Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5208/2019 de 24 de Enero de 2020

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
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Fax: 881-881133/981184853
Correo electrónico:
NIG: 36038 44 4 2019 0000620
Equipo/usuario: MB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0005208 /2019-CON
Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000158 /2019
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña Victoriano
ABOGADO/A: MARIA JOSE QUINTEIRO QUINTEIRO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: FOGASA, NUESTRA SEÑORA DEL PERPETUO SOCORRO
ABOGADO/A: LETRADO DE FOGASA, JOSE MANUEL ROIBAS VAZQUEZ
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
ILMA SRA.Dª ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ
ILMO SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
ILMA SRA Dª PILAR YEBRA-PIMENTEL VILAR
En A CORUÑA, a veinticuatro de enero de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0005208/2019, formalizado por el/la D/Dª Letrada Dª María José Quinteiro
Quinteiro, en nombre y representación de Victoriano , contra la sentencia número 332/2019 dictada por XDO.
DO SOCIAL N. 3 de PONTEVEDRA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000158/2019, seguidos
a instancia de Victoriano frente a FOGASA, NUESTRA SEÑORA DEL PERPETUO SOCORRO, siendo Magistrado-
Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ROSA MARIA RODRIGUEZ RODRIGUEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Victoriano presentó demanda contra FOGASA, NUESTRA SEÑORA DEL PERPETUO SOCORRO, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 332/2019, de fecha seis de agosto de dos mil diecinueve.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- Don Victoriano , con D.N.I. NUM000 está afiliado al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social y vino prestando servicios desde el 20 de septiembre de 2016 para NUESTRA SEÑORA DEL PERPETUO SOCORRO S.C.G. realizando funciones de chofer con un carro mezclador para diferentes granjas, perteneciendo el vehículo, que esta rotulado, a la empresa./

SEGUNDO.- La demandada facturó al demandante las siguientes cantidades, incluyendo el porcentaje por impuestos, por el concepto de TRABAJOS PRESTADOS A PERPETUO SOCORRO: año 2016: 8 de octubre, 508,20€; 7 de noviembre, 1863,40€; 9 de diciembre, 1600€. Año 2017: 11 de enero, 1815€; 13 de febrero, 1815€; 8 de marzo, 1815€; 17 de abril, 1573€; 8 de mayo, 1633,50€; 20 de junio, 1633,50€; 10 de julio, 1694€; 9 de agosto, 1815€; 21 de septiembre, 1936€; 24 de octubre, 2420€; 29 de noviembre, 2420€; 21 de diciembre, 21778€. Año 2018: 22 de enero, 2299€; 22 de febrero, 2178€; 22 de marzo, 2420€; 30 de abril, 2420€; 28 de mayo, 2420€; 10 de julio, 2541€; 7 de agosto de 2018, 2420€; 29 de agosto, 2420€; 28 de septiembre, 2420€; 1 de noviembre, 2843,50€; 21 de noviembre, 2843,50€.

Año 2019: 2 de enero, 2843,50€; 17 de enero, 2843,50€; 8 de febrero, 3025€, comenzando a trabajar para otra empresa al finalizar la relación./

TERCERO.- La empresa tiene contratados a los siguientes trabajadores: Don Ambrosio , desde el 4 de marzo de 2019 con categoría de chofer; Don Anibal , desde el 11 de septiembre de 2018 con categoría de peón; Don Argimiro , desde el 15 de marzo de 2019, con categoría de peón; Don Artemio , desde el 29 de marzo de 2019, con categoría de operario; Don Aurelio , desde el 11 de marzo de 2019, con categoría de chofer./

CUARTO.- En fecha 13 de marzo de 2019 se celebró el preceptivo acto de conciliación ante el Servicio de Mediación Arbitraje y Conciliación en virtud de papeleta presentada el día 27 de febrero con el resultado de SIN AVENENCIA.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Desestimando la demanda interpuesta por DON Victoriano frente a la empresa NUESTRA SEÑORA DEL PERPETUO SOCORRO S.C.G. absuelvo a la demandada de las pretensiones ejercitadas en su contra.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Victoriano formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 15 de octubre de 2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 24 de enero de 2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda por entender que no hay relación laboral al no estar acreditada la dependencia jerárquica ni organizativa ya que el único indicio es la titularidad del vehiculo por parte de la cooperativa con la que trabajaba como chofer, pero ello no obsta que el actor organizase su trabajo y reparto al margen de instrucciones de la empresa y como consecuencia la mayor o menor retribución; pero además tampoco se ha acreditado la extinción de la relación laboral de forma unilateral por parte de la empresa.

