Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 529/2018 de 27 de Julio de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2017 0002450
Equipo/usuario: MB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000529 /2018-CON
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000491 /2017
Sobre: JUBILACION
RECURRENTE/S D/ña Cirilo
ABOGADO/A: MARIA JOSE VEGA MOVILLA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA SRA. Dª ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ
ILMO SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
ILMA SRA Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
En A CORUÑA, a veintisiete de julio de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000529/2018, formalizado por el/la D/Dª Letrada Dª María José Vega
Movilla, en nombre y representación de Cirilo , contra la sentencia número 605 /2017 dictada por XDO. DO
SOCIAL N. 1 de VIGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000491/2017, seguidos a instancia de
Cirilo frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/
a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Cirilo presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 605/2017, de fecha nueve de octubre de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: Primero .- El demandante D. Cirilo , nacido el día NUM000 de 1956 y con D.N.I. número NUM001 , figura afiliado a la Seguridad Social, Régimen General, con el número NUM002 ./ Segundo .- Con fecha 22 de marzo de este año el actor solicitó del Instituto Nacional de la Seguridad Social pensión de jubilación anticipada, que le fue denegada mediante resolución de fecha 23 de marzo con fundamento en no tenía la edad mínima de jubilación, inferior como máximo en dos años a la prevista por el artículo 205.1.A de la Disposición Transitoria Séptima y artículo 208.1.A9 de la Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social./ Tercero .- Contra la anterior resolución interpuso el actor el día 24 de abril reclamación previa que le fue desestimada mediante nueva resolución de fecha 25 e abril que consideraba que no era de aplicación la legislación anterior a la ley 27/2011 y el cese en el trabajo no se había producido por cierre de empresa u otra causa que impidiese la continuación de la relación laboral y tenía 61 años en la fecha del hecho causante, edad inferior a la prevista para acceder a la jubilación anticipada por voluntad del trabajador./ Cuarto .- El actor cotizó más de 38 años hasta el 8 de junio de 2013, trabajó hasta el 8 de febrero de 2013, percibió prestaciones y subsidio por desempleo hasta el 8 de enero de 2014 y luego prestó servicios de nuevo al 75% de la jornada del 7 de enero al 6 de abril de 2016 en que causó baja por fin de contrato.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimando la demanda interpuesta por D. Cirilo frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, debo absolver y absuelvo a éste de las pretensiones contra él deducidas.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Cirilo formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 1 de febrero de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 27 de julio de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .-Frente a la sentencia de instancia que desestimando la demanda interpuesta por el actor frente al INSS y absolvió a este de las pretensiones contra el deducidas.

Se alza en suplicación la representación letrada de la parte actora interponiendo recurso en base a un único motivo correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS en el que denuncia infracciones jurídicas.



SEGUNDO .- La representación letrada de la parte actora interpone recurso de suplicación en base a un único motivo, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS en el que denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción de la disposición transitoria cuarta 5 a) del decreto legislativo 8/2015 de 30 de abril , alegando en esencia que al supuesto de autos es de aplicación la legislación anterior a la ley 27/2011 de 1 de agosto, y ello por cuanto que la normativa tanto el RD ley 5/2013 como la disposición transitoria cuarta 5 a) del TRLGSS aprobado por RDL8/2015 habla expresamente de relación laboral, pero en ningún momento se hace referencia mas que a que la relación laboral que se extinga antes de 1 de abril de 2013, invocando al efecto el criterio 22/2000 interpretando la citada normativa y alegando que en virtud del citado criterio, el periodo en que el recurrente percibió prestación por desempleo y subsidio (de 09-02-2013 a 08-01-2014) derivados del cese como trabajador por cuenta ajena anterior a abril de 2013 en ningún caso le harán perder el derecho a jubilarse antes de 2019 con arreglo a la legalidad anterior producida por la LAAMS, y respecto del periodo de prestación de servicios a tiempo parcial del trabajador durante el periodo de 07-01-2016 a 06-04-2016 para la comunidad de montes Ribadelouro durante 68 días, estima que debe catalogarse de irrelevante dentro de una actividad laboral del actor de más de 38 años de vida aboral, e invoca al efecto el criterio 1/2014 RJ 182/2014 sobre jubilación anticipada, cese por causa no imputable al trabajador .trabajos posteriores, y estima que procede la anticipación de la pensión de jubilación si deriva de un cese no voluntario en el trabajo aunque se vuelva a trabajar ,pero siempre que esos nuevos trabajos, las cotizaciones que conllevan no sean necesarias para causar el derecho a la pensión, o que el derecho no dependa de esas cotizaciones, y estima en definitiva que seguir un criterio distinto conduciría al absurdo de penalizar a un trabajador por trabajar, como ocurre en el presente caso, pues después de una larga vida laboral, por haber trabajado a tiempo parcial durante 68 días se le impide la aplicación de la legislación anterior, apartándose del criterio fijado por la dirección general de ordenación de la seguridad social, olvidando la interpretación flexibilizadora y humanizadora de los requisitos exigidos para el reconocimiento de prestaciones que tienden a proteger situaciones de necesidad ; por lo que en definitiva solicita que se estime el recurso y se revoque la sentencia de instancia y se declare el derecho al percibo de la prestación de jubilación anticipada para mayores de 61 años, y ello con los efectos económicos, mejoras y revalorizaciones que legalmente le correspondan.

