Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5285/2019 de 16 de Enero de 2020

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA SECRETARIA SRA. FREIRE CORZO-M
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
Correo electrónico:
NIG: 15078 44 4 2019 0000007
Equipo/usuario: MJ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0005285 /2019
Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000006 /2019
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña Casiano
ABOGADO/A: JUAN ALBERTO GASAMANS IGLESIAS
PROCURADOR: JUAN ANTONIO GARRIDO PARDO
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: PROMOTORA DE HOSTELERIA GALLEGA SL
ABOGADO/A: MONTSERRAT TRILLO NOUCHE
PROCURADOR: MARIA RITA GOIMIL MARTINEZ
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO. SR. D. JOSÉ MANUEL MARIÑO COTELO
ILMO. SR. D. JUAN LUIS MARTÍNEZ LÒPEZ
ILMO. SR. D. FERNANDO LOUSADA AROCHENA
En A CORUÑA, a dieciséis de enero de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación nº 5285/2019 interpuesto por D. Casiano contra la sentencia del Juzgado de lo
Social nº 1 de Santiago de Compostela, de fecha 7 de mayo de 2019, en autos nº 6/2019, instados por el aquí
recurrente frente a la mercantil Promotora de Hostelería Galega S.L., sobre despido. Ha sido ponente el Ilmo.
Sr. D. José Manuel Mariño Cotelo.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Casiano frente a la mercantil Promotora de Hostelería Galega S.L., sobre despido y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social nº 1 de Santiago de Compostela, de fecha 7 de mayo de 2019, en autos nº 6/2019, estimando la demanda rectora del procedimiento.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal siguiente: '1.- El actor venía prestando servicios para la empresa demandada, desde el 1-10-2018, en virtud de un contrato temporal eventual por circunstancias de la producción con la categoría reconocida de AYUDANTE DE RECEPCIÓN, y un salario mensual pactado según convenio. En concreto prestaba sus servicios en el Hotel Congreso, categorizado como un hotel de cuatro estrellas. Se aporta nómina de octubre de 2018 por la que percibió 1.716,83 euros brutos, con la inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias. 3 2.- A la parte actora le fue remitida carta de despido disciplinario, con efectos de 16 de noviembre de 2018, cuyo tenor literal se da por reproducido (doc.3 acompañada a la demanda), en la que se invoca como causa la disminución continuada y voluntaria en el rendimiento del trabajo normal o pactado, conforme al art. 54.2.a) ET reconociendo expresamente la improcedencia del despido poniendo a su disposición la indemnización que se fija en 269,83 euros y documento de liquidación, que consigna un importe líquido a percibir por el trabajador de 963,45 euros. 2.- A la parte actora le fue remitida carta de despido disciplinario, con efectos de 16 de noviembre de 2018, cuyo tenor literal se da por reproducido (doc.3 acompañada a la demanda), en la que se invoca como causa la disminución continuada y voluntaria en el rendimiento del trabajo normal o pactado, conforme al art. 54.2.a) ET reconociendo expresamente la improcedencia del despido poniendo a su disposición la indemnización que se fija en 269,83 euros y documento de liquidación, que consigna un importe líquido a percibir por el trabajador de 963,45 euros.

2.- A la parte actora le fue remitida carta de despido disciplinario, con efectos de 16 de noviembre de 2018, cuyo tenor literal se da por reproducido (doc.3 acompañada a la demanda), en la que se invoca como causa la disminución continuada y voluntaria en el rendimiento del trabajo normal o pactado, conforme al art. 54.2.a) ET reconociendo expresamente la improcedencia del despido poniendo a su disposición la indemnización que se fija en 269,83 euros y documento de liquidación, que consigna un importe líquido a percibir por el trabajador de 963,45 euros.

3.- En fecha 8 de noviembre de 2018, el trabajador remitió comunicación a la empresa por burofax en la que se quejaba por realizar funciones de superior categoría y reclamaba una deuda por horas extraordinarias, nocturnidad y categoría salarial que se acompaña como doc.nº2 de la demanda.

