Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5260/2017 de 14 de Marzo de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA - SECRETARÍA. SRA. FREIRE CORZO
-
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 32054 44 4 2017 0001947
Equipo/usuario: MM
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0005260 /2017 - RMR
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000484 /2017
Sobre: ASISTENCIA SANITARIA
RECURRENTE/S D/ña Alexander
ABOGADO/A: ALBERTO ARCA FRESCO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: SERGAS
ABOGADO/A: LETRADO DE LA COMUNIDAD
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO. SR. D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ
ILMA. SRA. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO MEJUTO
A CORUÑA, A CATORCE DE MARZO DE DOS MIL DIECIOCHO.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0005260 /2017, formalizado por D/Dª Alexander , contra la sentencia
dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de OURENSE en el procedimiento PROCEDIMIENTO ORDINARIO
0000484 /2017, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Alexander presentó demanda contra el SERGAS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veintidós de septiembre de dos mil diecisiete .



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- El actor D. Alexander el día 29 de octubre de 2016, cuando iba de caza, encontrándose en el monte de Camba a la altura del antiguo refugio de Edreira, parroquia de Cerdedelo, Concello de Laza, sufrió un mareo con sudoración y pérdida de visión. Avisado el 061 para que viniese atenderlo, al no ser posible el traslado en ambulancia al estar el punto más próximo al poder acceder esta a unos 2 kms., tuvo que acceder por medio de helicóptero, teniendo que saltar el personal sanitario al no poder aterrizar el helicóptero.

Atendido por la médico Dª Soledad es diagnosticado de un mareo. Practicada la asistencia médica necesaria, se llama por orden del personal sanitario al 112, el que remita un helicóptero de rescate Pesca 1, que traslada al paciente al aeropuerto de Vigo y luego es trasladado al aeropuerto de Vigo y luego es trasladado al Complexo Hospitalario Universitario de Vigo, donde es diagnosticado de Mareo, Presincope, con resultado a la exploración de buen estado general. Asintomático. COC. Normohidratado y normocoloreado. Eupneico, ordenándosele el control por su MAP, sin que se le prescribiera tratamiento alguno.

SEGUNDO.- La Conselleria del Mar en fecha 28 de diciembre de 2016 reclamó los gastos del rescate efectuado por el Pesca 1 por importe de 5.500 euros.

TERCERO.- El actor en fecha 14 de febrero de 2017 reclamó al Servicio Galego de Saúde, el reintegro de dichos gastos, que fue desestimada por resolución de fecha 15 de mayo de 2017 por no tratarse de una urgencia inmediata y de carácter vital.

CUARTO.- Formulada reclamación previa en fecha 25 de mayo de 2017, el actor presentó demanda en el Decanato el 30 de junio de 2017.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda formulada por D. Alexander contra EL SERVICIO GALEGO DE SAUDE, debo absolver y absuelvo al Organismo demandado de la pretensión ejercitada contra el por el actor'.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia desestima la demanda interpuesta por D. Alexander contra el SERVICIO GALEGO DE SAUDE y en la que el actor solicitaba que se condene a la demandada al pago de la cantidad de 5.500 € más los intereses correspondientes, cantidad que es la abonada por el actor a la Consellería del Mar por los gastos del rescate efectuado por el Pesca I. La sentencia de instancia fundamenta su decisión en que en el caso de autos no nos encontramos ante un supuesto de urgencia vital ya que el actor fue diagnosticado, tanto por la médico de cabecera como por el Complejo Hospitalario Universitario de Vigo, con un mareo y que cuando llegó a dicho hospital se encontraba en buen estado general y asintomático, por lo no procede el reintegro. Añade que en ningún caso se le puede achacar responsabilidad alguna al personal sanitario que pidió el rescate, pues después de haber sufrido un mareo, con la sintomatología indicada en los hechos probados, no parecía aconsejable que el actor hiciera el camino de regreso andando, debiendo destacarse que la asistencia se produce en un monte en el transcurso de una partida de caza, en la que el actor asume un riesgo, por lo que aun siendo perfectamente legítimo, no puede pretenderse que el Servicio Galego de Saúde asuma las consecuencias del mismo.

Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte actora y formula recurso de suplicación en el que solicita que previa estimación del mismo se dicte nueva sentencia por la que se estimen las pretensiones deducidas.