La disposición transitoria cuarta 5 a) del real decreto legislativo 8/2015 de 30 de octubre por el que se aprueba el texto refundido de la ley general de la seguridad social dispone que: 'Se seguirá aplicando la regulación de la pensión de jubilación en sus diferentes modalidades, requisitos de acceso, condiciones y reglas de determinación de prestaciones, vigentes antes de la entrada en vigor de la ley 27/2011 de 1 de agosto de actualización, adecuación y modernización del sistema de la seguridad social, a las pensiones de jubilación que se causen antes de 1 de enero de 2019, en los siguientes supuesto: a) las personas cuya relación laboral se haya extinguido antes de 1 de abril de 2013, siempre que con posterioridad a tal fecha no vuelvan a quedar incluidas en alguno de los regímenes de la seguridad social.' La Disposición Final 12ª de la Ley 27/2011, de 1 de agosto , sobre actualización, adecuación y modernización del sistema de Seguridad Social decía que '1. La presente Ley entrará en vigor el día 1 de enero de 2013 salvo: a) Las disposiciones adicionales primera, segunda, tercera, séptima, decimocuarta, decimoquinta, decimosexta, decimoséptima, vigésima segunda, vigésima tercera, vigésima quinta, trigésima, trigésima primera, trigésima segunda, trigésima tercera, trigésima quinta, trigésima sexta, trigésima séptima, trigésima novena, cuadragésima segunda y cuadragésima quinta, así como las disposiciones finales segunda, tercera, quinta, sexta y apartados uno, dos, tres, cuatro y cinco de la disposición final séptima, que entrarán en vigor en la fecha de publicación de la Ley en el «Boletín Oficial del Estado ».

b) Las disposiciones adicionales decimoctava y cuadragésima, que entrarán en vigor el 1 de enero de 2012.

c) El apartado Tres del artículo 3, que entrará en vigor el 1 de enero de 2014.

2. Se seguirá aplicando la regulación de la pensión de jubilación, en sus diferentes modalidades, requisitos de acceso y condiciones y reglas de determinación de prestaciones, vigentes antes de la entrada en vigor de esta Ley, a: a) Las personas cuya relación laboral se haya extinguido antes de la publicación de la presente Ley.

b) Las personas con relación laboral suspendida o extinguida como consecuencia de decisiones adoptadas en expedientes de regulación de empleo, o por medio de convenios colectivos de cualquier ámbito y/o acuerdos colectivos de empresa, así como por decisiones adoptadas en procedimientos concursales, aprobados o suscritos con anterioridad a la fecha de publicación de la presente Ley, con independencia de que la extinción de la relación laboral se haya producido con anterioridad o posterioridad al 1 de enero de 2013.

c) Quienes hayan accedido a la pensión de jubilación parcial con anterioridad a la fecha de publicación de la presente Ley, así como las personas incorporadas antes de la fecha de publicación de esta Ley a planes de jubilación parcial, recogidos en convenios colectivos de cualquier ámbito o acuerdos colectivos de empresas, con independencia de que el acceso a la jubilación parcial se haya producido con anterioridad o posterioridad al 1 de enero de 2013' La referida Disposición Final, en su apartado 2) y como ya indica la sentencia, fue modificada por el artículo 8 del Real Decreto Ley 5/2013, de 15 de marzo , de medidas para favorecer la continuidad de la vida laboral de los trabajadores de mayor edad y promover el envejecimiento activo, quedando redactado con el siguiente contenido 'Artículo 8. Normas transitorias en materia de pensión de jubilación.