Frente a ella el propio demandante interpone recurso de suplicación y al amparo del art. 193 c) de la Ley de la Jurisdicción Social pretende su revocación y la estimación de la demanda y sin hacer denuncia jurídica cita y transcribe la Sentencia del TSJ de Galicia de fecha de 06/20/2019, que en su fundamento de derecho tercero, recoge la doctrina unificada de la Sala a propósito de la distinción entre el carácter laboral o civil de una relación, contenida entre otras en las SSTS de 25 de marzo de 2013 ( rcud. 1564/2012), de 29 de noviembre de 2010 ( rcud. 253/2010), de 18 de mar zo de 2009 (rcud. 1709/2007), de 11 de mayo de 2009 ( rcud. 3704/2007) y de 7 de octubre 2009 ( rcud. 4169/2008), entre muchas otras, en las que sientan los criterios a seguir para determinar si existe o no relación laboral...' Y puesto que en dicha sentencia se recoge la presunción del artículo 8 del Estatuto de los Trabajadores sobre la laboralidad y el art 1 del mismo sobre las características de la relación laboral, entramos a resolver dicho motivo del Recurso de suplicación, pese a no haberse estructurado en debida forma.

Y así demanda la existencia de relación laboral con la empresa demandada por entender que concurre la voluntariedad en la prestación de los servicios personales por parte del actor, y la nota de ajenidad, porque la gerente de la empresa en el minuto 19,25 de la grabación de la vista, dice 'le hicimos el favor de meter a su sobrino (refiriéndose como sobrino al actor)', y además los frutos de su trabajo pasan directamente a la Cooperativa demandada, es ésta, quien factura directamente a los granjeros, apoyándose en la testifical del granjero ...minuto 19,25 dic, 25,30, si el trabajo se hacía en un festivo se cobraba aparte. Que el actor no asumía riesgo empresarial alguno, ni realizó inversión alguna en bienes de capital, el vehículo usado era de la Cooperativa, y como reconoce la gerente de la empresa, si había que revisarlo era el mecánico de la propia empresa quién lo hacía, minuto 25.50, y que realizaba el mismo trabajo que realizaban otros empleados contratados en el Régimen General por la Cooperativa, (minuto 23 y ss.).

En el minuto 34,55 el testigo Desiderio dice 'hoy lo echaron y al día siguiente le dijeron si quería volver', y en el minuto 35,40 dice que en la reunión mantenida con el en la Cooperativa le dijeron 'a partir de este momento tanto tú como tu sobrino ya no trabajáis para la cooperativa...

Debiendo de declarase improcedente dicho despido por falta de requisitos formales y causa de extinción.

Antes del examen sobre la existencia o no del despido procede el examen de la existencia o no de la relación laboral y son hechos probados que el actor está afiliado al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social y vino prestando servicios desde el 20 de septiembre de 2016 para NUESTRA SEÑORA DEL PERPETUO SOCORRO S.C.G. realizando funciones de chofer con un carro mezclador para diferentes granjas, perteneciendo el vehículo, que esta rotulado, a la empresa.

La demandada facturó al demandante las siguientes cantidades, incluyendo el porcentaje por impuestos, por el concepto de TRABAJOS PRESTADOS A PERPETUO SOCORRO: año 2016: 8 de octubre, 508,20€; 7 de noviembre, 1863,40€; 9 de diciembre, 1600€. Año 2017: 11 de enero, 1815€; 13 de febrero, 1815€; 8 de marzo, 1815€; 17 de abril, 1573€; 8 de mayo, 1633,50€; 20 de junio, 1633,50€; 10 de julio, 1694€; 9 de agosto, 1815€; 21 de septiembre, 1936€; 24 de octubre, 2420€; 29 de noviembre, 2420€; 21 de diciembre, 21778€. Año 2018: 22 de enero, 2299€; 22 de febrero, 2178€; 22 de marzo, 2420€; 30 de abril, 2420€; 28 de mayo, 2420€; 10 de julio, 2541€; 7 de agosto de 2018, 2420€; 29 de agosto, 2420€; 28 de septiembre, 2420€; 1 de noviembre, 2843,50€; 21 de noviembre, 2843,50€. Año 2019: 2 de enero, 2843,50€; 17 de enero, 2843,50€; 8 de febrero, 3025€, comenzando a trabajar para otra empresa al finalizar la relación.

