Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5218/2017 de 31 de Mayo de 2018

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA SECRETARIA SRA. FREIRE CORZO -FF
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15078 44 4 2014 0002949
Equipo/usuario: MJ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0005218 /2017
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001018 /2014
Sobre: RECLAMACION CANTIDAD
RECURRENTE/S D/ña Bernardino
ABOGADO/A: ELENA JULIA TALIN MARIÑO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: PORTOS DE GALICIA
ABOGADO/A: LETRADO DE LA COMUNIDAD
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA. SRA. Dª ROSA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ
ILMO. SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
ILMA. SRA. Dª. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
En A CORUÑA, a treinta y uno de mayo de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0005218 /2017, formalizado por D. Bernardino , contra la sentencia
dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento PROCEDIMIENTO
ORDINARIO 0001018 /2014, seguidos a instancia de Bernardino frente a PORTOS DE GALICIA, siendo
Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Bernardino presentó demanda contra PORTOS DE GALICIA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia, de fecha veintinueve de septiembre de dos mil diecisiete

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- Se declara probado que D. Bernardino fue nombrado como Director de Operaciones del Portos de Galicia mediante Resolución del 14 de enero de 2010.



SEGUNDO.- Se declara probado que en fecha 3 de diciembre de 2004 el actor firmó un contrato para personal de Alta Dirección con la demandada para desempeñar el cargo de Director de Operaciones dentro del ente público.

En fecha 30 de noviembre de 2005 fue cesado de su cargo.



TERCERO.- La creación del puesto de Director de Operaciones se produce mediante el Decreto 83/2002, que modifica Decreto 227/1995, de 20 de julio por el que se aprueba el Reglamento de Portos de Galicia, y en que se suprime la figura de Gerente y se sustituye por la de Director de Operaciones, como órgano de asistencia y apoyo a la presidencia.



CUARTO.- El actor presentó reclamación previa el 18 de julio de 2014, habiendo sido desestimada.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Desestimo la demanda presentada por D. José Bernardino , contra la entidad Portos de Galicia D. Nazario , y en consecuencia absuelvo a la demandada de todos los pedimentos dirigidos contra ella'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Bernardino formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 30/11/2017.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia desestima la demanda y absuelve a la demandada de todos los pedimentos dirigidos contra ella.

Frente a este pronunciamiento se alza la parte actora, que interpone recurso de suplicación e interesa que se revoque la sentencia y que se dicte otra por la que se reconozca al actor el derecho a percibir el complemento personal de antigüedad previsto en el artículo 25.1.b) del Convenio Colectivo para el personal laboral del ente público Portos de Galicia, y se condene al citado ente público a abonar al trabajador la cantidad adeudada por tal concepto desde la fecha de efectos del contrato suscrito, esto es, 15 de enero de 2010, más intereses y costas, con las consecuencias legales inherentes a su declaración.



SEGUNDO.- Para ello, en el primero de los motivos del recurso y con amparo procesal en el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , pretende la parte la modificación del relato fáctico de la sentencia y en concreto de los hechos probados segundo y tercero.

En cuanto al segundo, solicita que se sustituya su tenor por lo siguiente: '1. Que el actor en fecha de 3 de diciembre de 2004, firmó un contrato de Director de Operaciones con la demandada que dudosamente pudiera considerarse como de personal de Alta Dirección.

2. Que no obstante lo anterior, no resultan de aplicación a la presente litis las estipulaciones contenidas en el referido contrato de 3 de diciembre de 2004, por cuanto se refiere a un contrato anterior, que nada tiene que ver con la relación laboral actual del recurrente con el ente público Portos de Galicia, habida cuenta que se solicitan únicamente los complemento de antigüedad que resultan desde el contrato dado de Alta el 15 de enero de 2010', con base en los documentos obrantes a los folio 15, 24 y 38 a 40 de autos.

En cuanto al ordinal tercero, postula que se sustituya la redacción dada por la jueza a quo por: '1.

Que la creación del puesto de Director de Operaciones producida mediante Decreto 83/2022, que modifica el Decreto 227/1995, de 20 de julio por el que se aprueba el Reglamento de Portos de Galicia, crea la figura de Director de Operaciones, como órgano de asistencia y apoyo a la Presidencia, labor, que si bien se realiza bajo su dependencia directa, únicamente tiene adscritas las funciones determinadas en el artículo 18 del citado Decreto 227/1995, de 20 de julio .

