamente resueltas en la instancia: la actora es trabajadora y pretende una extinción de la relación laboral por lo que la competencia es de la jurisdicción social, la trabajadora como tal tiene acción , está claro lo que se solicita en demanda y el cauce procesal es el adecuado.

Sin embargo sí tenemos que entrar a examinar las excepciones materiales (caducidad hecho extintivo y prescripción hecho excluyente) habida cuenta que en este caso su estimación no implica revocar la sentencia sino, en su caso, confirmar por otro motivo la desestimación y lo relativo al módulo salarial. Y partiendo de estas premisas resolvemos lo siguiente: 1º- No existe caducidad de la acción. Como hemos señalado el cauce procesal de modificación sustancial de las condiciones de trabajo no era el adecuado, y discrepamos del argumento que en este punto realiza la impugnante; cuando la sentencia de instancia habla de que una posible modificación de tareas no lo hace desde el punto de vista procesal, sino que lo hace desde el punto de vista sustantivo, para señalar que dicha 'posible ' ( ya que no considera acreditado esas tareas que 'pudieran ser' de menor responsabilidad ) variación por sí misma no es constitutiva de acoso.

2º.- En cuanto a la prescripción necesariamente hemos de discrepar de la sentencia de instancia, y no tanto porque la relación laboral está vigente, lo cual es evidente ya que se trata de una acción de resolución de contrato, sino porque efectivamente hemos de limitar que conductas pueden ser examinadas a tenor de lo dispuesto en el art 179.2 LRJS invocado por la recurrente, quien fija dicho plazo prescriptivo en un año, señalando que entre la baja médica (22 de julio de 2015) y la presentación de la papeleta de conciliación previa (26 de septiembre de 2016) ya había transcurrido el plazo de un año.

Sobre esta cuestión hemos de remitirnos a la reciente sentencia de esta Sala de Suplicación del TSJ de Galicia de 25 de octubre de 2017, rec. 2476/2017 , y en entendimos que el dies a quo ha de fijarse en el momento en el que el trabajador/a inicia la IT, si se acredita que durante dicha suspensión contractual la empresa nada le indica, y así argumentábamos: ' ...estamos ....Legislación citada que se aplicaLey 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social. art. 26 (11/12/2011) ante un procedimiento en el que se ejercita la acción de extinción de la relación laboral a instancias del trabajador y al amparo de las justas causas por incumplimiento empresarial establecidas en el artículo 50 del Estatuto de los TrabajadoresLegislación citada que se aplica , en la que se reclama también, en uso de la facultad establecida en el artículo 26.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción SocialLegislación citada que se aplica , la indemnización derivada de discriminación o lesión de derechos fundamentales y libertades públicas y demás pronunciamientos propios de la modalidad procesal de tutela de tales derechos fundamentales y libertades públicas, conforme a los artículos 182Legislación citada que se aplica , 183Legislación citada que se aplica y 184 del mismo texto legalLegislación citada que se aplica , que debe tramitarse, a tenor de lo dispuesto en el antes citado artículo 184 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción SocialLegislación citada que se aplica , inexcusablemente, con arreglo a la modalidad procesal correspondiente, que no es la de tutela de derechos fundamentales sino, en el presente caso, la del procedimiento ordinario.

Así las cosas, es cierto y así se extrae del relato fáctico de la sentencia y concretamente de los hechos probados primero y segundo, que desde el inicio de la relación laboral, el 20 de noviembre de 2008, el demandado, de forma persistente y casi a diario, realizaba las actuaciones que allí se describen y que alega la parte que son causas suficientes para peticionar la extinción de la relación laboral por incumplimientos empresariales, por lo que nos encontramos en presencia de una actuación empresarial continuada, debiendo de iniciarse el cómputo del plazo de prescripción de un año establecido en el artículo 59.2 en el momento en el que produce el cese de la conducta empresarial, que en presente caso acaece cuando la actora inicia la situación de incapacidad temporal, derivada de enfermedad común, es decir el 13 de enero de 2015, en el que se produce el inicio de la suspensión del contrato prevista en el artículo 45.1.c) del Estatuto de los TrabajadoresLegislación citada que se interpreta , situación en la que no existe obligación de trabajar, por lo que la actora no ha acudido al centro de trabajo desde dicha fecha, constando en el hecho probado sexto de la sentencia que el empresario demandado no se ha puesto en contacto con ella durante dicha situación de Incapacidad Temporal.

