Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5199/2017 de 17 de Abril de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15078 44 4 2016 0002206
Equipo/usuario: MB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0005199 /2017-CON
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000743 /2016
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña CENTRAL UNITARIA TRABAJADORES (CUT), Cesareo
ABOGADO/A: ANXO QUIROGA FERNANDEZ, BRAIS GONZALEZ PEREZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: EASY LUNCH SL, BURGER KING SPAIN SL
ABOGADO/A: MIGUEL ANGEL NOUCHE FERREIRA, LUIS PEDRO GELLA VALDES
PROCURADOR: MARTA DELGADO FONTANS
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR
ILMA SRA Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMO. SR.D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a diecisiete de abril de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0005199/2017, formalizado por el/la D/Dª Letrado D. Anxo Quiroga
Fernández, en nombre y representación de CENTRAL UNITARIA TRABAJADORES (CUT), y por el Letrado D.
Brais González Pérez en nombre y representación de Cesareo contra la sentencia número 288/2017 dictada
por XDO. DO SOCIAL N. 2 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN
GENERAL 0000743/2016, seguidos a instancia de CENTRAL UNITARIA TRABAJADORES (CUT), Cesareo
frente a EASY LUNCH SL, BURGER KING SPAIN SL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª
BEATRIZ RAMA INSUA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª CENTRAL UNITARIA TRABAJADORES (CUT)(interviniendo como coadyuvante), Cesareo presentó demanda contra EASY LUNCH SL, BURGER KING SPAIN SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 288/2017, de fecha dos de junio de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO .- Se declara probado que D. Cesareo prestó servicios por cuenta de la entidad Easy Lunch S.L, que opera bajo la marca comercial Burger King, en el centro de trabajo sito en el Centro Comercial As Cancelas de Santiago de Compostela, con una antigüedad de 20 de octubre de 2014, con la categoría profesional de camarero, percibiendo, de promedio, un salario mensual de 1.025,24 euros, con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias. A partir del 1 de julio de 2016 la empresa, de común acuerdo con el actor, amplia la jornada de trabajo hasta un 75%./

SEGUNDO .- La demandada Easy Lunch SL tiene concertado por la entidad Burger King Europe GMBH un contrato de licencia o franquicia de fecha de 15 de noviembre de 2012, cuyo contenido se da por reproducido íntegramente al constar unido a los autos, (doc. 2 del ramo de prueba de la demandada, Burger King Spain SL)./

TERCERO .- En fecha 10 de septiembre de 2016 la demandada, Easy Lunch SL, comunicó al actor carta de despido, cuyo contenido se da por reproducido íntegramente al constar unido a los autos (doc. 1 del ramo de prueba del actor), en la cual, se decide extinguir la relación laboral por causas disciplinarias, imputándole al actor la comisión de una falta laboral muy grave de trasgresión de la buena fe contractual, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 54.2,d) del ET ./

CUARTO .- En fecha 28 de marzo de 2016 el actor participó en la constitución de la sección sindical de la Central Unitario de Trabajadores (CUT), en el centro de trabajo de Easy Lunch SL, sito en el Centro Comercial As Cancelas de Santiago de Compostela. En fecha 11 de abril de 2016 se celebraron elecciones en el centro de trabajo indicado, y Da Enma , como candidata propuesta por la sección sindical CUT, resultó elegida como delegada de personal del centro de trabajo./

QUINTO .- El 11 de agosto de 2016 el actor interpone papeleta de conciliación por reclamación de cantidades ante el SMAC por reclamación de cantidad contra Easy Lunch SL, finalizada sin avenencia./

SEXTO .- Se declara probado que el día 7 de septiembre de 2016 sobre las 23:55 el actor, D. Cesareo junto con otro compañero de trabajo, D. Torcuato , mientras ambos preparaban un pedido que acaban de realizar unos clientes habituales del establecimiento, en concreto una hamburguesa 'Crispy Chicken', decidieron de común acuerdo, colocar un jalapeño picante en una hamburguesa, camuflándolo entre la mayonesa. Este hecho es verificado por la responsable de turno, Dª Penélope , que al advertir algo extraño en el comportamiento de ambos, pues no paraban de reír, pudo comprobar que en medio de la mayonesa se escondía el jalapeño picante. Ante este hecho, Dª Penélope les pidió que lo retiraran, a lo que D. Cesareo actor le contestó 'Joder, es que esos cabrones siempre vienen a última hora', y ante la orden expresa de Dª Penélope de que lo retirara el actor le volvió a decir 'Déjaselo ir, que así aprenden'. Que posteriormente cuando les dijo que se estaban arriesgando a perder su puesto de trabajo, ambos se rieron./

