Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5203/2017 de 20 de Marzo de 2018

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
SECRETARIA SRA. BARRIO CALLE-BPB
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 27028 44 4 2017 0001029
RSU RECURSO SUPLICACION 0005203 /2017
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000336 /2017
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S: CONSELLERIA DE EDUCACION E ORDENACION UNIVERSITARIA LETRADO DE
LA COMUNIDAD
RECURRIDO/S: Estela
ILMO. SR. D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ
PRESIDENTE
ILMA. SRA. DÑA. RAQUEL NAVEIRO SANTOS
ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO MEJUTO
En A CORUÑA, a veinte de Marzo de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados
citados al margen y
EN NO MBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de Suplicación número 5203/2017 interpuesto por CONSELLERIA DE EDUCACION E
ORDENACION UNIVERSITARIA (XUNTA DE GALICIA) contra la sentencia del JDO. DE LO SOCIAL nº 3
DE LUGO, siendo Ponente ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO MEJUTO.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Dña. Estela en reclamación de Despido, siendo demandada la Consellería de Educación e Ordenación Universitaria (Xunta de Galicia). En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 336/17 sentencia con fecha 28 de septiembre de 2017 por el Juzgado de referencia que estimó la demanda formulada.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: 'Primeiro.- Estela , maior de idade, prestou os seus servizos como traballadora por conta allea por orde da Consellería de cultura, educación e ordenación universitaria dende o 25 de abril de 1994, como persoal laboral indefinido discontinuo, impartindo os cursos de Iniciación á lingua alega, Perfeccionamento de lingua galega e curso CELGA 111 e CELGA IV presenciais ou de teleformación, coa categoría de titulado superior lingüista (40), do grupo 1. O vínculo laboral é consecuencia do disposto na Sentenza do Xulgado do Social núm. 2 de Lugo (autos 1100/2014) do 20 de febreiro de 2015, que foi confirmada pola STSX de Galiza do 10 de setembro de 2015. Os cursos tiñan unha duración predeterminada e pola súa impartición a traballadora recibía a cantidade de 961,84 euros mensuais, proporcionais a unha xornada de 18,5 horas semanais.

Segundo.- 0 30 de xaneiro de 2017 Estela foi nomeada persoal funcionario interino do coreo de profesores de ensino secundario Terceiro.- 031 de xaneiro de 2017 a Subdirección Xeral de Recursos Humanos a Consellería de cultura, educación e ordenación universitaria remitiu a Estela un requirimento no que Ile indicaba que debía optar entre a actividade como persoal laboral indefinido discontinuo ou como funcionaria interna, con renuncia expresa a unha das actividades.

Cuarto.- 0 7 de febreiro de 2017 Estela solicitou que se Ile concedese a excedencia voluntaria por incompatibilidade como persoal laboral indefinido no fixo ou, de xeito subsidiario se lle concedera a compatibilidade para exercer temporalmente ambos os dous empregos. As solicitudes foron denegadas e a traballadora presentou demanda por tal feíto ante a 1 Xurisdición contencioso- administrativa.

Quinto.- 0 3 de abril de 207 ditouse unha resolución que foi recibía pola traballadora o 7 de abril e na que se acordaba a extinción da relación laboral de Estela como persoal laboral indefinido non fixo para traballos discontinuos.

A dilixencia de cesamento consecuencia do anterior fixose con data de efectos do 29 de 1 xaneiro de 2017.

Sexto. Formulouse reclamación previa o 25 de abril de 2017.'

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Acollo a demanda formulada por Estela contra a Consellería de cultura, educación e ordenación universitaria e o Ministerio Fiscal de tal xeito que: Declaro nulo o despedimento de Estela con efectos dende o 29 de xaneiro de 2017. CondenoConsellería de cultura, educación e ordenación universitaria á a que proceda á readmisión de Estela en idénticas condicións ás que ostentaba en data de 29 de xaneiro de 2017. Condeno á Consellería de cultura, educación e ordenación universitaria ao pagamento a Estela dos salarios de tramitación deixados de percibir dende o 29 de xaneiro de 2017 ata a data de notificación desta resolución en contía de 31,62 euros diarios.'