Es por lo que, desde dicho día y hasta la fecha en la que la actora ha solicitado la designación de abogado de oficio, que según el hecho probado noveno de la sentencia fue el 1 de marzo de 2016 y que interrumpe la prescripción de las acciones, a tenor de lo dispuesto en el artículo 21.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción SocialLegislación citada que se interpreta , ha transcurrido con creces el plazo del año para que se produzca la prescripción de la acción de extinción del contrato, tal y como ha resuelto el juez a quo, procediendo, en consecuencia, desestimar el recurso y confirmar la resolución recurrida.

La solución no es automáticamente trasladable al caso de autos habida cuenta que en nuestro supuesto se ha admitido una modificación fáctica relativa a la comunicación que la empresa le remite a la trabajadora el 11 de agosto de 2016, por lo que entre tal conducta empresarial- que la actora también conceptúa como acosadora- y la presentación de la papeleta de conciliación no ha transcurrido el plazo de un año por lo que la acción en sí, no está prescrita, pero lo que sí está prescrita es la posibilidad de examinar las conductas empresariales entre el 16 de junio de 2015 hasta el 22 de julio de 2015 ya que con respecto a las misma la actora tendría que haber prestado su demanda antes del transcurso del año, y el nuevo hecho que la actora tilda de acoso se produce cuando ya ha transcurrido ese año, por lo que la acción 'no revivió ' sino que surgió una acción nueva pero solo limitada al examen de ese hecho acaecido el 11 de agosto de 2016.

3º.- Finalmente en cuanto al módulo salarial no se admite la discusión planteada por la empresa ya que ni se alega norma sustantiva ni se ha solicitado modificación fáctica al respecto, por lo que ha de mantenerse el salario fijado en el hecho probado primero de la sentencia de instancia.



QUINTO. - En su último motivo de recurso, y con amparo en el art. 193 c) de la LRJS , la recurrente alega la infracción de los art 4.2.a), d), e ) y g) del ET , art 50.1 a ) y c) del ET , art 96 de la LRJS y art. 24.1 de la CE .

Señala la recurrente que la prueba practicada acredita que la empresa intimó a la trabajadora tras su reincorporación a su puesto de trabajo, amenazas que continuaron tras el alta médica; que la sentencia reconoce que ha habido variación de funciones, si bien lo califica como modificación; que la apertura de expedientes disciplinarios injustos con otras conductas que han pasado en este empresa (aislamiento, atribución de tareas absurdas, no dirigirle la palabra) son conductas constitutivas de mobbing, lo que además se ve ratificado por los informes periciales aportados. Entiende no se ha respetado lo establecido en el art. 96 LRJS ya que la actora ha aportado indicios de ese acoso sin que la empresa hubiera justificado sus conductas para con la trabajadora, y de nuevo alega la infracción del art. 24 CE por no haberse valorado los informes periciales afirmando que la Juzgadora de instancia llega a conclusiones arbitrarias basadas en pruebas que no existen y que 'se inventa pruebas' Para resolver la cuestión formulada hemos de tener en consideración que la figura del mobbing o acoso laboral que no está definido legalmente, de tal forma que ha sido la doctrina y la jurisprudencia quien ha ido delimitando las notas configuradoras del mismo.

Asimismo la Resolución del Parlamento Europeo sobre el acoso en el lugar de trabajo (2001/2339 (INI), publicada mediante Acta del 20 de septiembre de 2001, el Parlamento Europeo, hace una serie de consideraciones sobre el acoso moral en el lugar de trabajo, así como una serie de llamamientos tanto a empresarios, a la Comisión y al Consejo, a los Estados miembros y en general a las instituciones comunitarias ante la creciente alarma social que la situación del acoso psicológico en el lugar de trabajo está generando, poniendo de relieve las consecuencias perniciosas que tal situación genera en la salud, desembocando a menudo en enfermedades relacionadas con el estrés. Esta definición señala que se trata de un comportamiento negativo entre compañeros, o entre superiores e inferiores jerárquicos, a causa del cual el afecto es objeto de acoso y ataques sistemáticos y durante mucho tiempo, de modo directo o indirecto, por parte de una o más personas, con el objetivo y/o el efecto de hacerle el vacío.