SEXTO .- Se declara probado que a los trabajadores se les da un formación para la elaboración de las hamburguesas que se venden en el establecimiento, tanto online como presencial; que a la hora de confeccionar las hamburguesas los ingredientes que las componen están separados en unos recipientes denominados 'baños', y que en concreto la mayonesa está en la posición tercera y el jalapeño a final, existiendo entre ambos, 10 baños de diferencia; y que la mayonesa se coloca utilizando una espátula para proceder a extenderla en la hamburguesa. Se declara probado que el jalapeño picante no es un ingrediente de la hamburguesa 'Crispy Chicken'./ SEPTIMO .- El trabajador no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido, la condición de delegado de personal./ OCTAVO .- El actor instó acto de conciliación ante el SMAC en virtud de papeleta de conciliación de 27 de septiembre de 2016, que se celebró el 10 de octubre de 2016, con el resultado de intentado sin avenencia.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Desestimar la demanda sobre despido formulada por D. Cesareo , interviniendo como coadyuvante, la Central Unitaria de Trabajadores (CUT) frente a Easy Lunch SL y Burger King Spain SL, y, en consecuencia, declaro la procedencia del despido con fecha de efectos de 10 de septiembre de 2016.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por CENTRAL UNITARIA TRABAJADORES (CUT), Cesareo formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 18 de diciembre de 2017.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 17 de abril de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- El demandante y el Sindicato CUT, que interviene como coadyuvante, anuncian recurso de suplicación y lo interponen después solicitando, el primero, al amparo de la letra b) (aunque por error dice a)) del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social, la revisión de los hechos probados, y, ambos al amparo de su letra c), el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicada.

Respecto a lo primero, esto es, la revisión de los hechos probados, que pretende el demandante, se pretende alterar: 1º/ modificando el hecho probado cuarto , para que se le dé nueva redacción del siguiente tenor literal: 'En fecha 28 de marzo de 2016 el actor participó en la constitución de la sección sindical de la Central Unitaria de Trabajadores (CUT), en el centro de trabajo de Easy Lunch SL, sito en el Centro Comercial As Cancelas de Santiago de Compostela. El actor participa entre los trabajadores promotores de dichas elecciones sindicales. En fecha 11 de abril de 2016 se celebraron elecciones en el centro de trabajo indicado, y Dª Enma , como candidata propuesta por la sección sindical CUT, resultó elegida como delegada de personal del centro de trabajo.' Se ampara en: DOCUMENTO 6. Folio 53 e ss. Acta de asamblea de promotores das elecciones sindicáis no centro.

Se acepta la revisión propuesta.

2º/ modificando el hecho probado cuarto, bis para que se le dé nueva redacción del siguiente tenor literal: 'A dicho proceso electoral concurren dos candidaturas la de la Central Unitaria de Trabajadores/as (CUT) encabezada por Doña Enma y la del Gerente del Centro Don Elias , avalado por las encargadas Doña Penélope , Doña Eugenia e Doña Hortensia .

Esta adición está fundamentada en: a) Ramo de prueba de la actora. DOCUMENTO 11, folios 78 e 79.

Tal pretensión se rechaza. Este Tribunal tiene reiteradamente dicho que el recurso de Suplicación es extraordinario y no una apelación que permita examinar nuevamente toda la prueba obrante en autos, por lo que sólo permite excepcionalmente fiscalizar la labor de valoración probatoria llevada a cabo por el Magistrado a quo, y a tales efectos son invocables documentos y pericias, y exclusivamente en tanto que tales pruebas - documentos y pericias evidencien por sí mismos el error sufrido en la instancia, de manera que -por ello a los efectos modificativos del relato de hechos siempre son rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente ( SSTS de 17-octubre-90 [RJ 19907929 ] y 13-diciembre-90 [RJ 19909784]), hasta el punto de que precisamente se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte (así, SSTSJ Galicia, entre otras, de 3-3-00 [AS 2000487 ], 14-4-00 [AS 20001087 ], 15-4-00 ...). Que precisamente es lo que sucede con la pretendida revisión. Por lo que no cabe apreciar la misma.