4.- Se da por reproducido el doc.nº4 que contiene horarios del trabajador.

5.- Resulta aplicable a la relación laboral el convenio de hostelería de la provincia de A Coruña que no identifica ni delimita las funciones de AYUDANTE DE RECEPCIÓN y recepcionista.

6.- El trabajador no ostentó la representación de los trabajadores en el último año.

7.- Se celebró el preceptivo acto de conciliación, finalizando como intentada sin efecto. '

TERCERO.- La parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: ' FALLO: Que debo estimar y estimo la demanda presentada por la parte actora, Casiano , frente a Promotora Hosteleria Galega S.L. en su pretensión y en consecuencia: Se declara nulo el despido del trabajador efectuado por la demandada por medio de comunicación con efectos de 16 de noviembre de 2018. Se condena a la empresa demandada a la inmediata readmisión del demandante en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la efectiva readmisión a razón de 56,44 euros/día. Debe descontarse, en su caso, la cantidad efectivamente percibida en concepto de indemnización por despido.'

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante y elevados los autos a este Tribunal, se dispuso, en su día, el pase de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda rectora del procedimiento, articulada por D. Casiano frente a la mercantil Promotora de Hostelería Galega S.L., sobre despido, en los términos y con el alcance antes reseñado y frente a dicha resolución se alza en suplicación el demandante que, al efecto, articula su recurso en atención a cuatro motivos, con amparo procesal en el artículo 193 b) de la LRJS, instando la revisión del relato histórico, y un quinto motivo, que apoya en el apartado c) del citado precepto de la LRJS, en el que interesa el examen de la normativa aplicada, para solicitar en el suplico del recurso que '...se dicte en su día sentencia en la que, considerando el presente recurso, estime que además de la nulidad del despido, la contratación del trabajador se realizó en fraude de ley.



SEGUNDO.- Al amparo del artículo 193 b) de la LRJS, la parte demandante interesa la revisión del relato histórico de la sentencia de instancia y, en concreto, las modificaciones siguientes: *Del ordinal primero, a fin de que se redacte como sigue: 'El actor venía prestando servicios para la empresa demandada, desde el 1-10-2018, en virtud de un mal llamado contrato temporal eventual por circunstancias de la producción con la categoría reconocida de RECEPCIONISTA, y un salario mensual pactado según convenio.

En concreto prestaba sus servicios en el Hotel Congreso, categorizado como un hotel de cuatro estrellas.

Se aporta nómina de octubre de 2018 por la que percibió 1.716,83 euros brutos, con la inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias', invocando en pro de sus pretensiones de revisión la documental de los folios 38 y 39, documentos nº 2 y 3 de la prueba, que deviene sustento asaz y eficaz para acoger la modificación interesada si bien solo en lo atinente a la categoría de recepcionista que resulta de la documental de referencia pues la calificación que efectúa del contrato de referencia integra una reflexión de naturaleza valorativa que no tiene acogida en el ámbito de la revisión fáctica, sin perjuicio de lo que hayamos de exponer en sede jurídica.

*Del ordinal segundo, para que se le añada un párrafo final consistente en '...confirmando la empresa con este pago la categoría salarial a la que pertenece el trabajador', invocando el citado documento nº 3, sin que haya de tener éxito la modificación pues el texto que propone la parte recurrente es de carácter conclusivo valorativo y no constituye base hábil para la revisión en el seno del recurso extraordinario de suplicación.

*Del ordinal tercero, a fin de que se le añada el texto siguiente 'dichas peticiones fueron aceptadas por la empresa conforme a la prueba documental nº 3 bajo nombre 'Documento de liquidación y finiquito' y de acuerdo a la nómina de octubre de 2018 que acompaña a la demanda', apoyándose en el documento nº 3 de la prueba, debiendo mantenerse incólume el ordinal pues, con independencia de lo que resulte en el ámbito de lo jurídico, conviene recordar que las consideraciones y conclusiones que la parte extraiga de la prueba practicada no integran, como ya referimos, elemento de sustento idóneo para la modificación fáctica que, por lo demás, no deviene sustancial habida cuenta de que la propia sentencia de instancia toma como referencia para la determinación los salarios de tramitación lo reflejado en la documental que se cita en el recurso.