2. Que en base a la documentación obrante en autos y a las funciones que se le atribuyen en función de las normas legales y reglamentaria correspondientes, citado puesto, no puede ser considerado, como de personal de alta dirección', con base en los documentos obrantes a los folios 14, 24, 27, 43, 96, 97, 140 y 141 de autos El recurso de Suplicación no tiene la naturaleza de la apelación ni de una segunda instancia, sino que resulta ser- SSTC 18/1993 ( RTC 199318) , 294/1993 (RTC 1993294 ) y 93/1997 (RTC 199793) - de naturaleza extraordinaria, casi casacional, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada en autos. Tal naturaleza se plasma en el art. 193 de la LRJS cuya regulación evidencia que para el legislador es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba, al incluir también la conducta de las partes en el proceso: STS 12/06/75 , para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorgan los arts. 316 , 326 , 348 y 376 LECiv , así como el art. 97.2 LPL (en la actualidad art. 97 LRJS ). Y esta atribución de la competencia valorativa al Magistrado a quo es precisamente la que determina que el Tribunal Superior ha de limitarse normalmente a efectuar un mero control de la legalidad de la sentencia y sólo excepcionalmente pueda revisar sus conclusiones de hecho precisamente para cuando de algún documento o pericia obrante en autos e invocado por el recurrente pongan de manifiesto de manera incuestionable el error del Juez «a quo».

Esta naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación a la que hemos hecho referencia anteriormente supone que los hechos declarados como probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas. Así las cosas a los efectos modificativos del relato de hechos siempre sean rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente hasta el punto de que -precisamente- se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte (así, SSTSJ Galicia 03/03/00 R. 499/00 , 14/04/00 R. 1077/00 , 15/04/00 R. 1015/97 entre otras) c) que carecen de toda virtualidad revisoria las pruebas de confesión judicial y testifical; tampoco es hábil a estos efectos el acta del juicio por no constituir «documento» en el sentido del art. 193.b LRJS alusivo a la prueba documental señalada en el art. 196.2 lrjs , y por no tratarse propiamente de un medio de prueba sino de mera síntesis de la que se ha aportado en juicio, en manera alguna modificativa de los medios utilizados en aquél.

d) Que la convicción del Juzgador ha de obtenerse a través de la prueba practicada en el correspondiente procedimiento y no viene determinada- vinculantemente- por las conclusiones deducidas por el mismo u otro órgano jurisdiccional en procedimiento diverso y dotado de diferente prueba, por lo que -salvo los efectos de la litispendencia y cosa juzgada-no trascienden a procesos ajenos las declaraciones fácticas llevadas a cabo en una determinada sentencia e) que el recurrente ha de ofrecer el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; f) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; g) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Con base en esta doctrina, no proceden las modificaciones peticionadas del hecho probado segundo, por cuanto los datos cuya introducción se pretende no se extraen directamente de los documentos invocados, sino que son fruto de una interesada interpretación de parte, llegando a conclusiones que son predeterminantes del fallo, como que sea dudosa la calificación jurídica del contrato suscrito como de personal de alta dirección o la no aplicación de estipulaciones contenidas en un contrato a la presente litis.

Lo mismo puede decirse de la solicitada reforma del hecho probado tercero, pudiendo incluso observarse, en el contenido de la argumentación empleada por la parte, que la misma, para realizar su interpretación y alcanzar las conclusiones que se pide se incluyan, realiza incluso una interpretación del organigrama de la empresa , en relación con preceptos sustantivos, que en ningún caso puede vehicularse en sede de modificación fáctica, sino, en su caso, en sede de denuncia de infracción de norma sustantiva, para concluir que no puede ser considerado como personal de alta dirección, cuestión objeto de debate y que resulta absolutamente predeterminante del fallo.



TERCERO .- A continuación, en el siguiente motivo del recurso y con amparo procesal en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , denuncia la parte la infracción del artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores y del artículo 15.b).1 del Convenio Colectivo para el personal del ente público Portos de Galicia, así como de la Jurisprudencia contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de junio de 1999 ; la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, de 15 de abril de 1997 ; las sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 9 de junio de 2014 y 10 de septiembre de 2002 y la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 5 de octubre de 2010 , argumentando, en síntesis, la relación laboral que vincula al actor recurrente con la entidad demandada debe ser calificada como ordinaria o común y no de alta dirección, al realizar únicamente las funciones técnicas que el artículo 18 del Decreto 227/1995, de 20 de julio , le atribuye, careciendo de todo poder inherente a la titularidad de la empresa, teniendo por ello derecho a percibir el complemento personal de antigüedad establecido en el artículo 25.b).1 del Convenio Colectivo aplicable y desde el inicio de la relación laboral.