3º/ añadiendo el hecho probado cuarto ter del siguiente tenor literal: 'Una vez celebradas las elecciones sindicales, la delegada de personal Doña Enma remite reiteradas comunicaciones a la empresa a fin de obtener la información preceptiva por su cargo representativo sin que la empresa acceda a entregarle dicha documentación.' Se ampara en: a) Ramo de prueba de la actora. DOCUMENTO 14, folio 89 a 91. Correos electrónicos enviados por la delegada de personal.

Se rechaza la pretendida revisión, el documento en que se basa no resulta hábil a los efectos del artículo 193 b) de La Ley 36/2011, de 10 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social . Respecto de los documentos que se alega por la parte para revisar, como señalamos en Sentencia del STSJ, Social sección 1 del 29 de septiembre de 2015 ROJ: STSJ GAL 7265/2015 -ECLI:ES:TSJGAL:2015:7265 Sentencia: 5140/2015 , se desprende de la doctrina al efecto, que la naturaleza de los correos electrónicos ponen de relieve que no integran un documento dotado del valor y eficacia probatoria a que se refiere el artículo 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ni constituyen un instrumento hábil a efectos de alterar los hechos probados de la sentencia, sino que son la expresión escrita de la declaración de un tercero, que no pierde su carácter de prueba personal por el hecho de haber sido plasmada por escrito y las manifestaciones que recoge tienen el valor de un testimonio documentado y se hallan sujetas a la libre apreciación judicial, pudiendo ser valoradas por el Órgano de instancia en conjunción con los restantes elementos probatorios, de conformidad con los parámetros del artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

4º/ añadiendo el hecho probado cuarto quáter , del siguiente tenor literal: 'El trabajador Sebastián presenta demanda de modificación sustancial de condiciones de trabajo que deriva en un acuerdo judicial, y con fecha de 17/01/2017 resultan amonestados por escrito los trabajadores afiliados a la Central Sindical CUT Doña Enma (delegada de personal) v Don Sebastián , que resultan impugnadas judicialmente.' Esta adición está fundamentada en: a) Ramo de prueba de la actora, - DOCUMENTO 16 folios 114 a 115: -DOCUMENTO 19 folios 127 a 128. - DOCUMENTO 20 folios 132 a 136. -DOCUMENTO 21 folio 139. DOCUMENTO 222 folios 141 a 147.

Como reiteradamente hemos puesto de manifiesto, para que prospere la revisión de hechos probados, ha de acreditarse la existencia de error en la apreciación del juzgador de instancia que debe ser concreto, evidente y cierto, y debe advertirse sin necesidad de conjeturas, hipótesis o razonamientos, ni puede basarse en documentos o pericias a las que se hayan opuesto documentos o pericias por la otra parte, precisándose, por ello, de una actividad de ponderación por parte del juzgador, sin que, tampoco, sea admisible la alegación de prueba negativa, aquella que entiende insuficiente el medio de prueba en que el juzgador apoya su declaración. Y además que el hecho cuya modificación se pretende sea trascendente en el fallo, es decir ha de servir de soporte al motivo jurídico que alterará el pronunciamiento.

Y tales requisitos no cabe apreciarlos en la redacción propuesta, los documentos en que se basa para revisar ya han sido objeto de valoración por el juzgador de instancia, y por otra parte resulta la redacción propuesta innecesaria, puesto que aunque resulte de la documental, que se amonesto a los trabajadores que se citan, y que se procedió a modificar sustancialmente las condiciones de trabajo de otro trabajador, ello no afecta al demandante recurrente.

5º/ añadiendo el hecho probado cuarto QUINQUES con el siguiente texto: Feito Probado Cuarto QUINQUIES. La representatividad de la central sindical según su estado de afiliación que consta en la empresa, baja en el período 28/03/2016 al 01/12/2016 del 60% al 28% de la afiliación sobre el total de trabajadores/as de la empresa, reduciéndose con motivo de los despidos del 50% al 28 % de la afiliación.

