Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5286/2017 de 28 de Marzo de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
SECRETARÍA SRA. BAZARRA VARELA (-FF-)
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15036 44 4 2017 0000730
Equipo/usuario: MF
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0005286 /2017
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000357 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de FERROL
RECURRENTE/S D/ña Jose Daniel
ABOGADO/A: MANUEL CASAL FRAGA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA. SRA. Dª ROSA MARIA RODRIGUEZ RODRIGUEZ
ILMO. SR. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA
ILMA. SRA. Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
En A CORUÑA, a veintiocho de Marzo de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0005286/2017, formalizado por EL LETRADO DON MANUEL CASAL
FRAGA, en nombre y representación de DON Jose Daniel , contra la sentencia número 414/2017 dictada por
EL XDO. DO SOCIAL N. 1 de FERROL en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000357/2017, seguidos
a instancia de DON Jose Daniel frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo
Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO : D. Jose Daniel presentó demanda contra EL NSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 414 /2017, de fecha veinte de octubre de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- D. Jose Daniel , nacido el NUM000 /1962, con DNI núm: NUM001 , afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, con el número NUM002 , y teniendo como profesión de referencia la de mecánico de coches, solicitó de la entidad gestora demandada prestación de incapacidad permanente como derivada de accidente no laboral.

SEGUNDO.- Tramitado el correspondiente expediente, por resolución del INSS de 14/03/2017, previo dictamen propuesta del EVI de 06/03/2017, se le deniega la prestación al estimar la entidad gestora no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de incapacidad permanente.



TERCERO.- El demandante presenta a fecha del hecho causante: hipoacusia neurosensorial bilateral leve con caída en frecuencias agudas, siendo la pérdida porcentual en oído derecho del 3,75% y en oído izquierdo del 24%; artrosis lumbar, con ligera escoliosis lumbar rotatoria de convexidad derecha, moderados cambios degenerativos óseos que afectan sobre todo a las articulaciones interapofisarias, en particular a la derecha de L5-S1; antecedente traumático accidental con fractura luxación tarso izquierdo intervenida en 07/2014, -artrodesis subastragalina-, persisten cambios postquirúrgicos en relación con la atrodesis y artrosis en compartimentos astrágalo, esafoideo y calcáneo cuboideo izquierdo, y osificaciones en perimaleolar externa, inserción de fascia plantar, y en peroneal; tiene indicación, ante dolor severo manifestado en región perimaleolar externa por deambulación en varo supinado de retropié, de posibilidad quirúrgica de osteotomía valguizante de calcáneo; exploración 02/02/2017: ausencia de dolor axial con maniobra de Valsalva, se tumba y levanta de la camilla autónomamente, movilidad lumbar, fuerza simétrica y conservada en miembros inferiores, ROT presentes y simétricos en miembro inferior izquierdo, tobillo izquierdo con flexoextensión limitada en menos del 50%, inversión-eversión y abducción-aducción en pie izquierdo limitada en más del 50%, tobillo izquierdo sin sin alteraciones de la temperatura respecto de la contralateral ni edema, balance muscular en tobillo izquierdo funcional en la exploración, marcha con mínimo déficit izquierdo, sube escaleras sin dificultad.

CUARTO.- La base reguladora asciendería a la suma de 1455,91 euros/mes para los grados de incapacidad permanente absoluta y de total por la contingencia de accidente no laboral y para la parcial a 1632,30 euros/mes.

QUINTO.- Se ha agotado la vía administrativa previa.



TERCERO : En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que, desestimando la demanda interpuesta por D. Jose Daniel contra el INSS, debo absolver y absuelvo al demandado.



CUARTO : Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por DON Jose Daniel formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social NÚMERO U NO DE FERROL de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha SIETE DE DICIEMBRE DE DOS MIL DIECISIETE.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día VEINTISIETE DE MARZO DE DOS MIL DIECIOCHO para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .-Frente a la sentencia de instancia que desestima la demanda interpuesta por la parte actora frente al INSS, en la que solicitaba se la declarase en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual o subsidiariamente parcial.

Se alza en suplicación la representación procesal de la parte actora interponiendo recurso en base a dos motivos correctamente amparado en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS , pretendiendo en el segundo revisión fáctica y denunciando en el primero infracciones jurídicas.