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO .- Recurre la XG la estimación de la demanda, aquietándose al relato de los hechos declarados probados y denunciando -vía artículo 193.c) LJS- la infracción por inaplicación del artículo 222 LEC en relación con los artículos 3 y 4 LJS ; artículo 24 CE ; y artículo 10 Ley 53/1984 .



SEGUNDO.- 1.- No compartimos la censura postulada por la XG en ninguna de sus facetas. Por lo que se refiere a la litispendencia, es evidente que la articulación del artículo 4 LJS permite -mientras no se haya pronunciado el orden jurisdiccional competente, que no lo ha sido todavía- que el social resuelva prejudicialmente las cuestiones que se planteen, sólo en el caso de existencia de cuestiones prejudiciales penales se produciría el efecto suspensivo buscado por la recurrente. Como hemos recordado en otras ocasiones ( SSTSJ Galicia 16/07/14 R. 3246/12 , 24/01/13 R. 5313/12 y 01/10/10 R. 391/07 ), «[...] en nuestro Derecho procesal la litispendencia es una excepción que tiende a impedir la simultánea tramitación de dos procesos con el mismo contenido, siendo una institución preventiva y tutelar de la cosa juzgada, por lo que requiere las mismas identidades que ésta, identidades que han de ser subjetiva, objetiva y causal, por lo que no basta para la identidad total con que entre ambos procesos exista una mera conexión o identidad de alguno de estos elementos (pero no de todos), pues esto último a lo único que puede dar lugar es a la posibilidad de acumulación de ambos procesos a instancia de parte legítima, constituyendo una hipótesis distinta a la litispendencia» ( SSTS 23/03/04 -rcud 3896/02 -; 26/10/04 -rcud 4286/03 -; 30/09/05 -rcud 1992/04 -; 16/11/06 -rcud 885/05 -; 17/04/07 -rcud 722/06 -; y 30/05/07 -rco 167/05 -). En otras palabras, «[...] la situación de litispendencia surge cuando la misma pretensión entre las mismas partes está sometida al conocimiento del mismo o de otro órgano jurisdiccional, y sin que haya recaído resolución firme, pues de darse esta circunstancia operaría el efecto de la cosa juzgada material; la finalidad de esta figura es garantizar la seguridad jurídica a que se refiere el artículo 9.3 de la Constitución , impidiendo así que la misma cuestión jurídica sea resuelta por sentencias de signo contrario» ( STS 08/03/06 -rco 50/04 -).

Además, las identidades exigidas por el artículo 222.3 LEC , necesarias para apreciar la cosa juzgada y también la litispendencia, no pueden ser exigidas de una forma rígida y literal, sino que es preciso atender, sobre todo, a su esencia fundamental y a la finalidad que con las respectivas acciones se persigue, de tal manera que si la resolución que recaiga en el primer proceso constituye un presupuesto esencial para la adecuada resolución del segundo, la excepción debe ser acogida ( SSTS 20/10/93 -rco 3057/92 -; y 08/03/06 -rco 50/04 -). De hecho, «... ambas excepciones [cosa juzgada y litispendencia] están íntimamente relacionadas, por cuanto la dilatoria de litispendencia impide el seguimiento del proceso (o su decisión) mientras tanto se esté desarrollando otro idéntico en el mismo Tribunal, o en otro, sin que en el últimamente aludido haya recaído sentencia firme; y la perentoria de cosa juzgada ... constituye un óbice para la decisión del proceso actual cuando ya se hubiere resuelto por sentencia firme otro sobre la misma cuestión y entre las mismas partes». Se está, en realidad, ante institutos jurídicos diferentes, por más que haya una evidente relación entre ambos; en primer lugar, porque el efecto de cosa juzgada opera sobre la base de una situación jurídica ya dada en la realidad histórica [que no se puede desconocer en virtud de una sentencia que es firme], lo que no sucede cuando se alega la litispendencia, basada precisamente en la tramitación de un proceso anterior, todavía no llegado a término; y, en segundo término, la función del instituto de cosa juzgada es doble, pues -amén del efecto negativo o excluyente- cabe el efecto positivo o prejudicial, cuando no hay identidad absoluta de los elementos de la pretensión, pero sí hay una parcial identidad en el objeto de uno y otro proceso, lo que no cabe en la litispendencia, que exige la identidad en todos los elementos esenciales de ambos procesos ( SSTS 26/10/04 -rcud 4286/03 -; y 20/11/06 -rcud 885/05 -).