Esta adición está fundamentada en: Ramo de proba de la actora. DOCUMENTOS 25 a 30 del proceso DSP 743/2016 do Xulgado do Social núm. 2 de Santiago de Compostela, cuya incorporación al procedimiento sostiene el recurrente fue acordada en diligencia final por la jugadora y que en este momento dice no aparece en autos.

Pretensión que merece ser rechazada, al no constar en autos ni la documental que se dice para revisar, ni la admisión de la prueba ni la realización del trámite de conclusiones a la diligencia final. Además se trata de hechos referidos a un sindicato la CUT no al actor, y el descenso de afiliación al sindicato en la empresa, carece de trascendencia a los efectos del presente recurso; 6º/ añadiendo el hecho probado cuarto SEXIES con el siguiente texto: 'Hecho Probado Cuarto SEXIES.- En último lugar interesa la Adición de un nuevo HDP SEXIES con el siguiente tenor:' Las encargadas Doña Penélope y Doña Eugenia reciben quejas de clientela a través del sistema de quejas GuesTrack por errores en los pedidos realizados por clientes en el contenido de las hamburguesas.' Se ampara en: DOCUMENTOS 23 e 24. (prueba de la actora) Folios 148 a 151, la sala estima que tampoco pueden prosperar al carecer de trascendencia a los efectos del presente recurso.



SEGUNDO .- Mediante examen de infracción de normas sustantivas o de la Jurisprudencia, al amparo de la letra c) del art 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social la parte actora recurrente alega infracción del art. del artículo 24 de la CE en su conexión con el artículo 181.2 de la ley reguladora de la jurisdicción social y por vulneración y la distribución del onus probandi en materia de vulneración de derechos fundamentales; alegando que la sentencia impugnada no opera conforme a las normas legales y jurisprudenciales al respecto y transgrede estas normas, al faltar la valoración de los diferentes indicios presentados que produce indefensión; pues la actora ha demostrado la existencia de unos indicios que generan una más que razonable sospecha de vulneración de los derechos de la recurrente, una conducta discriminatoria prohibida; por lo que se desplaza al empresario la carga de probar causas suficientes reales y serias para calificar de razonable la decisión adoptada, y estima que no consta que se haya realizado esta operación ,pues no consta que fuesen probadas causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable la decisión adoptada, y de estimarse este motivo del recurso, solicita asimismo la estimación accesoria de la indemnización resarcitoria en la cuantía de 30.000 euros, fundamentado en el inminente daño .

La solución jurídica que hemos de dar al presente procedimiento es la misma que ya dimos en nuestra sentencia de STSJ, Social sección 1 del 28 de diciembre de 2017 (ROJ: STSJ GAL 8439/2017 - ECLI:ES:TSJGAL:2017:8439) Recurso: 4066/2017 . Y en la que dijimos: 'Que a la modalidad procesal elegida por el trabajador, despido, por razón de la vulneración alegada, es de aplicación el artículo 181.2 de la LRJS , según el cual una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.

La doctrina jurisprudencial, interpretando el artículo 179.2 de la derogada Ley de Procedimiento Laboral , que contenía una regulación similar, contenida entre otras en sentencias del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 1997 y 25 de marzo de 1998 , declara que 'lo que viene a exigir del demandante, no es la mera alegación formal de hechos, de los que se deduzca la violación, sino la acreditación, al menos, de indicios racionales de que la conducta imputada a la parte demandada puede ser tachada de ilegalidad o discriminatoria, sin que baste, al efecto indicado probatorio, la afirmación de la existencia o apariencia de violación'; y, como también ha declarado el Tribunal Supremo en sentencias de 9 de febrero , 15 de abril y 23 de septiembre de 1996 , 'los indicios son señales o acciones que manifiestan de forma inequívoca algo oculto, lo que es diferente al significado del término 'sospechoso', que no es sino imaginar o aprehender algo por conjeturas fundadas en apariencia'.