SEGUNDO .- La representación letrada de la parte actora en el primer motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende la revisión fáctica y en concreto que se modifique el HDP3 consistente en eliminar el último párrafo y añadir en su lugar el siguiente :' Exploración 07-02-2017 se aprecia una limitación evidente de la movilidad en segmento lumbar en flexo- extensión y lateralizaciones y un acortamiento de la musculatura iliaca e isquiotibial.Dolor mecánico facetario en segmento lumbo-sacro.No se aprecian alteraciones de tipo neurológico.varizacion de retropié con apoyo del talón en su borde externo. Dolor en región perimaleolar externa y anterior del trazo, con limitación de la movilidad en flexión dorsal y plantar de un 50% y abolición de la inversión/ eversión del retropié. No se aprecian alteraciones neurológicas. Cicatriz quirúrgica para aquilea externa. En pruebas complementarias de imagen , se aprecia discreta escoliosis lumbar de convexidad derecha y cambios artrosis en segmento L4-L5- s1. TAC lumbar que confirma la existencia de cambios degenerativos artrosis en segmento lumbar con mayor afectación de articular L5-S1 derecha. Artrodesis subastragalina con material de osteosíntesis (clavo VIRA) y cambios artrosicos en articulaciones astrágalo-escafoidea y calcáneo-cuboidea y osificación para-maleolar externa. Dismetría de miembros inferiores de 8mm.' Con carácter general cabe decir que, de conformidad con la doctrina contenida en la STS de 25-3-1998 (Sala de lo Social ), la revisión de hechos probados requiere los siguientes requisitos: 1.º Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse. 2.º Citar concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de cualquier otra argumentación o conjetura. 3.º Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento. En este sentido se pronuncian recientemente las STS de las sentencias de 20-6-2007 y las que cita de 2 de febrero de 2000 y 8 de marzo de 2004 , en las que se establece que para que pueda prosperar un error de hecho en casación, también en suplicación, es preciso que: 1) La equivocación del juzgador se desprenda de forma directa de un elemento de la prueba documental obrante en las actuaciones que tenga formalmente el carácter de documento y la eficacia probatoria propia de este medio de prueba. 2) Se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone. 3) El error debe desprenderse de forma clara, directa e inequívoca del documento, sin necesidad de deducciones, conjeturas o suposiciones. 4) El error debe ser trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida, sin que pueda utilizarse para introducir calificaciones jurídicas predeterminantes.

Petición que tiene su amparo procesal en documental obrante en autos ; la cual no puede encontrar favorable acogida porque la reforma fáctica únicamente puede alcanzar éxito cuando por su manifiesta eficacia probatoria evidencia el error o la omisión del Juzgador 'a quo' en la construcción de la premisa histórica, no pudiendo los recurrentes apartarse de la meritada formalidad para pretender que su criterio personal e interesado sobre la importancia y la trascendencia probatoria de determinados medios reemplace al criterio racional y neutral del Juez 'a quo'. Lo que debe rechazarse al desconocer las amplias facultades que a este concede el art. 97-2 de la Ley reguladora de la jurisdicción social para apreciar y valorar los distintos dictámenes obrantes en autos, en relación con los demás medios de prueba, sin más limitaciones que sujetarse a las reglas de la sana crítica, pudiendo optar por aquellos que a su juicio ofrezcan mayores garantías de objetividad, imparcialidad e identificación de la verdadera realidad de los hechos, por lo que en el presente caso ha de prevalecer la convicción de la Magistrado de instancia.



TERCERO. - En el primer motivo de recurso al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJSD denuncia la recurrente infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción del artículo 194.1 b ) y 1.a) de la LGSS en relación con lo dispuesto en la disposición transitoria vigésima sexta de la referida ley ) .

El recurrente entiende, en síntesis, que las patologías que padece le incapacitan de manera total para su profesión habitual. o subsidiariamente parcial .

Que el artículo 194.de la LGSS . »..en su número numero 4 establece que se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Y . y el art 194.3 establece que se entenderá por incapacidad permanente parcial aquélla que, sin alcanzar el grado de total, ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para la profesión habitual, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

No cabe entonces llevar a cabo un análisis aislado de las lesiones que presente un trabajador, sino que las mismas han de proyectarse sobre las tareas habituales que el ejercicio de la profesión habitual comporta.

STS de 21 marzo 2005 RJ 2005738.

Esta incapacidad presenta dos elementos característicos: 1) Su carácter profesional, lo que supone que hay que valorar además de la índole y naturaleza de las patologías que presenta el trabajador, la limitación que las mismas suponen, susceptibles de determinación objetiva y suficiente para imposibilitarle de iniciar y consumar las tareas propias de su oficio, puesto que dichas limitaciones funcionales son las determinantes de la mengua de su capacidad de ganancia.

