Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5213/2017 de 28 de Junio de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36038 44 4 2016 0000768
Equipo/usuario: MB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0005213 /2017 - MBL
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000197 /2016
Sobre: DESEMPLEO
RECURRENTE/S D/ña Guadalupe
ABOGADO/A: JOSE MANUEL TRASANDE SILVA
PROCURADOR: XULIO XABIER LOPEZ VALCARCEL
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL
ABOGADO/A: LETRADO DEL SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA SRª D. ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ
ILMO SRº D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA
ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
En A CORUÑA, a veintiocho de junio de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0005213/2017, formalizado por el/la Letrado D. José Manuel Tasende
Silva, en nombre y representación de Guadalupe , contra la sentencia número 289/2017 dictada por XDO.
DO SOCIAL N. 1 de PONTEVEDRA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000197/2016, seguidos a
instancia de Guadalupe frente a SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, siendo Magistrado-Ponente
el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Guadalupe presentó demanda contra SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 289/2017, de fecha veinticinco de septiembre de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- La demandante Doña Guadalupe , con DNI NUM000 , solicitó al Servicio Público de Empleo Estatal las prestaciones por desempleo el 28 de octubre de 2013, que le fueron reconocidas con efectos del 13 de octubre de 2013 al 12 de agosto de 2014, con una base reguladora diaria de 70,42 €. Con posterioridad solicitó el subsidio por desempleo, que le fue reconocido en el período de 13 de septiembre de 2014 a 12 de marzo de 2015.

SEGUNDO.- En Resolución de fecha de diciembre de 2015, la entidad demandada revocó la Resolución de fecha 17 de septiembre de 2014 y declaró la percepción indebida en la cantidad de 12.311,40 €, correspondientes al período del 13 de octubre de 2013 al 12 de marzo de 2015, por la causa 'no es Ud. trabajador por cuenta ajena, ya que posee Ud. el control efectivo de la empresa Isacor Valga S. L.'. Contra dicha Resolución presentó la parte actora reclamación previa, la cual fue desestimada en Resolución de 3 de marzo de 2016.

TERCERO.- La demandante había prestado servicios para la empresa Isalcor Valga S. L. del 8 de febrero de 2011 al 12 de octubre de 2013, incluida en el Régimen General. Era además propietaria de noventa y tres participaciones sociales (30 %) de la referida entidad. Las restantes participaciones sociales eran ostentadas por su esposo (30 %), por su hija (30 %) y por su hijo (10 %). En la fecha de constitución de la sociedad, 25 de junio de 2007, todos ellos vivían en Teo, lugar de DIRECCION001 (A Coruña). Fue nombrada administradora de la entidad Doña Camila . Por auto de fecha 23 de septiembre de 2013 del Juzgado de lo Mercantil 2 de Pontevedra fue declarada la citada empresa en situación de concurso y disuelta, con apertura de la fase de liquidación. En auto del citado Juzgado de fecha 8 de octubre de 2015se acordó la conclusión del concurso y la extinción de la sociedad.

CUARTO.- La demandante ha estado empadronada en la AVENIDA000 NUM001 - NUM002 de Riveira (A Coruña) hasta el 1 de diciembre de 2010 y a partir de dicha fecha y hasta el 13 de abril de 2015 en la RUA000 , NUM002 de dicho Concello.

Su esposo D. Balbino ha estado empadronado en DIRECCION000 , NUM003 , Valga (Pontevedra) del 22 de noviembre de 2001 al 4 de noviembre de 2013. Su hija Doña Camila estuvo empadronada del 25 de noviembre de 2000 al 18 de septiembre de 2014 en Lugar DIRECCION001 (Santa María)- DIRECCION002 , en Teo (A Coruña). En fecha 3 de febrero de 2016 tanto la demandante como su hija Camila constan empadronadas en DIRECCION000 , perteneciente al Concello de Valga, en Pontevedra. Este domicilio es el que hizo constar la demandante en la fecha de solicitud de la prestación contributiva de desempleo y en la de solicitud del subsidio por desempleo, así como en la reclamación previa presentada.

QUINTO.- En el período de 1 de enero de 1995 a 31 de diciembre de 2010, la demandante ha estado de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos. Es administradora de la entidad Joyfra Aluminios S. L. y titular del 95 % de las participaciones sociales.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que debo desestimar y desestimo la demanda presentada por Dª. Guadalupe contra el SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Guadalupe formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 21 de diciembre de 2017.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 28 de junio de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda presentada por la actora contra el Servicio público de empleo estatal.

Se alza en suplicación la representación letrada de la parte actora, interponiendo recurso en base a tres motivos, amparados en los apartados a) b) y c) del artículo 193 de la LRJS , pretendiendo en el primero reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que han producido indefensión. En el segundo pretende la revisión fáctica y en el último de los citados denuncia infracciones jurídicas.