El SERGAS se opone a la estimación alegando que la sentencia resuelve de forma ajustada a derecho.



SEGUNDO .- En primer lugar la recurrente al amparo del art. 193 b) de la LRJS la modificación fáctica del hecho probado primero, en concreto de la frase ' Atendido por la médico Dª Soledad es diagnosticado de un mareo' para que en su lugar se haga constar la siguiente: 'Atendido por la médico Dña Soledad es diagnosticado de un síncope/presincope, dolor torácico, mareo y disnea', manteniendo el resto del hecho probado tal como está en la redacción judicial.

Apoya la redacción en la documental obrante a los folios 74 y 75.

Tal como señala reiterada jurisprudencia los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia no recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

A la vista de tal doctrina la modificación prospera en parte. Es cierto, como señala la parte impugnante, que esta Sala ha señalado de forma reiterada que no puede prosperar la modificación fáctica cuando la misma suponga una valoración del mismo documento que ya ha sido valorado por el Juez de instancia o cuando el mismo sustente su convicción en dicho documento pero valorado conjuntamente con prueba que no es hábil a los efectos de modificación fáctica ex art. 193.b) LRJS ; pero no es este el caso de autos, al menos en parte de la redacción propuesta. Y así si acudimos a la historia clínica de emergencias 061 Galicia, que es el documento al que nos remite el recurrente, suscrito por la Dra Soledad , se desprende de una interpretación literal, sin necesidad de ningún tipo de valoración, que el en el apartado diagnóstico médico consta 'síncope.

Presíncope', y no 'mareo'. Desconocemos si el Juez a quo fijó dicho diagnóstico en base a la prueba testifical que refiere la parte impugnante (Dr. Onesimo que es quien tramita la solicitud de reintegro de gastos en vía administrativa) ya que en la sentencia de instancia no se recoge nada en relación a dicha testifical. Por ello la simple lectura del documento evidencia el error judicial en lo referente al diagnóstico emitido por la Dra.

Soledad en cuanto a 'síncope presíncope', pero no en el resto de la redacción pretendida (dolor torácico, mareo y disnea) ya que si bien es cierto que tales datos constan en el informe del 061 no lo están dentro del apartado 'diagnóstico', sino dentro del apartado 'comentarios médicos'.

Por lo tanto se admite en parte la modificación pretendida, de tal forma que la frase discutida queda redactada de la siguiente forma: 'Atendido por la médico Dña Soledad es diagnosticado de un síncope/ presincope'.



TERCERO .- A continuación, y con amparo en el art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción social , por aplicación indebida de los artículos 2.1 de la Orden 12 de marzo de 2014 , art. 2.1 del Decreto 52/2015 por el que se regula el transporte sanitario y por el art. 4.3 del Real Decreto 1030/2006 de 15 de septiembre alegando que nos encontramos ante una urgencia vital por lo que procede el reintegro de gastos. La parte demandada entiende que no existe tal urgencia vital , e incidiendo en unos de los argumentos indicados por la sentencia de instancia, señala que fue el acto quien asume el riesgo al desplazarse a cazar a una zona de difícil acceso por lo que estamos ante un rescate regulado en el Decreto 130/2012 de 31 de mayo y no ante un transporte sanitario rechazando que sea de aplicación el contenido del art. 2.1 del Decreto 52/2015 de transporte sanitario en relación con el art. 4.3 del RD 1030/2006 de 15 de septiembre que establece la cartera de servicios comunes del Sistema Nacional de Salud.

El artículo 2.1 de la Orden de 12 de marzo de 2014 por la que se regula el procedimiento de los reintegros de gastos de asistencia sanitaria con medios ajenos, dispone que '1. Se considerará como única causa para la solicitud de reintegro de los gastos ocasionados por asistencia sanitaria con medios ajenos al Servicio Gallego de Salud la derivada de una situación de urgencia, inmediata y de carácter vital.

En este supuesto, se comprobarán las circunstancias en las que se produjo la urgencia y la imposibilidad real de acudir a un centro del servicio público de salud, que se deberá justificar documentalmente, de ser posible, en el informe del reintegro de gastos'.