Debe señalarse, en primer lugar, que las sentencias dictadas por las Salas de lo Social de los diferentes Tribunales Superiores de Justicia, no tienen la consideración de jurisprudencia, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.6 del Código Civil , por lo que no pueden servir de base y fundamento para la interposición del recurso de suplicación por el motivo previsto en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , reservado para la denuncia de infracción de normas sustantiva y/o de la jurisprudencia.

La Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 2015 , con cita de la doctrina contenida, entre otras, en dos Sentencias de la misma Sala de 12 de septiembre de 2014 , ha reiterado la doctrina de la Sala en relación los criterios útiles para diferenciar una relación laboral ordinaria de la relación laboral especial del personal de alta dirección, siendo estos: a)Para que la relación laboral pueda ser calificada de especial de alta dirección es preciso que el trabajador ejercite poderes inherentes a la titularidad de la empresa que se incluyan en el círculo de decisiones fundamentales o estratégicas, con independencia de que exista un acto formal de apoderamiento ( SSTS/ Social 6-marzo-1990 , 18-marzo- 1991 , 17-junio-1993-rcud 2003/1992 ); que el requisito de que el interesado ejercite poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa 'implica, fundamentalmente, la capacidad de llevar a cabo actos y negocios jurídicos en nombre de tal empresa, y de realizar actos de disposición patrimonial, teniendo la facultad de obligar a ésta frente a terceros', así como que esos poderes han de afectar a 'los 'objetivos generales de la compañía', no pudiendo ser calificados como tales los que se refieran a facetas o sectores parciales de la actividad de éstas '( STS/Social 24-enero-1990 ). Así, en un supuesto relativo a un director-gerente de una multinacional se destaca para atribuirle la condición de personal de alta dirección ( STS/Social 13-noviembre- 1991-recurso 882/1990 ) que 'Así ... resulta del expreso nombramiento del mismo como director-gerente de la sociedad por el Consejo de Administración... lo que comporta no una mera concesión formal del 'nomen' sino una efectiva atribución de facultades de dirección así como del poder empresarial de decisión, de lo que son suficientemente indicativos la expresa referencia a su actividad gerencial y directiva en los documentos acompañados por ambas partes..., la constancia de su situación en la cúpula del organigrama de la sociedad demandada..., la alta retribución concedida..., y la propia definición que el actor realiza en la demanda de cual fuere el objeto de la actividad que le fue encomendada al firmarse el contrato, consistente, según afirma, en 'proceder al reflotamiento de la sociedad'... ', que no obsta a la conclusión expresada 'el hecho de que determinadas facultades le hubieran sido atribuidas mancomunadamente con otros tres...: se trata, en definitiva, de facultades atinentes al ejercicio de 'poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa' 'y que 'Resta señalar que la prescripción de que hayan de ejercitarse 'con autonomía y plena responsabilidad' (art. 1.2 del precitado Real Decreto) no ha de entenderse como exigencia de exclusividad (es decir, como ejercicio y responsabilidad no compartidos), sino como expresión global y completa, y al mismo tiempo como correlato adecuado, del amplio ámbito de poder conferido'.

b) Uno de los elementos indiciarios de la relación especial de servicios de los empleados de alta dirección es que las facultades otorgadas 'además de afectar a áreas funcionales de indiscutible importancia para la vida de la empresa, han de estar referidas normalmente a la íntegra actividad de la misma o a aspectos trascendentales de sus objetivos, con dimensión territorial plena o referida a zonas o centros de trabajo nucleares para dicha actividad'. Ello es así porque este contrato especial de trabajo se define en el art. 1.2 RD 1382/1985 , de un lado por la inexistencia de subordinación en la prestación de servicios (autonomía y plena responsabilidad), y de otro lado por el ejercicio de los poderes que corresponden a decisiones estratégicas para el conjunto de la empresa y no para las distintas unidades que la componen (poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativos a los objetivos generales de la misma); por lo que no se estará ante una relación especial de alta dirección cuando ' Los poderes o facultades atribuidos al actor no alcanzan a los objetivos generales del conjunto empresarial, sino que se limitan al área funcional y territorial que le había sido encomendada '. Entre otras, SSTS/Social 24-enero-1990 , 30-enero-1990 , 12- septiembre-1990 -administrador de un Parador de Turismo , 2-enero-1991 y SSTS/IV 22-abril-1997 (rcud 3321/1996), director hotel en cadena hostelería ) y 4-junio- 1999 (rcud 1972/1998 director financiero grupo de empresas).