*Del ordinal quinto, para que se redacte como sigue: 'Resulta aplicable a la relación laboral el convenio de hostelería de la provincia de A Coruña que identifica y delimita las funciones de ayudante de recepción y recepcionista a través de la adscripción del Acuerdo laboral de ámbito estatal para el sector de hostelería al convenio, en concreto, en el artículo 17 de dicho Acuerdo laboral', citando como base de su solicitud de revisión el convenio colectivo de aplicación y el Acuerdo laboral referido que no integran elemento de sustento hábil para la revisión, siendo de recordar que la norma convencional no es un documento en sí mismo, sino un texto legal y constituye unas de las fuentes del derecho laboral, por lo que carece de eficacia revisoria de los hechos.



TERCERO.- En sede jurídica, constituyendo el motivo quinto del recurso, la parte actora denuncia, con amparo procesal en el artículo 193 c) de la LRJS, la infracción del artículo 15.1 y 15.3 del ET y del artículo 9.3 del RD 2720/1998 y del artículo 36 del convenio de hostelería, artículo 217 de la LEC y artículo 94.2 de la LRJS.

Con independencia de que la apreciación o no de la 'ficta confessio' es una facultad que atañe a la Juzgadora de instancia que, en el caso, no la aplicó, cuando menos, en toda su extensión, conviene señalar que a la vista de lo actuado y en contra de las consideraciones que se plasman en la resolución de instancia consideramos que no se ha probado por la parte demandada, a la que correspondía, que el contrato temporal eventual suscrito entre las partes respondiese, realmente, a circunstancias de la producción y, en concreto, a acumulación de tareas por mayor volumen de trabajo, allí referido, pues, como ya señala la propia sentencia de instancia, la empresa demandada ni siquiera compareció al acto del juicio, de manera que la consideración de fraude de ley no deviene ajena a la relación laboral entre partes que, en consecuencia, deviene indefinida, habiendo señalado inveterada doctrina, así la sentencia del TS de 20/5/1994 que 'la nota característica de la acumulación de tareas es el desequilibrio existente en el binomio trabajo - personal, de modo que el volumen de trabajo exceda notoriamente la capacidad de la plantilla', por lo que si los contratos temporales a que se refiere el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores comportan la exigencia de que se acredite la existencia del origen o génesis de la contratación, no se ha demostrado en el presente supuesto la concurrencia de un incremento de la carga de trabajo que justificase la modalidad temporal del contrato suscrito por las partes ahora en liza, que, en consecuencia, cabe calificar de fraudulento y ha de presumirse concertado por tiempo indefinido y como quiera que la consideración de la categoría de 'recepcionista' se deriva de la documental de autos y, lo que no es baladí, de la propia sentencia de instancia que se hizo eco del contenido del documento de liquidación y finiquito y nómina de octubre de 2018, en el que se contempla la mención de dicha categoría así como el salario allí recogido, no siendo cuestión a discutir, pues la empresa que había anunciado su recurso no lo formalizó posteriormente, la relativa a la existencia de causa de nulidad por vulneración de la garantía de indemnidad, deviene procedente estimar el recurso en cuanto que la consideración del contrato ha de ser la de indefinido por fraude de ley así como que la categoría del demandante es la de recepcionista, debiendo de ser confirmada la sentencia que declara la nulidad del despido.

En consecuencia,

Fallo

Estimando el recurso de suplicación articulado por D. Casiano contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Santiago de Compostela, de fecha 7 de mayo de 2019, en autos nº 6/2019, instados por el aquí recurrente frente a la mercantil Promotora de Hostelería Galega S.L., sobre despido, declaramos que la relación laboral entre partes es de naturaleza indefinida, siendo la categoría del trabajador la de recepcionista y confirmando la declaración de nulidad del despido.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia.

Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado- Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.