Las sentencias del Tribunal Constitucional de 22 de enero 2008 (RJ 2008, 2075 ) y 3 junio 2008 (RJ 20085138), sistematizando y resumiendo la doctrina constitucional anterior en relación con la protección de los derechos fundamentales, con la finalidad de garantizar que estos derechos no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de la empresa de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales, y considerando la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de acreditar en los procedimientos judiciales la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial, ha venido desarrollando una específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo declarando que para que opere el desplazamiento de la carga de la prueba 'es necesario que por parte del actor se aporte una «prueba verosímil» [ sentencia del Tribunal Constitucional nº 207/2001, de 22 de octubre (RTC 2001, 207), F. 5] o «principio de prueba» revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación, sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación (por todas, sentencias del Tribunal Constitucional nº 308/2000, de 18/diciembre [RTC 2000, 308], F. 3 ; 41/2002, de 25 de febrero [RTC 2002, 41], F. 3 ; 17/2003, de 30 de enero [ RTC 2003, 17], F. 3 ; 98/2003, de 2 de junio, F. 2 ; 188/2004, de 2 de noviembre, F. 4 ; 38/2005, de 28 de febrero [RTC 2005, 38], F. 3 ; 175/2005, de 4/julio, F. 4 ; 326/2005, de 12 de diciembre, F. 6 ; 138/2006, de 8 de mayo [RTC 2006, 138], F. 5 ; 168/2006, de 5 de junio [ RTC 2006, 168], F. 4 ; 342/2006, de 11 de diciembre [RTC 2006, 342] , F. 4). Y que, presente la prueba indiciaria, «el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aún sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; no se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales» ( sentencias del Tribunal Constitucional nº 14/2002, de 28 de enero [RTC 2002, 14], F. 3 ; 29/2002, 11 de febrero [RTC 2002, 29], F. 3 ; 4 1/2002, de 25 de febrero [RTC 2002, 41], F. 3 ; 84/2002, de 22 de abril, F. 3, 4 y 5; 48/2002, de 25 de febrero, F. 5 ; 66/2002, de 21 de marzo, F. 3 ; 17/2003, de 30 de enero [RTC 2003, 17], F. 4 ; 49/2003, de 17 de marzo [RTC 2003, 49], F. 4 ; 171/2003, de 29 de septiembre, F. 3 ; 188/2004, de 2 de noviembre, F. 4 ; 38/2005, de 28 de febrero, F. 3 ; 144/2005, de 6 de junio, F. 3 ; 171/2005, de 20 de junio, F. 3 ; 138/2006, de 8 de mayo [RTC 2006, 138], F. 5 ; 168/2006, de 5 de junio [RTC 2006, 168], F. 4 ; y 342/2006, de 11 de diciembre [RTC 2006, 342], F. 4.' En el presente caso, y si bien existen indicios de vulneración de derechos fundamentales, la vulneración de la garantía de indemnidad, que determinaría en su caso (de no justificarse los hechos motivadores de la decisión de despedir) la nulidad del despido, pues consta la existencia de una reclamación del actor frente a la empresa ante el SMAC presentada con anterioridad al despido en concreto en agosto de 2016 y fue despedido en septiembre, y ello al margen de que conste o no presentada demanda posterior; si bien respecto de la vulneración de la libertad sindical , la sala coincide con la juzgadora de instancia, que la afiliación por parte del actor a una sección sindical con presencia en el centro de trabajo no incidió en la relación laboral del actor con la empresa, pues de hecho en fecha de 1 de julio de 2016 se amplía la jornada de trabajo hasta un 75%, lo que implica que la empresa lejos de tener una actitud hostil frente al trabajador por su afiliación decide ampliarle la jornada; Lo cierto es que ante la existencia de tales indicios de vulneración de la garantía de indemnidad se produce una inversión de la carga de la prueba y es el demandada la que ha de acreditar que los hechos motivadores de su decisión son legítimos, y que se presentan razonablemente ajenos al móvil atentatorio de derechos fundamentales, y ello sin necesidad de acreditar su licitud; y lo cierto es que la demandada ha acreditado que existen hechos que se presentan como razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales, y ello pese, a que sean lícitos o no, para justificar el despido, por lo que no procede la declaración de nulidad del despido y con ello se produce la desestimación del motivo, pero dado que la recurrente no discute en modo alguno si los citados hechos pueden justificar o no el despido (no cuestiona en suma si los mismos son o no ciertos, así como la entidad de los mismos a los efectos de la máxima sanción disciplinaria que es el despido) y determinar por ende la improcedencia del despido, no procede por ello examinar la improcedencia o no del despido, por lo que no discutiéndose esta cuestión, procede la desestimación de recurso interpuesto por el actor .