c) Es exigencia para atribuir a una relación laboral el carácter especial que es propio de las de alta dirección, que la prestación de servicios haya de ejercitarse asumiendo, con autonomía y plena responsabilidad, poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativa a los objetivos generales de la misma, y que ' el alto cargo, en el desarrollo de sus funciones y ejercicio de sus facultades, ha de gozar, además, de autonomía, asumiendo la responsabilidad correspondiente; autonomía que sólo puede quedar limitada por las instrucciones impartidas por quien asume la titularidad de la empresa, por lo que, normalmente, habrá de entenderse excluido del ámbito de aplicación del referido Real Decreto y sometido a la legislación laboral común, aquellos que reciban tales instrucciones de órganos directivos, delegados de quien ostente la titularidad de la empresa, pues los mandos intermedios, aunque ejerzan funciones directivas ordinarias, quedan sometidos al ordenamiento laboral común, ya que la calificación de alto cargo requiere la concurrencia de las circunstancias expuestas, en tanto que definitorios de tal condición, a tenor del repetidamente citado art. 2.1 '( STS/Social 24-enero-1990 , 13-marzo-1990 , 12-septiembre-1990 , STS/ IV 4-junio-1999-rcud 1972/1998 ).

d) No cabe confundir el ejercicio de determinadas funciones directivas por algunos trabajadores -- fenómeno de delegación de poder siempre presente en las organizaciones dotadas de cierta complejidad y que 'lejos de afectar a los objetivos generales de la empresa ..., se limitan al ámbito de un servicio técnico claramente instrumental respecto a la finalidad fundamental de ésta' -- con la alta dirección que delimita el art. 1.2 RD 1382/1985 en relación con el art. 2.1.a) ET , 'en concepto legal, que, en la medida en que lleva la aplicación de un régimen jurídico especial en el que se limita de forma importante la protección que el ordenamiento otorga a los trabajadores, no puede ser objeto de una interpretación extensiva '( SSTS/Social 24-enero-1990 , 13-marzo-1990 y 11-junio-1990 , STS/IV 4-junio-1999 rcud 1972/1998 ).

e) Destacándose que 'lo que caracteriza la relación laboral del personal de alta dirección es la participación en la toma de decisiones en actos fundamentales de gestión de la actividad empresarial' y que 'para apreciar la existencia de trabajo de alta dirección se tienen que dar los siguientes presupuestos: el ejercicio de poderes inherentes a la titularidad de la empresa, el carácter general de esos poderes, que se han de referir al conjunto de la actividad de la misma, y la autonomía en su ejercicio, sólo subordinado al órgano rector de la sociedad. Y precisamente como consecuencia de estas consideraciones referentes a la delimitación del concepto de «alto cargo», es por lo que se ha proclamado que este especial concepto ha de ser de interpretación restrictiva y hay que entender, para precisarlo, al ejercicio de funciones de rectoría superior en el marco de la empresa ' ( SSTS/Social 24-enero-1990 y 2-enero-1991 , SSTS/IV 17-junio-1993 rcud 2003/1992 y 4-junio-1999-rcud 1972/1998 ).

Finalmente, la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 2015 destaca que tanto con anterioridad como con posterioridad a la entrada en vigor del EBEP 'No hay un concepto especial de alta dirección para las Administraciones Públicas y si éstas en virtud de las normas de Derecho Administrativo no pueden en principio delegar 'poderes inherentes' a la esfera de competencia propia de los órganos administrativos superiores, de ello se derivarán las correspondientes restricciones en la aplicación de este tipo de contratos, pero sin que en ningún caso sea posible dispensar la concurrencia de alguno de los requisitos que delimitan la alta dirección, permitiendo que se otorgue esta calificación a trabajos que no cumplen las exigencias legales'( STS/IV 17-unio-1993-rcud 2003/1992 ). Así mismo la doctrina jurisprudencial afirma que 'Las sociedades mercantiles, cuyo capital sea de titularidad pública y con la forma de sociedad de capital, constituyen una forma de gestión directa de los servicios públicos locales, las que se regirán íntegramente, cualquiera que sea su forma jurídica, por el ordenamiento jurídico privado, salvo las materias en que les sea de aplicación la normativa presupuestaria, contable, de control financiero, de control de eficacia y contratación ( art. 85.1 y 2.d , 85 ter 1 LBRL-Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local ) conforme destaca la doctrina científica, en interpretación de los referidos preceptos, al no contener referencia alguna al régimen del personal a su servicio debe estarse al régimen de derecho laboral común '.