2.- En este asunto (y al margen de lo que ya se ha indicado), no estamos en presencia de las mismas pretensiones, sino de una que es antecedente lógico de la otra, por lo que mal puede hablarse de una litispendencia, siquiera podría hablarse de una litispendencia interna, dado que la decisión sobre el derecho de la Sra. Estela respecto a una excedencia voluntaria comporta -en cierta medida- la solución del despido operado, pero lo aquí discutido no tiene el mismo objeto que lo dilucidado en la vía contencioso administrativo.



TERCERO.- 1.- Por lo que respecta a la alegación del artículo 24 CE , al margen de que entendemos que su simple cita no resultaría operativa, es solo una de las facetas adoptadas por la Magistrada de Instancia para apreciar la existencia de un despido nulo, dado que, por una parte, entiende que la solicitud de excedencia voluntaria y cese seguido supone vulnerar la garantía de indemnidad; y, por otra parte, que existe un derecho a la excedencia voluntaria para el personal indefinido y no sólo para el fijo. Ambas cuestiones están muy vinculadas y tienen que ver con el derecho a la excedencia del artículo 10 Ley 53/1984 , que es la última de las censuras, porque, de no tener derecho a la misma, el despido sería procedente, pero, de tenerlo, sería nulo, tal y como se ha declarado en la Sentencia recurrida. Y si bien es cierto -tal y como se cita en la STJSG 16/09/17 R. 1645/17- que en una ocasión alguna de las Secciones de esta Sala ha mantenido que los trabajadores indefinidos no pueden solicitar la excedencia, también lo es que esta Sección sí lo ha hecho, recordando nuestras palabras (STSJ Galicia 20/11/12 R. 383/10 ), «[e]s cierto ([...] entre otros precedentes, en SSTSJ Galicia 28/11/11 R. 927/08 , 10/06/11 R. 6027/07 , 17/09/10 R. 375/07 y 16/05/02 R.

275/02 ) que quien no ostenta la condición de fijeza no puede obtener una declaración de excedencia en un puesto de trabajo que desempeña interinamente, dado que ésta exige una causa que la justifique y admitir la situación de excedencia en el interino sería dejar sin causa el contrato temporal. Es más, la doctrina afirma -en conclusiones extrapolables al caso presente- que la excedencia voluntaria por incompatibilidad [ artículo 10 Ley 53/1984 ] no procede respecto al personal que tiene reconocida la condición de indefinido no fijo [en definitiva, el denominado interino] ( SSTS 29/11/05 -rcud 3796/04 -; y 03/05/06 -rcud 1819/05 -), «en primer lugar, porque la excedencia funciona como una garantía de la estabilidad y esta garantía no existe para el trabajador indefinido no fijo, que tiene un estatuto precario como consecuencia de su irregular contratación, pues la Administración está obligada a proveer la plaza de acuerdo con los procedimientos reglamentarios de selección. Además, la excedencia voluntaria se caracteriza por otorgar al trabajador fijo excedente únicamente 'un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría' y este derecho que puede otorgarse al trabajador no puede concederse al indefinido no fijo, porque la relación de éste está vinculada exclusivamente al puesto de trabajo que ocupa. Por ello, sólo podría reingresar en la vacante de su puesto de trabajo, nunca en otras, e incluso para aquélla tampoco podría reconocerse este derecho del artículo 46.5 del Estatuto de los Trabajadores , pues precisamente lo que tiene que hacer la Administración es proveer dicha vacante por los procedimientos reglamentarios en orden a asegurar que la cobertura deba producirse respetando los principios de igualdad, mérito y publicidad, con lo que la preferencia está excluida». [...] La única posibilidad es que el Convenio Colectivo lo habilitase, pero hasta Julio/2007 no era el caso, dado que el artículo 24 condiciona el ejercicio de ese derecho a la condición de fijo del excedente ('a) Los trabajadores fijos, con una antigüedad mínima de un año en la Xunta de Galicia, podrán solicitar, con una antelación mínima de 45 días, excedencia voluntaria por un período de tiempo no inferior a un año'); sin embargo, con esa fecha se introdujo la DT 9ª bis IV CC -con el mismo contenido que la DT 10ª V CC - en la que se afirmaba que determinado grupo de trabajadores indefinidos -los actores se encuentran incluidos en él- '...tendrá los mismos derechos que el personal laboral fijo'. Es evidente que ello implica una equiparación -vía convenio colectivo- de los trabajadores indefinidos y de los fijos, sin que se pueda argumentar que sólo se refiere a parámetros de consolidación de empleo, cuando dicho condicionante no se contempla en la dicción de la DT y bien puede referirse a otros supuestos; lo que además, se ve reforzado por la DA 16ª Ley 13/2007 , que contempla la misma equiparación».