A su vez, el artículo 2.1 del Decreto 52/2015 de 5 de marzo , que regula el transporte sanitario establece que 'A los efectos del presente decreto, y de conformidad con lo previsto en el artículo 56 de la Ley 8/2008, de 10 de julio , de salud de Galicia, tendrá la consideración de transporte sanitario el que se realiza para el desplazamiento de personas accidentadas o enfermas cuando concurra una situación de urgencia que implique riesgo vital o daño irreparable para la salud de la gente afectada, o cuando exista una imposibilidad física u otras causas clínicas que impidan o incapaciten para la utilización de transporte común para desplazarse a un centro sanitario o a su domicilio después de recibir atención sanitaria'.

Finalmente el art. 56 de la Ley 8/2008 dispone que '1. La prestación del transporte sanitario, que deberá ser accesible a las personas con discapacidad, comprende el transporte especial de personas accidentadas o enfermas cuando concurra una situación de urgencia que implique riesgo vital o daño irreparable para la salud de la gente afectada, o exista una imposibilidad física u otras causas clínicas que impidan o incapaciten para la utilización de transporte ordinario para desplazarse a un centro sanitario o a su domicilio después de recibir atención sanitaria.

2. La prescripción corresponderá al facultativo que preste asistencia y/o a la inspección de servicios sanitarios, siguiéndose para su prestación el procedimiento regulado por la Administración sanitaria.' Atendiendo tales normas, en relación con el relato fáctico en parte modificado, entendemos que el recurso debe prosperar.

En primer lugar consideramos, a la vista del diagnóstico que se realiza en un primer momento por el 061 que sí estamos ante urgencia vital entendida esta conforme a jurisprudencia del Tribunal Supremo muy consolidada (de hecho podemos remontarnos a sentencias de la década de los 80 ( SSTS de 9 -7-1986, 15-1 - 1987 , 22-10- 1987 , 16-2-1988 , 14-12-1988 y de los 90 (1-7-1991 , 31-5-1995 , 25-10-1999 ) del siglo pasado) pero vigente en la actualidad configura la apreciación de una situación de urgencia vital con la concurrencia de los siguientes elementos: 1. La existencia de una situación de riesgo. No toda urgencia es de carácter vital, sino únicamente aquella que es más intensa y extremada y que se caracteriza, en los más de los casos, porque en ella está en peligro la vida del afectado. Pero también, en términos menos graves, se aprecia la urgencia vital ante la concurrencia de un peligro que dificulte la curación definitiva del enfermo o que provoque la pérdida de órganos o miembros fundamentales para el desarrollo normal del vivir, aunque la lesión se halle en una zona periférica del cuerpo. Y ello porque la urgencia vital no puede limitarse al peligro inminente de muerte porque tal conclusión no se desprende de la interpretación literal del precepto, máxime teniendo en cuenta que el mandato constitucional sobre el derecho de protección a la salud ( art. 43.1 CE ) no permite una interpretación mezquina del precepto que nos ocupa.

La integridad moral queda así incluida en el término «vital». Es preciso, por tanto, una situación patológica que presuntamente ponga en peligro la integridad fisiológica del enfermo.

2. Que la situación de riesgo sea objetiva y contrastada 3. Que el riesgo sea inesperado, imprevisible, como un accidente o la aparición súbita de un cuadro clínico que requiera de una inmediata atención 4. Que exista perentoriedad o premura en la actuación, de suerte que se perjudica la supervivencia del enfermo o se le puede infligir un daño irreparable o de difícil subsanación a su integridad física si ha de estarse a la necesaria demora o a la superación de los naturales inconvenientes que supone el acudir a los servicios médicos asignados por la Seguridad Social. Perentoriedad es, en consecuencia, la exigencia de tratamiento inmediato ante la aparición imprevisible de la enfermedad o la producción del accidente y que elimina o excluye cualquier posibilidad de trámites formales y burocráticos previos, de modo que resulte ineludible acudir al centro más cercano de los adecuados O que sea extremadamente dificultoso o desaconsejable médicamente el acudir a los servicios sanitarios propios de la Seguridad Social. O requiera una atención inmediata.