Se da nueva redacción al apartado 2 de la disposición final duodécima de la Ley 27/2011, de 1 de agosto , sobre actualización, adecuación y modernización del sistema de Seguridad Social, en los siguientes términos: «2. Se seguirá aplicando la regulación de la pensión de jubilación, en sus diferentes modalidades, requisitos de acceso, condiciones y reglas de determinación de prestaciones, vigentes antes de la entrada en vigor de esta Ley, a las pensiones de jubilación que se causen antes de 1 de enero de 2019, en los siguientes supuestos: a) Las personas cuya relación laboral se haya extinguido antes de 1 de abril de 2013, siempre que con posterioridad a tal fecha no vuelvan a quedar incluidas en alguno de los regímenes del sistema de la Seguridad Social.

b) Las personas con relación laboral suspendida o extinguida como consecuencia de decisiones adoptadas en expedientes de regulación de empleo, o por medio de convenios colectivos de cualquier ámbito, acuerdos colectivos de empresa así como por decisiones adoptadas en procedimientos concursales, aprobados, suscritos o declarados con anterioridad a 1 de abril de 2013, siempre que la extinción o suspensión de la relación laboral se produzca con anterioridad a 1 de enero de 2019.

c) Quienes hayan accedido a la pensión de jubilación parcial con anterioridad a 1 de abril de 2013, así como las personas incorporadas antes de dicha fecha a planes de jubilación parcial recogidos en convenios colectivos de cualquier ámbito o acuerdos colectivos de empresa con independencia de que el acceso a la jubilación parcial se haya producido con anterioridad o posterioridad a 1 de abril de 2013.

En aquellos supuestos a que se refieren los apartados b) y c) en que la aplicación de la legislación anterior tenga su origen en decisiones adoptadas o en planes de jubilación parcial incluidos en acuerdos colectivos de empresa, será condición indispensable que los indicados acuerdos colectivos de empresa se encuentren debidamente registrados en el Instituto Nacional de la Seguridad Social o en el Instituto Social de la Marina, en su caso, en el plazo que reglamentariamente se determine.» En el supuesto de autos, es evidente que el acceso a la pensión de jubilación anticipada que se demanda exige, como bien indica el juzgador de instancia, que la relación laboral se haya extinguido antes de 1 de abril de 2013, siempre que con posterioridad a tal fecha no vuelvan a quedar incluidas en alguno de los regímenes del sistema de la Seguridad Social. Y en este caso el referido requisito no lo alcance el demandante por cuanto que con posterioridad a 1 de abril de 2013 estuvo prestando servicios con inclusión en el Régimen General de la Seguridad Social y ello, evidentemente, no permite obtener la condición de jubilado anticipadamente. Y ello por cuanto que en el caso de Litis el subsidio dejo de percibirlo en enero de 2014 y el trabajo se produjo de enero a abril de 2016, y además tampoco el cese en el trabajo se produjo por alguna de las causas previstas en el artículo 207.1 d) del Real decreto legislativo 8/2015 de 30 de octubre por el que se aprueba el texto refundido de la ley general de la seguridad social: despido colectivo, objetivo, resolución judicial al amparo de la ley concursal, jubilación, muerte o incapacidad del empresario fuerza mayor y la extinción con fundamento en violencia de genero. Por lo que no reuniendo los requisitos exigidos por la normativa vigente no puede acceder a la jubilación anticipada a su edad de 61 años.

