Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5262/2017 de 24 de Abril de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36038 44 4 2017 0000828
Equipo/usuario: MB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0005262 /2017 - MBL
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000210 /2017
Sobre: ACCIDENTE DE GRADO
RECURRENTE/S D/ña Ezequias
ABOGADO/A: MIGUEL FRANCISCO COSTAS DIAZ
PROCURADOR: JUAN PEDRO PERREAU DE PINNINCK Y ZALBA
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL , MUTUA UNIVERSAL MUGENAT , INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA , AJS
VIEIRA MAR SL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA
SEGURIDAD SOCIAL , CARLOTA PELAEZ SABELL , LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA SRª D. ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ
ILMO SRº D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA
ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
En A CORUÑA, a veinticuatro de abril de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0005262/2017, formalizado por el/la Letrado D. Manuel Costas Díaz,
en nombre y representación de Ezequias , contra la sentencia número 334/2017 dictada por XDO. DO SOCIAL
N. 3 de PONTEVEDRA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000210/2017, seguidos a instancia de
Ezequias frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA UNIVERSAL MUGENAT, INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, AJS VIEIRA
MAR SL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Ezequias presentó demanda contra TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA UNIVERSAL MUGENAT, INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, AJS VIEIRA MAR SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 334 /2017, de fecha cinco de octubre de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- Don Ezequias , nacido el NUM000 de 1980 y con D.N.I.

NUM001 , viene prestando servicios como pescador de aguas costeras para la empresa A.J.S. VIEIRA MAR S.L. teniendo la empresa citada cubiertas las contingencias profesionales con la MUTUA UNIVERSAL, ascendiendo su base reguladora a 1326€. El día 10 de mayo de 2016 el demandante tropezó recogiendo las nasas, siendo diagnosticado de fractura intraarticular de extremidad distal de radio izquierdo y base de estiloides cubital.



SEGUNDO.- Fue dado de alta en fecha 9 de noviembre de 2016 por mejoría que permite realizar su trabajo habitual, con informe propuesta de lesiones permanentes no invalidantes.

Iniciado expediente de invalidez, el demandante fue examinado por el E.V.I. que emitió su juicio clínico laboral el día 4 de enero de 2017, dictándose por el I.S.M. resolución el día 9 de febrero de 2017 por la que declaraba al actor afecto de L.P.N.I. baremo Nº 77, indemnizables con una cantidad total de 610€ a satisfacer por la MUTUA UNIVERSAL. Frente a esta resolución interpuso la parte actora reclamación previa que fue desestimada en fecha 30 de marzo de 2017. Las secuelas y limitaciones que restan al trabajador del accidente sufrido son las siguientes: Déficit global de movilidad de muñeca izquierda de un 20%. Cicatriz en cara palmar de tercio distal de 10cm y de 3 cm en el borde cubital.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Estimando parcialmente la demanda interpuesta por DON Ezequias frente al INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA UNIVERSAL y la empresa A.J.S. VIEIRA MAR S.L. declaro el derecho del actor a percibir en concepto de lesiones permanentes no invalidantes la cantidad de 800€ por el concepto de cicatrices, condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración y a la Mutua al abono de la cantidad citada, con la responsabilidad subsidiaria del I.N.S.S. y absolución del resto de demandados.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Ezequias formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 21 de diciembre de 2017.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 27 de abril de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

UNICO.- El actor fue declarado en vía administrativa afecto de lesiones permanentes no invalidantes indemnizables mediante baremo, por el baremo nº 77 de la Orden en la cantidad de 610 euros, y agotada la vía administrativa previa en la que el actor solicitaba se reconozca su derecho a la indemnización de 1610 euros en concepto de lesiones no invalidantes y desestimada. Esta presenta demanda ante esta jurisdicción social solicitando que se reconozca su derecho a la indemnización de 1.610 euros en concepto de lesiones no invalidantes. Ante la sentencia de instancia que estimo parcialmente la demanda y declaro el derecho del actor a percibir en concepto de lesiones permanentes no invalidantes la cantidad de 800 euros por el concepto de cicatrices condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración y a la mutua al abono de la cantidad con la responsabilidad subsidiaria del INSS y absolución del resto de los demandados.

Se alza en suplicación la representación letrada del actor, interponiendo recuso en base a un único motivo , correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS en el que denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción por aplicación errónea del artículo 150 de la LGSS y el art 46 de la OM de 15 de abril de 1969, modificada por la orden de 5 de abril de 1974, en relación con el apartado 110 del baremo contenido en la OM y cuyas cuantías han sido modificadas por la orden de 18 de abril de 2005 , que establece que las cicatrices no incluidas en epígrafes anteriores , según las características de la mismas y en su caso perturbaciones funcionales -baremo 110. Las cuantías oscilarían entre 540 a 2130 euros , y dado que las secuelas que le restan al trabajador consisten en una cicatriz de 10 cm que cruza toda la cara palmar del tercio distal , fácilmente apreciables apreciable, se trata de una cicatriz encuadrable en el apartado 110, con una deformidad antiestética por lo que se considera ajustada la cantidad solicitada por el actor de 1.610 euros con arreglo al baremo 110. Por todo lo cual solicita la estimación del recurso y la revocación de la sentencia y la estimación de la demanda.

Es doctrina generalmente admitida que las limitaciones derivadas de una lesión, sea cualquiera el origen de la misma, producen dos efectos distintos, de una parte, la limitación de la capacidad de ganancia, y de otra, de merma del patrimonio biológico, entendido como la total integridad física de una persona a cuya conservación tiene derecho. El art 150 LGSS hace referencia a ambos daños, y en el desarrollo reglamentario del citado precepto la OM de 15 de abril de 1969, incluye un baremo que en su apartado VI se refiere a cicatrices no incluidas en los epígrafes anteriores, y bajo tal titulación el apartado 110 especifica; 'según las características de las mismas y, en su caso, las perturbaciones funcionales que produzcan'.