SEGUNDO.- La representación letrada de la recurrente en el primer motivo del recurso, amparado en el apartado a) del artículo 193 de la LRJS pretende reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que han producido indefensión en la recurrente, y sin efectuar denuncia alguna de normas procesal ni vulneración de norma o garantía procesal, ni invocar indefensión laguna, efectúa únicamente una serie de consideraciones sobre los antecedentes necesarios a tener en cuenta.

Es criterio reiterado de las diversas salas de suplicación que la declaración de nulidad de actuaciones es un remedio excepcional, que ha de aplicarse con criterio restrictivo, pues una interpretación amplia de la posibilidad de anulación podría incluso vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva, proclamado en el art.

24 de la Constitución Española , en su vertiente del derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas. A este respecto, no solamente es la celeridad uno de los principios orientadores de la interpretación y aplicación de las normas reguladoras del proceso laboral ordinario ( artículo 74.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ) sino que la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social aumenta considerablemente las posibilidades de la sala de suplicación de examinar el fondo del asunto, tanto por vulneración de las normas reguladoras de la sentencia (artículo 202.2) como por no haber entrado la resolución de instancia en el fondo al haber apreciado alguna circunstancia obstativa, como puede ser una excepción procesal ( artículo 202.3 ), siempre que el relato de hechos probados de la sentencia y demás antecedentes no cuestionados sean suficientes para realizar tal pronunciamiento sobre el fondo. Por ello, en la actual regulación, del cotejo del artículo 193.a ) y 202 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solamente procederá la nulidad de la sentencia o de las actuaciones cuando concurran los siguientes requisitos: A) Que se haya producido vulneración de una norma o garantía esencial en la regulación del proceso.

B) Que se haya formulado protesta, si el momento procesal en el que se produjo la irregularidad procesal lo permitía.

C) Que produzca indefensión, que en principio ha de perjudicar a la parte recurrente en suplicación.

D) Que por el tipo de infracción procedimental la sala no pueda entrar a resolver sobre el fondo, por determinar una insuficiencia de los hechos probados de la sentencia o de los antecedentes necesarios para poder realizar ese pronunciamiento de fondo.

En el presente caso es obvio que no concurre ninguno de los requisitos exigidos por lo que el primero motivo de recurso ha de decaer.



TERCERO.- La representación letrada de la recurrente en el segundo motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende la revisión fáctica y en concreto pretende la Modificación del HDP 3 párrafo segundo y que se sustituya el mismo por otro con el siguiente tenor literal:' Era además propietaria de noventa y tres participaciones sociales ( 30% ) de la referida entidad. Las restantes participaciones sociales eran ostentadas por su esposo (10%) ,por su hija (30%) y por su hijo (30%) '.

Con carácter previo al estudio del indicado motivo, hemos de dejar sentados los requisitos que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo viene exigiendo para admitir con éxito la reforma fáctica, doctrina plasmada en sentencias de 11 de junio de 1993,15 y 26 de julioy26 de septiembre de 1995 , 2 y 11 de noviembre de 1998 , 2 de febrero de 2000 , 24 de octubre de 2002 y 12 de mayo de 2003 , que ha venido declarando que es preciso que para que prospere la revisión fáctica (aun razonando en clave de recurso de casación, más aplicable al recurso de suplicación): '1.º Que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso. 2.º En segundo lugar, que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado. 3.º Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida. 4.º Que se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos, y al mismo tiempo ha de proponerse la redacción definitiva para los hechos modificados'. Y también, en lo que respecta a la forma de efectuar la revisión fáctica, de la doctrina de suplicación al igual que la del Tribunal Supremo, sentada en relación a esta función jurisdiccional, puede desprenderse una serie de 'reglas básicas', cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia. Estas 'reglas' las podemos compendiar del siguiente modo: 1.º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho.

2.º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , 6 de mayo de 1.985 y 5 de junio de 1.995 .

3.º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989 , de 20 de febreroy24/1990, de 15 de febrero , con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 22 de mayoy16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994 ).

4.º) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sean la prueba documental pública o privada en el sentido ya expuesto, y la pericial[artículo 191.b) y 194 de la Ley de relieve el Tribunal Supremo en sentencias de 10 de febreroy6 de noviembre de 1990 , en relación a la prueba testifical y la de confesión judicial, en la que se incluye el supuesto del artículo 94.2 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Por lo que ha de analizarse la modificación pretendida, y la misma tiene su apoyo procesal en la documental obrante al folio 26 de los autos, a saber escritura notarial de constitución de la mercantil Isalcor valga SL, y la misma estima la sala que ha de prosperar al apoyarse en documental hábil al efecto y desprenderse el texto propuesto del contenido del documento invocado, pues es evidente el error en el que incurrió la juzgadora de instancia , pues es su esposo el que ostenta un 10% y su hijo un 30% de las participaciones sociales , y no un 30% el esposo y un 10% el hijo como erróneamente recogió la sentencia de instancia.



