Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5244/2017 de 24 de Abril de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2016 0005306
Equipo/usuario: BC
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0005244 /2017 . BC
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0001064 /2016
Sobre: JUBILACION
RECURRENTE/S D/ña INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
RECURRIDO/S D/ña: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Benita
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, GUILLERMO MENDIA SANMARTIN
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
ILMO. SR. D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ
PRESIDENTE
ILMA. SRA. Dª. RAQUEL NAVEIRO SANTOS
ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO MEJUTO
En A CORUÑA, a veinticuatro de abril de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0005244/2017, formalizado por el LETRADO D. JUAN CARLOS
RODRÍGUEZ VÁZQUEZ, en nombre y representación de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL, contra la sentencia número 335/2017 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 5 de VIGO en el procedimiento
SEGURIDAD SOCIAL 0001064/2016, seguidos a instancia de Benita frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/
la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Benita presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 335/2017, de fecha veintinueve de junio de dos mil diecisiete .



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- A la actora, doña Benita , nacida el NUM000 de 1952, provista del DNI NUM001 y afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el núm. NUM002 , por Resolución de 18 de octubre de 2016 le fue reconocido el derecho a percibir una pensión contributiva de jubilación con efectos del día 5 de octubre por el 100 % de una base reguladora mensual por valor de 2.327,04 euros.

SEGUNDO.- Frente a dicha resolución, la actora planteó reclamación previa haciendo valer los partos de sus dos hijos, que fue desestimada mediante Resolución de 14 de noviembre de 2016, formulando posteriormente demanda el pasado 13 de diciembre.



TERCERO.- En el año 1981 la actora tuvo un hijo cuya filiación fue inscrita en el Registro Civil.

CUARTO.- El 27 de septiembre de 1987 la actora dio luz a un niño de 8 meses de gestación, que falleció a las 12 horas del alumbramiento, quedando mención en el Registro Civil de dicho alumbramiento como una criatura abortiva.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Estimar la demanda que en materia de complemento por maternidad de pensión contributiva de jubilación ha sido interpuesta por DOÑA Benita contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, reconociendo el derecho de la actora a lucrar un complemento del 5 % sobre su pensión de jubilación y, con arreglo a este pronunciamiento, condeno al INSS a estar y pasar por esta declaración.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte DEMANDADA 'INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL', siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia estima la demanda sobre complemento por maternidad [también llamado complemento por aportación demográfica] de pensión contributiva de jubilación contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, reconociendo el derecho de la actora a lucrar un complemento del 5% sobre su pensión de jubilación y, con arreglo a este pronunciamiento, condena al INSS a estar y pasar por esta declaración. Esta decisión es impugnada por la Dirección Letrada de la Administración de la Seguridad Social, actuando en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, al objeto de obtener su revocación y de que se desestime la demanda, y sin cuestionar la declaración de hechos probados, articulan un solo motivo de recurso al amparo del art. 193 c) de la LRJS , a través del cual se denuncia la infracción por aplicación indebida del art. 60.1 TRLGSS. Se alega por la Entidad recurrente, en síntesis, que lo primero que debe determinarse en el caso de autos es la legislación aplicable al nacimiento acaecido en 1987, alegando que la DGRN, en interpretación auténtica del art. 30 del Código Civil tras la redacción dada por la Ley 20/2011 declara que la nueva norma no tiene eficacia retroactiva respecto de nacimientos acaecidos antes de su vigencia (Resolución núm. 36/2014 de 29 diciembre. JUR 2015266347). Y el INSS, amparándose en dicha Resolución, alega en su recurso que no cabe dotar de efectos retroactivos a una normativa no vigente en el momento del nacimiento al no hallarse este efecto previsto en la misma. Por ello, el nacimiento y, por ende la filiación, deben determinarse con arreglo a la normativa vigente en 1987. Y en esa época se hallaba vigente el antiguo artículo 30 del Código Civil de 1889 a cuyo tenor ' para los efectos civiles, sólo se reputará nacido el feto que tuviere figura humana y viviere veinticuatro horas enteramente desprendido del seno materno'. Cita también el art. 113 del CC y art. 40 de Ley de Registro Civil , y como ese segundo hijo de la actora, no había nacido reuniendo las condiciones del art. 30 del Código Civil se inscribirá en el legajo de abortos y no en el libro de nacimientos, es por lo que sostiene que no es de aplicación el artículo 60 del TRLGSS para reconocer el complemento por maternidad, que exige que la mujer haya tenido hijos biológicos y sin que se pueda dar efectos retroactivos a la nueva redacción del art. 30 del Código Civil .



SEGUNDO .- Según el incombatido relato de hechos probados, a la actora le fue denegado el complemento por aportación demográfica del 5% de su pensión de jubilación, por no haber tenido dos o más hijos biológicos, no considerándose a efectos del cumplimiento del requisito previsto en el art. 60.1a) el nacimiento del segundo hijo ocurrido en el año 1987, de forma prematura a los ocho meses, habiendo vivido tan solo doce horas. Así pues, la cuestión planteada en el recurso se concreta a resolver si la Entidad Gestora ha de abonar el complemento del 5% de la pensión de jubilación reconocida a la actora, tal como declara la sentencia recurrida en base a la nueva redacción del art. 30 del Código Civil tras la reforma llevada a cabo por la Ley 20/2011, considerando que si el nacimiento hubiese acaecido en la actualidad hubiese tenido acceso a la sección de nacimientos y, en consecuencia, aun produciéndose el aborto en el año 1987 el nacido hubiera tenido la consideración de hijo biológico; o bien, por el contrario, ha de acogerse el criterio del INSS que sostiene no es de aplicación el artículo 60 del TRLGSS para reconocer el complemento por maternidad, que exige que la mujer haya tenido dos hijos biológicos para el complemento del 5%, y sin que se pueda dar efectos retroactivos a la nueva redacción del art. 30 del Código Civil .