2) Su carácter permanente que implica la necesidad de estabilización del estado residual en el sentido de que las patologías o secuelas tengan un carácter previsiblemente definitivo, siendo la recuperación clínica, médicamente incierta o a largo plazo.

Es reiterada doctrina jurisprudencial del TS, entre otras Sentencia de 11 marzo 1991 AS 1991173 ; de esta Sala (entre otras, 20 febrero y 15 abril 1991 ), de otras Salas de lo Social de diversos Tribunales Superiores de Justicia [SS. 11- 31991/Asturias ( AS 1991173 ), 25-2-1992 / Valencia ( AS 199233 ), 9-3-1992/ La Rioja ( AS 1992171 )], concordante con la establecida por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo [SS.

2-11-1978 ( RJ 1978995 ), 26 febrero y 21 mayo 1979 ( RJ 197951 y RJ 1979 216 ), 24-7-1986 ( RJ 1986298 ), 2-7-1987 ( RJ 1987067 ) y 9-4-1990 ( RJ 1990442 )], la de que a los efectos de la declaración de una invalidez permanente como «total» debe partirse de que: a) La valoración de la invalidez permanente ha de realizarse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales limitaciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia.

b) Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión.

c) La aptitud para el desempeño de la actividad laboral «habitual» de un trabajador, implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, y sin que el desempeño de las mismas genere «riesgos adicionales o superpuestos» a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a una «continua situación de sufrimiento» en el trabajo cotidiano.

d) No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas o «sedentarias», o incluso pueda desempeñar tareas «menos importantes o secundarias» de su propia profesión habitual o cometidos «secundarios o complementarios» de ésta, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y que conserve una aptitud residual que «tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concertar relación de trabajo futura», y que e) Debe entenderse por «profesión habitual», no un determinado puesto de trabajo, «sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional» [ SSTS 17-1- 1989( RJ 198959 )].

A la vista de los hechos probados el recurso debe ser desestimado.

El actor padece en esencia :' hipoacusia neurosensorial bilateral leve con caída en frecuencias agudas, siendo la pérdida porcentual en oído derecho del 3,75% y en oído izquierdo del 24%; artrosis lumbar, con ligera escoliosis lumbar rotatoria de convexidad derecha, moderados cambios degenerativos óseos que afectan sobre todo a las articulaciones interapofisarias, en particular a la derecha de L5-S1; antecedente traumático accidental con fractura luxación tarso izquierdo intervenida en 07/2014, -artrodesis subastragalina-, persisten cambios postquirúrgicos en relación con la atrodesis y artrosis en compartimentos astrágalo, esafoideo y calcáneo cuboideo izquierdo, y osificaciones en perimaleolar externa, inserción de fascia plantar, y en peroneal; tiene indicación, ante dolor severo manifestado en región perimaleolar externa por deambulación en varo supinado de retropié, de posibilidad quirúrgica de osteotomía valguizante de calcáneo; exploración 02/02/2017: ausencia de dolor axial con maniobra de Valsalva, se tumba y levanta de la camilla autónomamente, movilidad lumbar, fuerza simétrica y conservada en miembros inferiores, ROT presentes y simétricos en miembro inferior izquierdo, tobillo izquierdo con flexoextensión limitada en menos del 50%, inversión-eversión y abducción-aducción en pie izquierdo limitada en más del 50%, tobillo izquierdo sin sin alteraciones de la temperatura respecto de la contralateral ni edema, balance muscular en tobillo izquierdo funcional en la exploración, marcha con mínimo déficit izquierdo, sube escaleras sin dificultad. '.

Partiendo de ello, parece claro que en el supuesto de autos, las limitaciones funcionales que le originan los padecimientos de la demandante no le incapacitan para la realización de todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual de mecánico de coches , afiliado al régimen general de la seguridad social ; Y por lo tanto no son en el momento actual suficientes para declarar al actor en situación de invalidez permanente total para su profesión habitual, pues las limitaciones que presenta el trabajador no le impiden la realización de todas o las fundamentales tareas de su profesión , ni tampoco se estima que ocasionen al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para la profesión habitual, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma. ; no siendo su situación subsumible en el artículo 194.4 ni en el art 194.3 de la LGSS . Por todo lo cual y al haberlo estimado así el juzgador de instancia no ha incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo, lo que conduce a la desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal del demandante Jose Daniel frente a la sentencia de fecha veinte de octubre de dos mil diecisiete dictada por el Juzgado de lo Social nº1 de los de Ferrol en los autos nº357/2017 , sobre Invalidez seguidos a instancias del demandante contra el INSS y TGSS debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.