Sin embargo han sido los distintos órganos judiciales los que acudiendo a estudios doctrinales como los de Leymann e Hirigoyen, han ido delimitando las notas que delimitan esta figura como la conducta abusiva que se ejerce de forma sistemática sobre una persona en el ámbito laboral, manifestada especialmente a través de reiterados comportamientos, palabras o aptitudes que lesionan su dignidad o integridad psíquica y que pongan en peligro o degraden sus condiciones de trabajo; actitudes de hostigamiento que conducen al aislamiento del interesado en el marco laboral, produciéndole ansiedad, estrés, pérdida de auto estima y alteraciones psicosomáticas y determinando, en ocasiones, el abandono del empleo por resultarle insostenible la presión a que se encuentra sometido Son pues tres las notas de dicha figura el menoscabo de la dignidad de la persona afectada, la reiteración de las conductas lesivas y que los hechos se produzcan en el lugar o con ocasión del trabajo. A ello ha de unirse la nota de la tendenciosidad, siendo esta la columna vertebral del mobbing y que implica la existencia de un plan, con permanencia en el tiempo, dirigido o con la pretensión de menoscabar la salud psicológica del trabajador.

Pero como también se ha preocupado de señalar la jurisprudencia no se puede confundir el mobbing con lo que es un ejercicio abusivo de las facultades empresariales, puesto que en el primero se vulneran derechos fundamentales del trabajador, mientras que en el segundo lo comprometido son derechos laborales, y también existe una distinta motivación ya que en el mobbing la intención es perjudicar al trabajador y en el ejercicio indebido de la actividad directiva prima el interés empresarial pero mal entendido Finalmente la jurisprudencia señala que el concepto de acoso no puede ser objeto de una interpretación amplia y sin que pueda ser confundido con una situación de conflicto en las relaciones entre empresario y trabajador, y tampoco puede limitarse a una valoración subjetiva del trabajador que lo alega ( mobbing subjetivo) sino que la conducta ha de ser reprochable valorada desde un punto objetivo.

Así expresamente lo ha declarado entre otras la sentencia del TSJ de Galicia de 26 de septiembre de 2008 o la del 12 de enero de 2009 : ' Este Tribunal viene concretando desde hace años (por todas, sentencia de esta Sala de 9 de diciembre de 2005 [rec. núm. 5436/2005 ]) que los mecanismos del mobbing -en sus variedades vertical y horizontal- admiten pluralidad de formas que van desde las actitudes más groseras y violentas (bullying) a las técnicas de mayor sutileza (actitudes de aislamiento en el seno de la empresa, críticas, rumores o subestimaciones) que pueden tener por sujeto activo tanto a compañeros de trabajo (mobbing horizontal) como al personal directivo (bossing), que incluso puede ser sujeto pasivo (mobbing vertical ascendente); aunque sin duda el más característico y usual es aquel en el que se parte de una relación asimétrica de poder (mobbing vertical descendente). Sea como fuere, lo cierto es que la situación de acoso laboral requiere determinados componentes objetivos (sistematicidad en la presión, relación de causalidad con el trabajo, falta de amparo en el poder de dirección y elemental gravedad) y subjetivos (intencionalidad denigratoria y carácter individualizado, que no colectivo, del destinatario), que han de servir para diferenciar esta figura de otras afines, como el 'síndrome del quemado' (burn- out, o estrés laboral avanzado que se caracteriza por síntomas de cansancio emocional y sentimiento de inadecuación o frustración profesional), o el mobbing subjetivo o falso, en el que las percepciones personales del trabajador no se corresponden con los datos (objetivos y subjetivos) que están presentes en el desarrollo de su actividad laboral, faltando así los referidos elementos que caracterizan el acoso moral. En suma, los citados elementos del acoso nos permiten distinguir entre lo que propiamente es hostigamiento psicológico y lo que resulta defectuoso ejercicio (abusivo o arbitrario) de las facultades empresariales, pues en el primero se agreden derechos fundamentales de la persona (básicamente su dignidad e integridad moral), en tanto que el segundo se limita a comprometer estrictos derechos laborales; diferencia que incluso puede predicarse de la motivación, dado que en el hostigamiento se aprecia intención de perjudicar al trabajador, y en el ejercicio indebido de la actividad directiva prima el interés - mal entendido- empresarial.' Doctrina que se reitera en la sentencia que dictamos en fecha 25 de Marzo del 2011 (recurso 4316/2010 ).