CUARTO.- La representación letrada de la recurrente en el último motivo del recurso correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción del artículo 305 del RD legislativo 8/2015 de 30 de octubre por el que se aprueba el TRLGSS .

Denuncia que estima la sala que ha de prosperar y ello en base a las siguientes consideraciones: 1.- En primero lugar es de señalar que el artículo 305.del Real decreto legislativo 8/2015 de 30 de octubre por el que se aprueba el texto refundido de la ley general d la seguridad social establece que: '1.

Estarán obligatoriamente incluidas en el campo de aplicación del Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos las personas físicas mayores de dieciocho años que realicen de forma habitual, personal, directa, por cuenta propia y fuera del ámbito de dirección y organización de otra persona, una actividad económica o profesional a título lucrativo, den o no ocupación a trabajadores por cuenta ajena, en los términos y condiciones que se determinen en esta ley y en sus normas de aplicación y desarrollo.

2. A los efectos de esta ley se declaran expresamente comprendidos en este régimen especial: a) Los trabajadores incluidos en el Sistema Especial para Trabajadores por Cuenta Propia Agrarios.

b) Quienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador, o presten otros servicios para una sociedad de capital, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, siempre que posean el control efectivo, directo o indirecto, de aquella. Se entenderá, en todo caso, que se produce tal circunstancia, cuando las acciones o participaciones del trabajador supongan, al menos, la mitad del capital social.

Se presumirá, salvo prueba en contrario, que el trabajador posee el control efectivo de la sociedad cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias: 1.º Que, al menos, la mitad del capital de la sociedad para la que preste sus servicios esté distribuido entre socios con los que conviva y a quienes se encuentre unido por vínculo conyugal o de parentesco por consanguinidad, afinidad o adopción, hasta el segundo grado.

2.º Que su participación en el capital social sea igual o superior a la tercera parte del mismo.

3.º Que su participación en el capital social sea igual o superior a la cuarta parte del mismo, si tiene atribuidas funciones de dirección y gerencia de la sociedad.

En los supuestos en que no concurran las circunstancias anteriores, la Administración podrá demostrar, por cualquier medio de prueba, que el trabajador dispone del control efectivo de la sociedad. ....' 2.- Pues bien , en el supuesto de autos, tras haber prosperado la revisión fáctica instada por la recurrente , resulta acreditado que la actora era propietaria del 30% de las participaciones sociales de la entidad , y las restantes participaciones sociales eran ostentadas por su esposo(10%) , su hija el 30% y su hijo el 30% .Por consiguiente y siendo ello así, es obvio que la mitad del capital social no está distribuido entre socios con los que conviva y con quien se encuentra unido por vínculo conyugal, y ello por cuanto que la actora ostente un 30% y su esposo el 10% o sea el 40% entre los dos, que no alcanza la mitad del capital social, la actora no ejerce función alguna de dirección o gerencia, no habiendo sido tampoco administradora de la mercantil Isacor valga SL, y la participación de la actora en la sociedad Isacor valga SL no es igual o superior a la tercera parte del capital social de la misma, de manera que no debe ser incluida en el campo de aplicación del régimen especial de los trabajadores autónomos, sino en el régimen general y en consecuencia tiene derecho a la prestación de desempleo reconocida.

Y al no haberlo estimado así la juzgadora de instancia ha incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo, lo que conduce a la estimación del recurso, a la revocación de la sentencia de instancia y la estimación de la demanda y revocación de la resolución administrativa impugnada.

En consecuencia .

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la parte actora Dª Guadalupe contra la sentencia de fecha veinticinco de septiembre de dos mil diecisiete, dictada por el juzgado de lo social número 1 de los de Pontevedra en los autos nº 197/2016 seguidos a instancias de la actora frente al Servicio público de empleo estatal sobre desempleo debemos revocar y revocamos la sentencia de instancia y estimando la demanda debemos declarar y declaramos que la actora tenía derecho a percibir la prestación por desempleo del nivel contributivo, en cuantía de 12.311,40 euros, correspondientes al periodo del 13/10/2013 al 12/03/2015 es una prestación debidamente percibida, anulando la resolución del SPEE que declara la percepción indebida por prestaciones por desempleo por dicha cuantía en el mencionado periodo y por la mencionada causa.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.