Es doctrina inconfundible que la naturaleza de los contratos no se determina por la denominación que le otorgan las partes sino por la realidad de las funciones que en su virtud tengan lugar, por ello si estas funciones entran dentro de lo previsto en el articulo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores el contrato tendrá índole laboral cualquiera que sea el nombre que los contratos le dieran. Las funciones o requisitos del contrato son la prestación voluntaria de servicios por cuenta ajena mediante una retribución y dentro de la organización y dirección del empresario ( STS de 25/01/2000).

El Tribunal Supremo en sentencia de 18-5-2018 mantiene que ... En la aplicación de la normativa laboral anterior a la promulgación del Estatuto de los Trabajadores, el Tribunal Supremo vino manteniendo el criterio de excluir del ámbito laboral la actividad consistente en la prestación de servicios de transportes cuando el vehículo utilizado era propiedad del mismo conductor, por entender que se estaba en presencia de un contrato de transporte sometido a la legislación civil al haberse configurado de esta forma 'una relación jurídica distinta a la que surge cuando concurren todos los requisitos previstos en el artículo 1º de la Ley de Contrato de Trabajo, con la consecuencia que de ello se deriva, ya declarada por esta sala en numerosas sentencias, entre otras, en la de 18 de noviembre de 1976, las en ella citadas, y en la de 15 de marzo de 1977 ... al no haberse celebrado un contrato de trabajo, sino otro de naturaleza jurídica distinta, regido por las normas del Código Civil' ( STS 27-6-1980, nº 1060/1980).

Tras la entrada en vigor del texto estatutario se mantuvo inicialmente ese mismo criterio ( SSTS de 22 de octubre de 1983; 20 de septiembre de 1984; 29 de octubre de 1985 y 26 de enero de 1986), que se fue progresivamente modificando en un función, esencialmente, del mayor o menor valor económico del vehículo del que era propietario el prestador del servicio.

Como pone de manifiesto en este extremo la STS de 26/2/1986 Exclusión del ámbito laboral de los transportistas con vehículo, la exclusión del ámbito del derecho del trabajo se sustentaba en la apreciación 'como elemento fundamental del contrato, de la aportación no personal de quien presta el servicio, que trata mediante el mismo de obtener un rendimiento a una importante inversión económica, generalmente un camión de transporte o reparto', tras lo que esa misma sentencia sigue diciendo que ese criterio no puede ser el mismo, cuando 'el medio utilizado, por su inferior coste inicial y de mantenimiento y difusión de uso, no es más que un elemento auxiliar, secundario, de la actividad personal, sin que en modo alguno tenga por fin el contrato su explotación económica'. 'Dicho de otra forma, se asentó definitivamente el criterio de calificar la relación jurídica como laboral cuando la aportación de la mano de obra era el elemento determinante de la contratación respecto al valor económico del vehículo del que era propietario el conductor, mientras que se mantuvo la calificación del contrato como mercantil cuando la relevancia económica del vehículo era especialmente trascendente y superior en valor a la mera aportación personal de mano de obra'.

En ese contexto... la STS 28/03/2011 dice...Aquí está la clave en la que se sustenta la exclusión del ámbito laboral de una actividad que en definitiva se realiza dentro del ámbito de organización y dirección de un empresario, con sometimiento a las órdenes e instrucciones impartidas por el mismo, y que reuniría en abstracto todos los elementos que caracterizarían el contrato de trabajo en aplicación de lo dispuesto en el art.