Y la respuesta que procede dar al recurso ha de ser de contenido similar a lo razonado por la sentencia de instancia, sobre la base de las siguientes consideraciones: 1ª.- Porque en materia de prestaciones de Seguridad Social, la legislación aplicable es la vigente en el momento de producirse el hecho causante ( SSTS 17/01/05 (RJ 2005, 2892), Rec. 4891/03 ; 29/06/04 ( RJ 2004, 7275), Rec. 4538/03 ; 16/10/03 (RJ 2003, 7584 ), Rec. 981/03 ). Y en el presente caso, y aun cuando en el relato de hecho probados nada se dice, del examen de los autos se desprende que la actora formuló la solicitud de pensión de jubilación en fecha 4 de octubre de 2016, y tuvo entrada en el Registro del INSS el 7 de octubre siguiente [folio 22 vuelto y 23 de los autos], y tal solicitud -como luego se analizará- opera como la fecha del hecho causante, y en la Disposición final única del RDL 8/2015, y a los efectos de su entrada en vigor, se dice que el presente Real Decreto Legislativo y el texto refundido que aprueba entrarán en vigor el 2 de enero de 2016. Sin perjuicio de lo anterior, se añade en dicha Disposición, que el complemento por maternidad por aportación demográfica a la Seguridad Social regulado en el artículo 60 del texto refundido será de aplicación, cuando concurran las circunstancias previstas en el mismo, a las pensiones contributivas que se causen a partir de 1 de enero de 2016.

El Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/15, en vigor, pues, desde el 2/01/16, contempla en su art. 60 el complemento por maternidad por aportación demográfica a las pensiones contributivas causadas a partir del 1/01/16 (disposición final única -ya referida-).

Para la fijación del hecho causante de la pensión de jubilación en el Régimen General de la Seguridad Social, tal como se recoge en la STSJ de la Rioja de fecha 20 de julio de 2017 , resumiendo la doctrinas jurisprudencial al respecto, rigen las siguientes reglas ( STS 26/11/14 ( RJ 2015, 1897 ), (Rec. 3362/13 ): 1) Cuando se acceda a la prestación desde la situación de alta, se sitúa el día del cese en el trabajo por cuenta ajena (Art. 3.a) OM 18/01/67).

2) En los casos en que los beneficiarios se encuentren en situación asimilada al alta, se produce el día en que se formule la petición (Art. 3.b.c) OM 18/01/67) En el caso enjuiciado, y aunque nada se diga en el relato fáctico, del examen de los autos [modelo normalizado de solicitud de la pensión de jubilación, folio 22 vto.] se pone de manifiesto que la demandante cesó en su actividad como trabajadora por cuenta ajena el 4 de octubre de 2016, por lo tanto, el acceso a la pensión de jubilación en este caso se produce desde la situación de alta. Siendo ello así, el hecho causante de la prestación debe fijarse en la fecha de la solicitud, y, habiéndose formulado la misma y, por tanto, causado la pensión, con posterioridad al 1/01/16, -tal como más arriba se expuso- la demandante tiene derecho al percibo del complemento reclamado.

2ª.- Por otra parte, la Sala comparte el criterio del Magistrado de instancia, y considera que la criatura nacida prematuramente del segundo parto, a los ocho meses de gestación, y que ha permanecido con vida durante doce horas, a los efectos de la prestación de jubilación reconocida a la actora, no le resulta de aplicación la dicción literal del art. 30 del Código Civil , vigente en la fecha del nacimiento, año 1987, a cuyo tenor ' para los efectos civiles, sólo se reputará nacido el feto que tuviere figura humana y viviere veinticuatro horas enteramente desprendido del seno materno'. Sino que a los efectos enjuiciados la redacción aplicable es la dada a dicho artículo 30 por la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil . Dicha Ley cuenta con una Disposición final tercera, sobre Reforma del Código Civil , por la que se modifica el artículo 30 del Código Civil , que queda redactado en los siguientes términos: «Artículo 30. La personalidad se adquiere en el momento del nacimiento con vida, una vez producido el entero desprendimiento del seno materno.» .

A diferencia de la anterior redacción, en la que se exigía no solo nacer, sino también que el nacimiento operase en las condiciones que dicho precepto exigía, esto es, que el nacido tuviera figura humana y viviera veinticuatro horas desprendido del claustro materno, en la actualidad, a diferencia de lo que acontecía en la redacción anterior, todo ser humano es persona por el solo hecho de nacer, una vez producido el total desprendimiento del claustro materno, no exigiéndose ahora que el nacido viva durante un determinado periodo de tiempo. Por ello, los requisitos que el Código Civil exige para el segundo hijo biológico de la actora se cumplían en la fecha del hecho causante, de modo que en dicho momento hubiera tenido acceso a la Sección de Nacimiento, al concurrir todos los requisitos exigidos para la inscripción del nacimiento por el art. 30 del Código Civil .

En consecuencia, se rechaza la censura jurídica que se dirige contra la Sentencia recurrida, procediendo la desestimación del recurso del INSS, y la íntegra confirmación del pronunciamiento impugnado. Y en función de todo ello:

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de fecha 29 de junio de 2017, dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de los de VIGO , en los presentes autos 1064/2016, sobre complemento por aportación demográfica, seguidos a instancia de la actora DOÑA Benita , frente a la Entidad Gestora recurrente, debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.