Este criterio se compadece con el tenor de la STC 149/2017, de 18/Diciembre , que ha declarado que se vulneró el derecho a la igualdad en nuestra STSJG 14/10/15 R. 2850/14 , al denegar el derecho a la permuta a dos trabajadoras interinas por no tener la condición de fijas -lo que no es más que un aspecto más de la igualdad ( artículo 14 CE ) en el estatuto de aquéllas, donde se integraría también el de la excedencia-.

En palabras de esta Sentencia -la cursiva es nuestra-, «[e]l Tribunal ha sentado una doctrina general acerca de la diferencia de trato entre trabajadores temporales y fijos, en virtud de la cual toda diferencia de trato debe estar amparada por razones objetivas, y se ha pronunciado respecto a la diferencia entre trabajadores temporales y trabajadores fijos en materias como el acceso a un sistema de previsión social ( STC 104/2004, de 28 de junio ); duración del subsidio por desempleo ( STC 4/1991, de 14 de enero ); régimen salarial ( SSTC 136/1987, de 22 de julio ; 177/1993, de 31 de mayo , y 232/2015, de 5 de noviembre ); excedencia de una trabajadora interina ( SSTC 203/2000, de 24 de julio , y 240/1999, de 20 de diciembre ). En este caso se plantea la posible existencia de una diferencia de trato en una condición de trabajo, atribuida convencionalmente a los trabajadores, sobre la que no se ha pronunciado este Tribunal, como es la relativa a la permuta de puestos de trabajo [...] Por lo que específicamente se refiere a las diferencias de tratamiento entre trabajadores fijos y temporales, este Tribunal ha mantenido en reiteradas ocasiones que si bien la duración del contrato no es un factor desdeñable a la hora de establecer ciertas diferencias entre unos y otros trabajadores ( STC 177/1993, de 31 de mayo , FJ 3), las cuales han de tener su origen en 'datos objetivos relacionados con la prestación de trabajo o el régimen jurídico del contrato (en particular en lo relativo a sus causas de extinción) que las expliquen razonablemente' ( STC 104/2004, de 28 de junio , FJ 6) y, sin que, en ningún caso, alcancen 'al distinto tratamiento que, en perjuicio de los trabajadores temporales, se dispensa sin apoyo en datos objetivos y con merma de su posición misma como trabajadores de la empresa' ( STC 71/2016, de 14 de abril , FJ 4).

Conforme a lo que antecede, no resulta compatible con el artículo 14 CE un tratamiento -ya sea general o específico en relación con ámbitos concretos de las condiciones de trabajo- que 'configure a los trabajadores temporales como colectivo en una posición de segundo orden en relación con los trabajadores con contratos de duración indefinida' ( STC 104/2004, de 28 de junio , FJ 6). Así, no es dable identificar a estos últimos como los que tienen un 'estatuto de trabajador pleno' en la empresa, en contraposición a los primeros, entendidos como aquellos que poseen un 'estatuto más limitado o incompleto', siendo claro que 'tanto unos como otros gozan de la fijeza que se deriva de las estipulaciones de su contrato de trabajo respecto de su duración y de las disposiciones legales que regulan sus causas de extinción, y que tanto unos como otros pertenecen durante la vigencia de su contrato a la plantilla de la empresa para la que prestan sus servicios, sin que resulte admisible ninguna diferencia de tratamiento que no esté justificada por razones objetivas' ( STC 104/2004, de 28 de junio , FJ 6). En otras palabras, la modalidad de la adscripción temporal o fija a la empresa no puede, por sí misma, justificar el distinto tratamiento de esos dos grupos de trabajadores, ya que su impacto o resultado destruye la proporcionalidad derivada de la duración de los respectivos contratos, y haría de peor condición artificiosamente a quienes ya lo son por la temporalidad de su empleo ( STC 177/1993, de 31 de mayo , FJ 3). En suma, cualquier excepción al criterio de igualación expuesto, entre los trabajadores con contratos de duración determinada y los trabajadores fijos comparables, debe estar fundada en razones objetivas». Por lo tanto y como adelantábamos en nuestra Sentencia de 2012 y reiteramos ahora, no existe justificación para establecer un criterio diferente -sobre la excedencia- entre los trabajadores fijos y los interinos, sobre todo, en una trabajadora cuya antigüedad se remonta al año 1994.