En consecuencia, y como indica sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de fecha 25 de abril de 2017 , y como resumen de todo lo indicado ha de señalarse que 'son tres los elementos fundamentales: - el funcional, de tal manera que el trabajador ejercite poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa porque ella le ha reconocido tal poder para llevar a cabo actos jurídicos en su nombre, y obligarla frente a terceros; - el objetivo relativo a la amplitud y extensión de los poderes, de tal manera que pueda comprometer los objetivos generales; - y finalmente el jerárquico relativo a que dispone de autonomía y plena responsabilidad, solo limitadas por las instrucciones directas de quienes detenten originariamente la titularidad de la organización', sin que sea determinante, como señala también la indicada sentencia, '...el criterio formal- modo en el que se formaliza la contratación- ya que como señala la Juzgadora de instancia el contrato de trabajo no es lo que las partes dicen que este, sino lo que realmente es, con independencia del nombre jurídico que las partes le hubieran querido dar, debiendo de estarse a su naturaleza y contenido, sin que opere la doctrina de los actos propios en la forma en que pretende la demandada y que de nuevo reitera en recurso.

La doctrina de los actos, de creación jurisprudencial, ha sido resumida ( STS , Sala Primera, de 13 de marzo de 2004 , y Sala Cuarta de 19 de diciembre de 2006 y 2 de abril de 2007 entre otras) en el sentido de que ' El principio general del derecho que veda ir contra los actos propios ('nemo potest contra propium actum venire'), como límite del ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad cuyo ejercicio se encuentra en el art. 7-1 del C. civil que acoge la exigencia de la buena fe en el comportamiento jurídico, y con base en el que se impone un deber de coherencia en el tráfico sin que sea dable defraudar la confianza que fundadamente se crea en los demás, precisa para su aplicación la observancia de un comportamiento (hechos, actos) con plena conciencia de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer una determinada situación jurídica, para lo cual es insoslayable el carácter concluyente e indubitado, con plena significación inequívoca, del mismo, de tal modo que entre la conducta anterior y la pretensión actual existe una incompatibilidad o contradicción, en el sentido de que, de buena fe, hubiera de atribuirse a la conducta' Por lo tanto para estar ante un supuesto en que esta doctrina sea de aplicación, se requiere una expresa y concluyente manifestación de voluntad encaminada a crear, modificar o extinguir algún derecho o esclarecer sin ninguna duda una determinada situación jurídica, de forma que esa declaración de voluntad vincula a su autor que no puede adoptar después un comportamiento contradictorio que sería opuesto a la buena fe y a las exigencias de la confianza legítima.

Pero también exige que tal vinculación sea en un contexto de licitud o corrección de la situación jurídica creada, de tal forma que no puede pretender 'sanarse' o 'mutarse' la naturaleza jurídica de una relación laboral mediante la invocación de la doctrina de los actos propios'.

En el presente caso, no existe evidencia alguna de que el actor recurrente haya realizado una manifestación clara y rotunda que suponga una renuncia expresa frente a una ulterior reclamación relativa a la determinación de la naturaleza de la relación laboral, por la suscripción de un contrato, sin que tampoco se considere indiciario el salario percibido y la forma en que este se percibe.

Así las cosas, el artículo 18 del Decreto 227/1995, de 20 de julio , en la redacción dada por el Decreto 83/2002, establece que: 'El director de operaciones.

El presidente podrá designar un director de operaciones, bajo su dependencia directa, para el desarrollo de las siguientes funciones: a) Coordinar el desarrollo de las operaciones portuarias y la ordenación de las zonas de aguas de los puertos con el resto de los servicios del ente público.

b) Elaborar normas y proponer instrucciones para la mejora del tráfico portuario de buques, vehículos y mercancías en las zonas de servicio de los puertos.

c) Ejercer cuantas otras funciones le sean encomendadas por el presidente'.