TERCERO .- Por la representación letrada de la Central Unitaria de Trabajadores (CUT) coadyuvante del demandante se interpone recurso de suplicación en base a un único motivo, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS en el que denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción de lo establecido en el artículo 24 del a CE en su conexión con el artículo 181.2 de la LRJS y por vulneración y la distribución del onus probandi en materia de vulneración de derechos fundamentales; alegando que la sentencia impugnada no opera conforme a las normas legales y jurisprudenciales sobre la distribución del onus probandi, por cuanto que cuando se ejercite una pretensión de la que se estime que procede la nulidad del despido por vulneración de derechos fundamentales, procede la inversión de la carga de la prueba y la actora ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de dicha afirmación, o sea un principio de prueba verosímil, o revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general, y luego a la demandada le corresponde acreditar serios motivos y ajenos a todo propósito o móvil vulnerador de derechos fundamentales. Y lo cierto es que la sentencia de instancia no opera conforme a estas normas y falta una valoración de los indicios presentados que le produce indefensión al actor y produce daños a la central sindical en lo que respecta a la tutela del propio sindicato; solicitando por ello el sindicato una indemnización de 10.000 euros, con fundamento en el repudio social que merece la transgresión del derecho fundamental violentado, el derecho a la libertad sindical, el carácter ejemplarizante o disuasorio de tal indemnización, los evidentes perjuicios a la CUT por la conducta antisindical etc.

Y nuevamente esta cuestión es idéntica a la planteada en la sentencia de STSJ, Social sección 1 del 28 de diciembre de 2017 (ROJ: STSJ GAL 8439/2017- ECLI:ES:TSJGAL:2017:8439) Recurso: 4066/2017 , y en la que ya expusimos: 'La doctrina jurisprudencial, interpretando el artículo 179.2 de la derogada Ley de Procedimiento Laboral , (hoy artículo 181.2 de la LRJS ) que contenía una regulación similar, contenida entre otras en sentencias del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 1997 y 25 de marzo de 1998 , declara que 'lo que viene a exigir del demandante, no es la mera alegación formal de hechos, de los que se deduzca la violación, sino la acreditación, al menos, de indicios racionales de que la conducta imputada a la parte demandada puede ser tachada de ilegalidad o discriminatoria, sin que baste, al efecto indicado probatorio, la afirmación de la existencia o apariencia de violación'; y, como también ha declarado el Tribunal Supremo en sentencias de 9 de febrero , 15 de abril y 23 de septiembre de 1996 , 'los indicios son señales o acciones que manifiestan de forma inequívoca algo oculto, lo que es diferente al significado del término 'sospechoso', que no es sino imaginar o aprehender algo por conjeturas fundadas en apariencia'.