2.- En definitiva, concurre la necesaria equiparación con el personal fijo a los efectos de la excedencia voluntaria y, con ello, desaparece cualquier motivo para proceder a su despido más allá de la solicitud de dicha excedencia, lo que conduce -desde el punto de vista de la garantía de indemnidad- a calificar la decisión como nula, al no ofrecerse una explicación objetiva, razonable y ajena al propio ejercicio del derecho.

3.- Entrando en el fondo de su planteamiento, nos hemos centrado -muchas veces- en que la prevalencia de los derechos fundamentales y la dificultad probatoria de toda vulneración en el marco de amplias facultades directivas determinan la inversión de la carga de la prueba ( SSTC 38/1981, de 23/Noviembre ; 47/1985 ; 38/1986 ; 114/1989 ; 21/1992, de 14/Febrero, F. 3 ; 266/1993 ; 180/1994 ; 136/1996, de 23/Julio ; 20/1997, de 06/Mayo ; 29/2002, de 11/Febrero ; 30/2002 ; 66/2002, de 21/Marzo, F. 3, 4 y 5; 87/2004, de 10/Mayo, F. 2 ; 144/2005, de 06/Junio, F. 3 ; 171/2005, de 20/Junio, F. 3 ; 326/2005, de 12/Diciembre, F. 6 ; y 138/2006, de 8/ Mayo , F. 5); y también, en la misma línea, que «[...] la necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales para organizar las prestaciones de trabajo, pasa por considerar la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de desvelar en los procedimientos judiciales correspondientes la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial. [...] Precisamente, la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo», hoy recogida en los arts. 96 y 179.2 LPL ( SSTC 29/2002, de 11/Febrero, F. 3 ; y 168/2006, de 05/Junio , F. 5). «Necesidad tanto más fuerte cuanto mayor es el margen de discrecionalidad con que operan las facultades organizativas y disciplinarias del empleador» ( SSTC 29/2002, de 11/Febrero, F. 3 ; y 168/2006, de 05/Junio , F. 4).

De ahí que en los casos de alegada discriminación o vulneración de derechos fundamentales, acreditada ésta de forma indiciaria, se invierte la carga de la prueba ( SSTC 114/1989, de 22/Junio, F. 4 ; 21/1992, de 14/ Febrero, F. 3 ; 266/1993, de 20/Septiembre, F. 2 ; 90/1997, de 06/Mayo, F. 5 ; 41/2002, de 25/Febrero, F. 3 ; 84/2002, de 22/Abril, F. 3, 4 y 5; 114/2002, de 20/Mayo ; 05/2003, de 20/Enero, F. 6 ; 38/2005, de 28/Febrero, F. 3 ; 342/2006, de 11/Diciembre, F. 4 ; y 74/2008, de 23/Junio F. 2).