Tales elemento concurren el supuesto de autos habida cuenta que realmente la vista del diagnóstico emitido en un primer momento, existía sospecha razonables de una situación que exigía una perentoriedad y premura en la actuación (valorar las circunstancias dice la orden), y tal valoración de las circunstancias ha de ceñirse al momento en el que se toma la decisión, y no de lo que acontece con posterioridad. Pero es que de no haber existido tal presunción de urgencia vital no se habría remitido al actor, después de esa primera asistencia, a un hospital por lo que también discrepamos de los argumentos de la sentencia cuando justifica la llamada del helicóptero en que no había urgencia vital pero que no parecía aconsejable, a tenor de los síntomas del actor, que hiciera el camino de regreso andando; regresar es volver al punto de partida, y en este caso está claro que el actor no regresa al punto de partida (en el que se inicia la batida de caza) sino que lo trasladan a un hospital por lo que la situación entrañaba más gravedad que la que la redacción judicial de instancia deja entrever.

Pero es que además la imposibilidad de encuadre como transporte sanitario no fue discutido ya la resolución administrativa por la que se deniega el reintegro de gastos, de 15 de mayo de 2017 (la referenciada en el hecho probado tercero) hace referencia a que no se trata de una urgencia inmediata o de carácter vital, pero en ningún momento señala que por tratarse de 'un rescate' no puede ser conceptuado como un transporte sanitario , y por lo tanto no tratarse de una de las prestaciones incluidas en la cartera de servicios.

Y así tanto el art. 2.1 del Decreto 52/2015 de 5 de marzo , como el art. 56 de la Ley 8/2008 disponen que tendrá la consideración de transporte sanitario el que se realiza para el desplazamiento de personas accidentadas o enfermas cuando concurra una situación de urgencia que implique riesgo vital o daño irreparable para la salud de la gente afectada, o cuando exista una imposibilidad física u otras causas clínicas que impidan o incapaciten para la utilización de transporte común para desplazarse a un centro sanitario o a su domicilio después de recibir atención sanitaria , y esas circunstancias son las que se dan en el caso de autos ya que: a) como hemos indicado estábamos ante una persona enferma con situación de urgencia que presumía la existencia de riesgo vital, y b) que era imposible la utilización de un transporte común para desplazarse a un centro sanitario 'después de recibir asistencia sanitaria'.

Esta particularidad 'después de recibir asistencia sanitaria' unido al dato de que existe una orden del personal sanitario de llamar al 112 (hecho probado primero) en relación con el art. 56.2 de la Ley 8/2008 , es lo que permite incluir lo ocurrido dentro de la prestación de transporte sanitario y excluirlo del rescate del que habla claramente la Xunta y que parece intuirse de la redacción judicial. Y ello porque discrepamos de la situación de riesgo voluntariamente asumida de la que habla el Magistrado de instancia, ya que una cosa es que por la orografía del terreno sea imposible que aterrice un helicóptero o llegue un vehículo, y otra cosa es que sea un lugar inaccesible o arriesgado (no es una montaña como dice la impugnante, era un monte lo que es muy distinto) ya que el actor y sus compañeros de batida llegaron allí por su propio pie, caminando.

En lo que sí estamos de acuerdo con la sentencia de instancia es que el personal sanitario actuó de una forma impecable ya que a la vista de la sintomatología del actor no era factible que el traslado al centro hospitalario (no el camino de regreso) se realizase caminando.

En definitiva y por todo lo argumentado, entendemos que el recurso prospera y en consecuencia procede estimar la demanda presentada y condenar a la demandada, a abonar al actor, en concepto de reintegro de gastos sanitarios, la cantidad de 5.500 € con el incremento de los intereses procesales del art.576 de la LEC al no entenderse que procedan otros intereses legales, que además no han sido específicamente peticionados al no haberse formulado denuncia legal en este punto.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado D. Alberto Arca Fresco, actuando en nombre y representación de D. Alexander , contra la sentencia de fecha veintidós de septiembre de dos mil diecisiete, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Ourense , en autos 484/2017 seguidos a instancia de la recurrente contra el SERVICIO GALEGO DE SAUDE sobre reintegro de gastos debemos revocar la sentencia de instancia, y en su lugar, estimando la demanda rectora de las presentes actuaciones, condenamos al SERGAS a abonar al actor la cantidad de cinco mil quinientos euros - 5.500 €- incrementada con los intereses procesales del art. 576 de la LEC . Sin costas.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.