Las sentencias del Tribunal Constitucional de 22 de enero 2008 (RJ 2008, 2075 ) y 3 junio 2008 (RJ 20085138), sistematizando y resumiendo la doctrina constitucional anterior en relación con la protección de los derechos fundamentales, con la finalidad de garantizar que estos derechos no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de la empresa de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales, y considerando la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de acreditar en los procedimientos judiciales la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial, ha venido desarrollando una específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo declarando que para que opere el desplazamiento de la carga de la prueba 'es necesario que por parte del actor se aporte una «prueba verosímil» [ sentencia del Tribunal Constitucional nº 207/2001, de 22 de octubre (RTC 2001, 207), F. 5] o «principio de prueba» revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación, sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación (por todas, sentencias del Tribunal Constitucional nº 308/2000, de 18/diciembre [RTC 2000, 308], F. 3 ; 41/2002, de 25 de febrero [RTC 2002, 41], F. 3 ; 17/2003, de 30 de enero [RTC 2003, 17], F. 3 ; 98/2003, de 2 de junio, F. 2 ; 188/2004, de 2 de noviembre , F. 4 ; 38/2005, de 28 de febrero [RTC 2005, 38], F. 3 ; 175/2005, de 4/julio, F. 4 ; 326/2005, de 12 de diciembre , F. 6 ; 138/2006, de 8 de mayo [ RTC 2006, 138], F. 5 ; 168/2006, de 5 de junio [ RTC 2006, 168], F. 4 ; 342/2006, de 11 de diciembre [RTC 2006, 342], F. 4). Y que, presente la prueba indiciaria, «el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aún sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; no se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales» ( sentencias del Tribunal Constitucional nº 14/2002, de 28 de enero [RTC 2002, 14], F. 3 ; 29/2002, 11 de febrero [RTC 2002, 29], F. 3 ; 4 1/2002, de 25 de febrero [RTC 2002, 41], F. 3 ; 84/2002, de 22 de abril, F. 3, 4 y 5; 48/2002, de 25 de febrero, F. 5 ; 66/2002, de 21 de marzo, F. 3 ; 17/2003, de 30 de enero [ RTC 2003, 17], F. 4 ; 49/2003, de 17 de marzo [RTC 2003 , 49], F. 4 ; 171/2003, de 29 de septiembre, F. 3 ; 188/2004, de 2 de noviembre, F. 4 ; 38/2005, de 28 de febrero , F. 3 ; 144/2005, de 6 de junio, F. 3 ; 171/2005, de 20 de junio , F. 3 ; 138/2006, de 8 de mayo [RTC 2006, 138], F. 5 ; 168/2006, de 5 de junio [RTC 2006, 168], F. 4 ; y 342/2006, de 11 de diciembre [RTC 2006, 342], F. 4.' En el presente caso, y si bien existen indicios de vulneración de derechos fundamentales, la vulneración de la garantía de indemnidad, que determinaría en su caso (de no justificarse los hechos motivadores de la decisión de despedir) la nulidad del despido, pues consta la existencia de una reclamación del actor frente a la empresa ante el SMAC presentada con anterioridad al despido en concreto en agosto de 2016 y fue despedido en septiembre, y ello al margen de que conste o no presentada demanda posterior; si bien respecto de la vulneración de la libertad sindical, la sala coincide con la juzgadora de instancia, que la afiliación por parte del actor a una sección sindical con presencia en el centro de trabajo no incidió en la relación laboral del actor con la empresa, pues de hecho en fecha 1 de julio de 2016 se amplía la jornada de trabajo hasta un 75%, lo que implica que la empresa lejos de tener una actitud hostil frente al trabajador por su afiliación decide ampliarle la jornada; Y en modo alguno puede sostenerse que falta en la sentencia de instancia una valoración de los indicios presentados que le produce indefensión al actor y produce daños a la central sindical en lo que respecta a la tutela del propio sindicato, y ello por cuanto que la juzgadora de instancia ha valorado todos los datos relativos a la presenta vulneración de la libertad sindical y llega a la conclusión, que esta sala comparte, que no ha existido indicio de vulneración de la libertad sindical del trabajador y por ello ningún daño se ha causado al sindicato.

Y no existiendo indicios de vulneración de libertad sindical por las razones antedichas, es obvio que procede la desestimación del recurso interpuesto por el sindicato, y que no procede reconocer a su favor indemnización alguna al no existir vulneración alguna del derecho de libertad sindical y por ende ningún perjuicio o daño se ha ocasionado al sindicato recurrente.

Al haberlo apreciado así, su resolución no es merecedora del reproche jurídico que en el recurso se le dirige, por lo que procede, con desestimación de éste, dictar un pronunciamiento confirmatorio del suplicado y, en definitiva, estimatorio de la pretensión deducida en la demanda. Y en consecuencia,

Fallo

Que desestimando los recurso de suplicación interpuestos por la representación letrada del actor y la Central Unitaria de trabajadores (CUT) contra la sentencia de fecha 2 de junio de 2017 dictada por el Juzgado de lo Social nº2 de los de Santiago de Compostela en los autos nº 743/2016 seguidos a instancias del actor, interviniendo como coadyuvante la CUT, frente a Easy Lunch SL, Burger King Spain SL sobre DESPIDO, confirmamos la sentencia recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.