Pues bien, del referido texto se desprende que, para que las cicatrices hayan de ser indemnizadas, es necesario que por sus características o por las limitaciones funcionales que producen, afecten de manera significativa al patrimonio biológico, pues de no ser así por su mínima entidad, no existiría daño indemnizable.

Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección1ª), Sentencia de 13 noviembre 2007 . (RJ 2008301), el artículo 150 de la Ley General de la Seguridad Social que se denuncia como infringido ordena que 'Las lesiones, mutilaciones y deformidades de carácter definitivo causadas por accidente de trabajo o enfermedades profesionales que, sin llegar a constituir una invalidez permanente conforme a lo establecido en la Sección III del presente Capítulo, supongan una disminución o alteración de la integridad física del trabajador y aparezcan recogidas en el baremo anejo a las Disposiciones de desarrollo de ésta Ley, serán indemnizadas, por una sola vez, con las cantidades alzadas que en el mismo se determinen, por la Entidad que estuviera obligada al pago de las prestaciones de invalidez permanente, todo ello sin perjuicio del derecho del trabajador a continuar en el servicio de la empresa'.

En análogo sentido el artículo 46 de la Orden Ministerial de 15 de abril de 1969 ( RCL 1969, 869, 1548) establece que 'Las lesiones, mutilaciones y deformidades de carácter definitivo causadas por accidentes de trabajo o enfermedad profesional, que sin llegar a constituir una invalidez permanente supongan una disminución o alteración de la integridad física del trabajador y aparezcan recogidas en el baremo anexo a la presente Orden, serán indemnizadas por una sola vez con las cantidades alzadas que en el mismo se determinan'.

Esta norma establece la indemnización de las deformidades de carácter definitivo (cicatrices) 'que aparezcan recogidas en el baremo anexo'. El baremo se estructura en los siguientes epígrafes: I. Cabeza y cara; II. Aparato genital; III. Glándulas y vísceras; IV. Miembros superiores; V. Miembros inferiores; VI.

Cicatrices no incluidas en los epígrafes anteriores, estableciendo que 'Según las características de las mismas y, en su caso, las perturbaciones funcionales que produzcan', la indemnización de '450 a 1.780 euros' (cuantía según la actualización del baremo anexo realizada por la Orden Ministerial de 18 de abril de 2005 publicada en el BOE de 22 de abril.

Teniendo en cuenta que las normas antes transcritas establecen que las secuelas allí aludidas serán indemnizadas [cada una de ellas] por una sola vez con las cantidades alzadas que en el mismo se determinan y, que en los cinco primeros epígrafes del baremo se especifica e individualiza cada una de las secuelas que han de ser indemnizadas así como las respectivas cuantías y que, el epígrafe VI alude (en plural) a las cicatrices no incluidas en los apartados anteriores, señalando una indemnización a tanto alzado que puede oscilar entre 450 a 1.780 euros según las características de las mismas, la interpretación de la norma según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes y la realidad social del tiempo en que ha de aplicarse ( artículo 3 del Código Civil nos lleva a concluir, que al expresar 'cicatrices no incluidas en los epígrafes anteriores' (las de los epígrafes anteriores son las resultantes de pérdidas, mutilaciones), se está haciendo referencia a cada una de las distintas cicatrices (que se puedan individualizar sin solución de continuidad) y, en consecuencia, la aplicación del baremo ha de realizarse con una valoración individualizada para cada una de las cicatrices existentes, cuya cantidad a tanto alzada, vendrá determinada por las características de cada una de las cicatrices, dentro de los límites señalados. Procede añadir, como señala la sentencia de esta Sala de 22 de marzo de 2004 (recurso 1627/03 [RJ 2004, 2045]), que 'Asimismo del referido texto se desprende que, para que las cicatrices hayan de ser indemnizadas, es necesario que por sus características o por las limitaciones funcionales que producen, afecten de manera significativa al patrimonio biológico, pues de no ser así por su mínima entidad, no existiría daño indemnizable. La posible afectación apreciable deberá valorarse teniendo en cuenta las circunstancias del sujeto que las padece, debiendo entenderse existe en todo caso, cuando producen una deformidad antiestética, o que limitan la funcionalidad de la zona en que se hallan o son dolorosas'.

Pues bien en el supuesto de autos, si bien no se cuestiona la presencia de la cicatriz , corroborada documentalmente y cuya presencia es evidente en tamaño y visibilidad ( cicatriz en cara palmar del tercio distal de 10cm t de 2cm en el borde cubital, atendiendo a los criterios antes señalados, y atendiendo asimismo a la edad del lesionado, y no quedando probado más que la alteración estética, la sala estima que la cantidad de 800 euros fijada por el juzgador de instancia , ligeramente inferior a la reclamada se estima racional y ajustado a derecho, por lo que ha de atenderse el criterio de valoración judicial aplicado en instancia , al estimarse racional y ajustado a derecho .por lo que al no apreciarse que la sentencia de instancia , haya incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia .

En consecuencia.

Fallo

Que desestimando al recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la parte actora D. Ezequias contra la sentencia de fecha cinco de octubre de dos mil diecisiete dictada por el juzgado de lo social nº 3 de los de Pontevedra en los autos nº 210/2017 seguidos a instancias del actor contra INSS, TGSS, ISM, Mutua Universal y AJS Vieira Mar SL sobre Lesiones permanentes no invalidantes.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.