1.1 ET. Y esa clave no es otra que la importancia económica que en sí misma tiene la conjunta concurrencia de esos dos requisitos objetivos a los que se refiere el art. 1. 3. g) ET, la titularidad de la autorización administrativa de transporte y la propiedad o poder de disposición sobre el vehículo, como elementos que en su conjunto configuran una unidad productiva con valor económico suficiente para ser considerada una infraestructura con relevancia bastante para atribuir a su titular la condición de empresario autónomo y trabajador por cuenta propia excluido del derecho laboral.

La mejor prueba de ello, es que debe seguir calificándose como laboral la prestación de servicios de esa misma actividad de transporte, que se realizan en idénticas condiciones de dependencia organizativa y titularidad del medio de transporte, pero con vehículos que no requieren por su tonelaje inferior a 2 TM la autorización administrativa o tarjeta de transporte, como pone de manifiesto esa misma STS 23/11/2011, citando las de 28/3/2011, 23/11/98 -rcud 923/98 Transporte con vehículo propio: competencia jurisdicción laboral: prestación servicio de transporte con vehículo propio en que concurren las notas generales de ajenidad, dependencia y retribución salarial y, además, el medio de transporte utilizado en el desarrollo de la actividad no exige para su realización la obligatoriedad de la previa obtención de la concreta autorización administrativa para el transporte de mercancías por carretera que habilite para su específica prestación-; 19/12/05 -rec.

5381/04; 18/10/06 -rcud 3939/05; 22/01/08 -rcud 626/07 y 30/04/09 -rcud 1701/08.

En estos casos y aunque el prestatario del servicio sea el titular del vehículo, su menor valor económico por la inferior capacidad de carga, a lo que va asociado que no sea exigible la tarjeta de transporte, determinaría la existencia de una relación laboral si concurren las notas de dependencia y ajenidad del art. 1.1 ET.

Y en la mas reciente sentencia del mismo Tribunal Supremo de 8-2-2018, ha resuelto que '....a propósito de la distinción entre el carácter laboral o civil de una relación, ... sientan los criterios a seguir para determinar si existe o no relación laboral, y que cabe resumir en los siguientes: a) La realidad fáctica debe prevalecer sobre el nomen iuris que errónea o interesadamente puedan darle las partes a la relación que regulan, porque «los contratos tienen la naturaleza que se deriva de su real contenido obligacional, independientemente de la calificación jurídica que les den las partes; de modo que a la hora de calificar la naturaleza laboral o no de una relación debe prevalecer sobre la atribuida por las partes, la que se derive de la concurrencia de los requisitos que determinan la laboralidad y de las prestaciones realmente llevadas a cabo ( SSTS de 20 de marzo de 2007, rcud 747/2006; de 7 de noviembre de 2007, rcud 2224/2006; de 12 de diciembre de 2007, rcud 2673/2006 y de 22 de julio de 2008, rcud 3334/2007 entre otras).

b) Asimismo, aparte de la presunción Iuris tantum de laboralidad que el artículo 8 ET atribuye a la relación existente entre quien presta un servicio retribuido y quien lo recibe, el propio Estatuto, en su artículo 1.1, delimita, desde el punto de vista positivo, la relación laboral, calificando de tal la prestación de servicios con carácter voluntario cuando concurran, además de dicha voluntariedad, tres notas que también han sido puestas reiteradamente de manifiesto por la jurisprudencia, cuales son, la ajenidad en los resultados, la dependencia en su realización y la retribución de los servicios ( STS de 19 de julio de 2002, rcud. 2869/2001 y de 3 de mayo de 2005, rcud. 2606/2004).

c) La línea divisora entre el contrato de trabajo y otros vínculos de naturaleza análoga [particularmente la ejecución de obra y el arrendamiento de servicios], regulados por la legislación civil o mercantil, no aparece nítida ni en la doctrina, ni en la legislación, y ni siquiera en la realidad social. Y ello es así, porque en el contrato de arrendamiento de servicios el esquema de la relación contractual es un genérico intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo con la contrapartida de un 'precio' o remuneración de los servicios, en tanto que el contrato de trabajo es una especie del género anterior, consistente en el intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo, pero en este caso dependiente, por cuenta ajena y a cambio de retribución garantizada. En consecuencia, la materia se rige por el más puro casuismo, de forma que es necesario tomar en consideración la totalidad de las circunstancias concurrentes en el caso, a fin de constatar si se dan las notas de ajenidad, retribución y dependencia, en el sentido en que estos conceptos son concebidos por la jurisprudencia ( STS de 3 de noviembre de 2014, rcud. 739/2013).