Partiendo de estas premisas el recurso no puede prosperar ya que no tenemos hechos probados que acrediten la reiteración de conductas lesivas producidas en lugar o con ocasión del trabajo, y así: 1º.- Como hemos dicho solo sería examinable la comunicación del 11 de agosto de 2016- los actos anteriores estaría prescritos- y el contenido de esa comunicación no consta en hechos probados porque su inclusión no ha sido correctamente solicitada. En todo caso se trata de una única comunicación que nunca supondría 'reiteración 'y su contenido excede, en absoluto, de lo que son los límites del art. 20 del ET .

2º.- No se ha acreditado que las comunicaciones remitidas por la empresa a la trabajadora cuando regresa a su puesto de trabajo en junio de 2015 sean intimidatorias, hostiles o denigrantes, debiendo primar, como indicamos, al valoración judicial.

3º.- No consta en hechos probado que la actora durante el mes que trabajó hubiera sido aislada o que no le hubieran dirigido la palabra.

4.º.- Tampoco consta que se le hubieran modificado las funciones: ni se recoge en hechos probados, ni se recoge en la fundamentación jurídica. La sentencia dice literalmente ' `pudiera ser que a lo mejor las tareas administrativas que tenía encomendadas la demandante antes de irse de la empresa fueran de más responsabilidad que las encomendadas cuando se reincorpora ( hecho que no ha sido probado ), pero esta circunstancia no implica en sí misma un acoso laboral'. La literalidad es evidente, no hay prueba de tal modificación de tareas.

5º.- No consta en hechos probados la apertura de expedientes disciplinarios o la imposición de sanciones.

6º.- Los informes periciales de parte acreditan que efectivamente la actora tiene una patología psiquiátrica (de hecho lleva en IT un largo periodo) y en ellos se concluye, en base a las manifestaciones de la trabajadora, que tiene origen en las circunstancias de trabajo, esto es, un mobbing subjetivo. Pero tales informes no son hábiles para probar las conductas que la propia actora les relata a los profesionales que realizan dichas pericias, y que son básicamente las mismas que relata en su demanda y que la Juez a quo ha considerado no probadas; esto es, tales informes no permiten considerar acreditadas conductas que 'objetivamente' puedan ser calificadas de acoso.

7º.- No se aprecia infracción del art. 96 LRJS ya que no puede pretenderse que la empresa justifique unas conductas que la Juez considera como no probadas en cuanto a su existencia.

8º- En cuanto a la vulneración del art. 24 de la CE necesariamente nos remitimos a lo ya señalado al rechazar el motivo de nulidad.

9º.- Finalmente, en relación a la desafortunada afirmación de la recurrente de que la Juez 'se inventa las pruebas' hemos de indicar que la empresa, al impugnar el recurso (página 6) reproduce el informe de fecha 22 de julio de 2015 (el supuestamente inventado por la Juez a quo) con palabras prácticamente iguales a las recogidas por la sentencia remitiéndose a los informes unidos a autos como diligencia final. Ello nos ha llevado de forma excepcional, y a la vista de la grave conducta que se le imputa a la Magistrada de instancia, a un examen complementario de las actuaciones, ceñida a los documentos aportados como diligencia final, y efectivamente, ese informe reproducido por la Juez está en el folio 426 de los autos.

Por todo lo dicho no podemos estimar que exista un incumplimiento empresarial que sustente una acción rescisoria, por lo que procede, la íntegra confirmación de la sentencia de instancia con desestimación del recurso interpuesto.

Y todo ello sin costas, al estar la actora, como trabajadora, incluida dentro de las excepciones del art.

235 LRJS .

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la Procuradora Dña. Victoria Puertas Mosquera, actuando en nombre y representación de DÑA María Milagros , asistida por el Letrado Sr.

González-Abraldes Iglesias contra la sentencia de fecha once de septiembre de 2017, dictada en autos 793/2016 del Juzgado de lo Social nº 3 de Santiago de Compostela seguidos a instancia del recurrente contra la empresa JAIME Y RAMON OTERO CARITON S.L., y con intervención del MINISTERIO FISCAL, debemos de confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida. Sin costas.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.