Sin embargo, y esto es lo determinante, para que opere este desplazamiento al empresario del onus probandi no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio ( STC 266/1993, de 20/ Septiembre , F. 2), sino que ha de acreditar la existencia de indicio que «debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla [la vulneración constitucional] se haya producido» ( SSTC 114/1989, de 22/Junio, F. 5 ; 85/1995, de 06/Junio, F. 4 ; 144/2005, de 06/Junio, F. 3 ; y 171/2005, de 20/Junio , F. 3), que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una «prueba verosímil» ( STC 207/2001, de 22/Octubre , F. 5) o «principio de prueba» revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación por razón de sexo, sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación (por todas, SSTC 308/2000, de 18/Diciembre, F. 3 ; 41/2002, de 25/Febrero, F. 3 ; 17/2003, de 30/Enero, F. 3 ; 98/2003, de 02/Junio, F. 2 ; 188/2004, de 02/Noviembre, F. 4 ; 38/2005, de 28/Febrero, F. 3 ; 175/2005, de 04/Julio, F. 4 ; 326/2005, de 12/Diciembre, F. 6 ; 138/2006, de 08/Mayo, F. 5 ; 168/2006, de 05/Junio, F. 4 ; 342/2006, de 11/Diciembre, F. 4 ; y 74/2008, de 23/Junio F. 2).

Además, ese indicio no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de la lesión ( SSTC 21/1992, de 14/Febrero, F. 3 ; 266/1993, de 20/Septiembre, F.

2 ; 87/1998, de 21/Abril ; 293/1993, de 18/Octubre ; 140/1999, de 22/Julio ; 29/2000, de 31/Enero ; 308/2000, de 18/Diciembre, F. 3 ; 136/2001, de 18/Junio ; 142/2001, de 18/Junio, F. 5 ; 207/2001, de 22/Octubre ; 214/2001, de 29/Octubre ; 14/2002, de 28/Enero, F. 4 ; 29/2002, de 11/Febrero, F. 5 ; 30/2002, de 11/Febrero, F. 5 ; 41/2002, de 25/Febrero, F. 3 ; 48/2002, de 25/Febrero F. 5 ; 84/2002, de 22/Abril F. 3, 4 y 5; 5/2003, de 20/ Enero ; 617/2003, de 30/Enero ; 151/2004, de 20/Septiembre ; y 326/2005, de 12/Diciembre , F. 6). Y «tendrán aptitud probatoria tanto los hechos que sean claramente indicativos de la probabilidad de la lesión del derecho sustantivo, como aquellos que, pese a no generar una conexión tan patente y resultar por tanto más fácilmente neutralizables, sean sin embargo de entidad suficiente para abrir razonablemente la hipótesis de la vulneración del derecho fundamental. Esto es, dicho en otras palabras, son admisibles diversos resultados de intensidad en la aportación de la prueba que concierne a la parte actora, pero deberá superarse inexcusablemente el umbral mínimo de aquella conexión necesaria, pues de otro modo, si se funda la demanda en alegaciones meramente retóricas o falta la acreditación de elementos cardinales para que la conexión misma pueda distinguirse, haciendo verosímil la inferencia, no se podrá pretender el desplazamiento del onus probandi al demandado» ( ATC 89/2000, de 21/Marzo ; y SSTC 17/2003, de 30/Enero ; y 151/2004, de 20/Septiembre ).

No obstante, el indicio ha de ser acreditado por hechos indicativos de la probabilidad de la lesión o la razonable hipótesis de ella, pero no simples alegaciones retóricas ( SSTC 111/2003, de 16/Junio, F. 4 ; 79/2004, de 5/ Mayo, F. 3 ; y 168/2006, de 05/Junio , F. 6).

2.- Pues bien, en este asunto, apreciamos que concurre ese indicio o prueba verosímil de la que habla la jurisprudencia ( STC 74/2008, de 23/Junio F. 2), tal y como ya apuntábamos anteriormente y, con ello, se desestima el recurso planteado por la Xunta de Galicia.



CUARTO.- Las costas del presente recurso han de ser impuestas a la parte vencida, incluyéndose en las mismas la cantidad de 601 euros en concepto de honorarios del Letrado de la parte impugnante (artículo 235 LJS). En consecuencia,

Fallo

Que con desestimación del recurso interpuesto por la XUNTA DE GALICIA, confirmamos la sentencia que con fecha 28/09/17 ha sido dictada en autos tramitados por el Juzgado de lo Social nº Tres de los de Lugo , a instancia de doña Estela y por la que se acogió la demanda formulada.

MODO DE IMPUGNACION: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: -El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

-Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

-Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.