De este precepto legal no puede extraerse, como pretende la entidad demandada, que el actor se encuentre vinculado con la misma con una relación laboral especial de alta dirección, ya que, si bien existe el elemento jerárquico, puesto que dispone de autonomía y plena responsabilidad, solo limitadas por las instrucciones directas del Presidente, bajo cuya dependencia directa se encuentra: 1º No concurre el elemento funcional, pues el trabajador no ejercita poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa porque ella le ha reconocido tal poder para llevar a cabo actos jurídicos en su nombre, y obligarla frente a terceros; 2º Tampoco concurre el elemento objetivo, ya que no sólo carece de poderes, como antes se ha señalado, sino que no puede comprometer objetivos generales.

No puede estimarse que nos encontremos en presencia de personal directivo profesional, regulado en el artículo 13 del Estatuto de los Trabajadores , y que, cuando se encuentra vinculado con una relación laboral, la misma debe ser considerada como personal de alta dirección, por cuanto: 1º Sus funciones no han sido definidas como directivas profesionales en las normas específicas de cada Administración.

2º No consta que su designación se haya realizado atendiendo principios de mérito y capacidad y a criterios de idoneidad, ni que se haya llevado a cabo mediante procedimientos que garanticen la publicidad y concurrencia.

3º Tampoco consta que esté sujeto a evaluación con arreglo a los criterios de eficacia y eficiencia, responsabilidad por su gestión y control de resultados en relación con los objetivos que le hayan sido fijados.

Es más, el régimen jurídico específico aplicable a este tipo de personal no ha sido fijado en Galicia hasta la entrada en vigor de la Ley 2/2015, de 29 de abril, de empleo público de Galicia, por lo que no podría estar vinculado como personal directivo profesional y, en consecuencia, con una relación laboral especial de alta dirección, en la fecha de su nombramiento, realizado por Resolución de 14 de enero de 2010. Pero es que, aún cuando se entendiera aplicable esta última norma legal, no se cumplen los requisitos establecidos en los artículos 33 y siguientes de la misma para que pudiera entenderse vigente una relación de personal directivo profesional, vinculado con la entidad demandada con una relación laboral especial de alta dirección.

Así pues, la relación laboral existente entre las partes debe de ser calificada como ordinaria o común, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores , siéndole aplicable al actor recurrente el Convenio Colectivo de Portos de Galicia, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1 del mismo, referido al ámbito funcional, personal y territorial, y tiene derecho a percibir el complemento personal de antigüedad previsto en el artículo 25.b).1 del citado convenio, procediendo, en consecuencia, estimar parcialmente el recurso formulado y revocar la sentencia dictada, estimando parcialmente la demanda y condenando a la entidad demandada a abonar al actor recurrente la cantidad adeudada por el concepto de complemento personal de antigüedad, en cuantía del 5 por ciento del salario base, por cada trienio reconocido y abonable en 14 pagas anuales, desde la fecha de su nombramiento, más el interés del 10%, en cómputo anual, de la cantidad resultante, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores .

No procede condenar a la entidad demandada al pago de las costas solicitadas por la parte recurrente, por cuanto, en instancia es imposible su imposición al tratarse de una entidad gestora de la seguridad social que goza del beneficio de asistencia jurídica gratuita y, en cuanto al recurso, la imposición de las mismas tan sólo está prevista, en el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , para el supuesto en el que se desestime el recurso interpuesto por la parte recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita, no siendo este el caso.

Por todo ello y vistos los preceptos legales de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la LETRADA DÑA. ELENA TALÍN MARIÑO, en nombre y representación de D. Bernardino , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Dos de los de Santiago de Compostela, en fecha veintinueve de septiembre de dos mil diecisiete , en autos seguidos a instancia del RECURRENTE frente a la ENTIDAD PÚBLICA PORTOS DE GALICIA, sobre RECLAMACIÓN DE CANTIDAD, debemos revocar y revocamos la sentencia dictada y, con estimación parcial de la demanda, debemos declarar y declaramos que el actor recurrente tiene derecho a percibir el complemento personal de antigüedad, condenando a la entidad demandada a abonar al actor recurrente la cantidad adeudada por el citado concepto, en cuantía del 5 por ciento del salario base, por cada trienio reconocido y abonable en 14 pagas anuales, desde la fecha de su nombramiento, más el interés del 10%, en cómputo anual, de la cantidad resultante, y, desestimando la demanda formulada, en cuanto a la petición de condena al pago de costas, debemos absolver y absolvemos a la entidad demandada del citado pedimento.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.