... Así, pues, cuando concurren, junto a las notas genéricas de trabajo y retribución, las notas específicas de ajenidad del trabajo y de dependencia en el régimen de ejecución del mismo nos encontramos ante un contrato de trabajo, sometido a la legislación laboral. En sentido contrario, para la declaración de existencia de arrendamiento de servicios y no de una relación laboral se exige que la prestación del demandante se limite a la práctica de actos profesionales concretos, sin sujeción ninguna a jornada, vacaciones, ordenes, instrucciones practicando su trabajo con entera libertad; esto es, realizando su trabajo con independencia y asunción del riesgo empresarial inherente a toda actividad de esta naturaleza.

Tanto la dependencia como la ajenidad son conceptos de un nivel de abstracción bastante elevado, que se pueden manifestar de distinta manera según las actividades y los modos de producción, y que además, aunque sus contornos no coincidan exactamente, guardan entre sí una estrecha relación.

De ahí que en la resolución de los casos litigiosos se recurra con frecuencia para la identificación de estas notas del contrato de trabajo a un conjunto de indicios o hechos indiciarios de una y otra. Estos indicios son unas veces comunes a la generalidad de las actividades o trabajos y otras veces específicos de ciertas actividades laborales o profesionales.

En el caso de autos hay prestación de trabajo, por cuenta ajena y a cambio de una retribución que tiene carácter fijo, siendo la remuneración del trabajo mensual; y la dependencia y la ajenidad que se pueden manifestar de distinta manera según las actividades y los modos de producción, y entendida aquella como situación del trabajador sujeto, a la esfera organicista y rectora de la empresa, puede ser entendida en forma flexible y no rígida, que es como se revela en este supuesto, porque pese a que en los hechos probados no consta, en la fundamentación jurídica la sentencia recurrida, dice que no quedó acreditada la dependencia jerárquica y organizativa, pero lo cierto es aun de forma no rígida la dependencia existía puesto que el trabajo del actor consistía en llevar los piensos a los clientes de la cooperativa demandada, quien obviamente tenia que dar las instrucciones, la hoja de ruta o la lista de clientes a los que tenia que trasladar el producto, siendo indicio de la dependencia, la asistencia al centro de trabajo y lugar de trabajo designado para hacerse con la carga que tenia que distribuir; la ajenidad es también clara ya que los frutos y beneficios eran para la cooperativa, los frutos del trabajo pasan 'ab initio' a la demandada que asume la obligación de retribuir dichos servicios. Y sobre todo el vehiculo y carro mezclador con que hacia el reparto son de la cooperativa sin que el actor hubiera hecho inversión alguna, y la importancia del medio de transporte en el desarrollo de la actividad, es indicativa también del carácter por cuenta ajena.

A la vista de tales probados datos y operando la presunción de laboralidad, en virtud de lo establecido en el artículo 8 del Estatuto de los Trabajadores, resulta forzoso concluir que al concurrir las notas típicas de la relación laboral establecidas en el artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores, la relación del demandante con la demandada ha de ser calificada de laboral.

Ahora bien como mantiene la sentencia recurrida también al demandante le corresponde la prueba del la existencia del despido ya que alegando despido verbal, no consta probado que la empresa hubiera procedido a extinguirlo de forma unilateral; alega el despido verbal a través de una llamada telefónica pero tal extremo no resulta acreditado, y nos encontramos ante un supuesto de distribución de la carga de la prueba ( artículo 217 LEC, en la que el actor ha fracasado en su intento de demostrar el hecho constitutivo de su acción: el despido; habida cuenta que el Magistrado ha rechazado que se produjese un despido verbal, por el distinto material fáctico que valora, lo que nos lleva a la desestimación del Recurso de suplicación. En consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Victoriano contra la sentencia de fecha 6-8-2019 dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Pontevedra en el Procedimiento nº 158-2019 sobre despido, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la sentencia recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia.

Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado- Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.