Y en tan claros términos no cabe acudir a otros criterios interpretativos como lo que se propone por la parte recurrente, ni los criterios que haya seguido la entidad porque no es la previsión del legislador y no es vinculante para esta sala, pues como recoge la sentencia del TSJ de Madrid de fecha 11 de julio de 2016 , Recurso 29/2016 : '... las reformas del momento atendían a distintos objetivos que se vinculaban, en lo que a las edades de jubilación se referían y según expone la propia reforma de 2013 con referencia a la llevada a cabo en 2011 que 'las medidas adoptadas por la Ley 27/2011, de 1 de agosto, resultaban insuficientes para garantizar la viabilidad del sistema en el largo plazo, al permitir un alejamiento paulatino entre la edad legal de jubilación y la edad a la que es posible acceder a una jubilación anticipada, y favorecer, en determinadas ocasiones, las decisiones de abandono temprano del mercado laboral'. En atención a ello se modificó la Disposición Final 12ª.2 introduciendo, entre otras reformas de la Ley 27/2011 , la de su apartado a) en el sentido de exigir que las personas cuya relación laboral se haya extinguido antes de 1 de abril de 2013, con posterioridad a tal fecha no hayan vuelto a quedar incluidas en alguno de los regímenes del sistema de la Seguridad Social, utilizando el adverbio 'siempre'. Esto es, personas que deciden abandonar tempranamente el mercado de trabajo, dejando que puestos de trabajo a los que pueden acceder vayan dirigidos a otros trabajadores, pasando aquellos a ser beneficiarios de la protección de jubilación, sin que con ello se esté posibilitando conductas fraudulentas ya que esa modificación, exigiendo que a partir del 1 de abril de 2013 no se haya trabajado en nueva actividad que conllevara la inclusión en algunos de los Regímenes del Sistema de Seguridad Social, contempla situaciones a partir de la entrada en vigor de esa exigencia, de forma que quienes ya no estuvieran n trabajando al 31 de marzo de 2013 puedan acceder a esta modalidad de jubilación siempre y cuando no vuelvan a tener actividad de forma que, en lugar de permanecer en el mercado laboral, el legislador les permite jubilarse anticipadamente, facilitando, a su vez, que otros trabajadores desempleados pueda acceder a dicho mercado. Y si deciden permanecer trabajando no se benefician de esta jubilación. En definitiva, para acceder a la jubilación anticipada que aquí se demanda, al ser producto de una decisión del propio sujeto que prefiere pasar a ser jubilado, incluso tras haber podido agotar su derecho de protección por desempleo que arranca de la actividad que hubiera mantenido hasta el 31 de marzo de 2013, se exige que el beneficiario no haya accedido a otro nuevo empleo cubriendo así el objetivo de la norma que es facilitar la salida del mercado laboral de quienes así lo deseen.

El criterio que haya podido adoptar la entidad gestora, en orden al alcance de la regulación normativa que se aplica por la juez de instancia, no le es vinculante a ella ni a esta Sala que es a la que corresponde juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, interpretando y aplicando las leyes y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales.

En todo caso, es evidente que los criterios que haya seguido la citada entidad, aunque fueran solo a meros efectos de interpretación de la norma que nos ocupa, no podrían ser acogidos porque no es la previsión del legislador.

En efecto, las personas cuya relación laboral se haya extinguido antes de 1 de abril de 2013, pueden generar prestación por desempleo y estarla percibiendo a partir de esa fecha hasta su agotamiento y seguir, incluso con el subsidio asistencial, hasta que decidieran acceder a la jubilación anticipada. El hecho de que esa protección por desempleo se vea suspendida o extinguida por estar en una actividad por cuenta propia o ajena, o que se reduzca la prestación por desempleo por realizar un trabajo a tiempo parcial, no justifica que esa sustitución o reducción de prestación por salario o retribución o renta por rendimiento del trabajo, haga de esa actividad una actividad irrelevante ni excluible a estos efectos cuando la misma conlleva la inclusión en el Régimen de Seguridad Social que corresponda y, por tanto, generando también cotización al sistema, porque el legislador no ha establecido previsión alguna en tal sentido sino que 'siempre' que se esté incluido tras el 1 de abril de 2013 en el sistema de Seguridad social y, por tanto, en un régimen de actividad que genera cotización no se podrán aplicar aquellas previsiones que no establecen excepción alguna y menos de ese carácter tan singular, vincula a dejar de percibir prestación por desempleo por suspensión o reducción de la misma....' Por consiguiente y aplicando la sala el citado criterio mantenido en la citada sentencia, al supuesto de autos, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

En consecuencia

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la parte actora D. Cirilo contra la sentencia de fecha nueve de octubre de dos mil diecisiete dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Vigo en los autos nº 491/2017 seguidos a instancias del actor frente al INSS sobre Jubilación debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.