Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 53/2019 de 23 de Abril de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2018 0002396
Equipo/usuario: MG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000053 /2019 GA
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 294/2018
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Edemiro
ABOGADO/A: JOSE MIGUEL ORANTES CANALES
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCÍA AMOR
ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMO SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a veintitrés de abril de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACIÓN 53/2019, formalizado por el Letrado D. JOSÉ MIGUEL ORANTES
CANALES, en nombre y representación de D. Edemiro , contra la sentencia número 160/2018 dictada por
el XDO. DO SOCIAL N. 6 de A CORUÑA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 294/2018, seguidos a

instancia de D. Edemiro frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrada-
Ponente la Ilma. Sra. Dª BEATRIZ RAMA INSUA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Edemiro presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha doce de septiembre de dos mil dieciocho .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '
PRIMERO. A D. Edemiro le fue reconocida una incapacidad permanente total en enero de 2017 con el siguiente cuadro residual: patología vascular crónica encefálica; trastorno adaptativo; hernia discal C4/5; omalgia derecha (a estudio)/ Las limitaciones que se hacen constar en el dictamen propuesta son: posible indicación quirúrgica y omalgia derecha a estudio. Alteración anímica y amnésica, braquialgia derecha./

SEGUNDO. En trámite de revisión en febrero de 2017, el INSS resolvió confirmar el mismo grado de incapacidad permanente total que tenía reconocido. Y a tal fecha tenía el siguiente cuadro clínico residual: tendinopatía SE derecho, patología vascular crónica encefálica, trastorno adaptativo, hernia C4C5 que comprime el cordón sin signos de mielopatía que le ocasionan como limitación orgánica y funcional marcha normal, romberg normal, tánden normal, hemiparesia 4/5 derecha, hipoestesia 3 primeros dedos mano derecha y cara interna brazo derecho; hombro derecho: BA activo y pasivo Flex 100º, abd 90º, RI mano a cintura RE 45º, dolor al abd y flexión con signos de compresión subacromial./ Desestimada la reclamación previa frente a la resolución del INSS, D. Edemiro interpuso demanda que fue resuelta por sentencia del Juzgado de lo Social nº 5, de fecha 23 de mayo de 2018, desestimando la misma./

TERCERO.

En enero de 2018, en un nuevo expediente de revisión de grado, el INSS volvió a confirmar al interesado en situación de incapacidad permanente total./ Frente a esta resolución se interpuso reclamación previa que fue desestimada./ Frente a esta resolución, se interpuso reclamación administrativa previa que fue desestimada./

CUARTO. A la fecha de su examen por los servicios médicos del EVI (27/12/17) D. Edemiro padecía: amaurosis ojo derecho. HTA. DLP. Enfermedad cerebrovascular de pequeño vaso (RMN cerebral: lesiones isquémicas subcorticales). Síndrome depresivo en seguimiento USM. Cefalea tensional crónica. Hernias discales C4C5 y C5C6 con mielopatía cervical compresiva secundaria. El 17/11/17 discectomía + colocación de prótesis intersomáticas + artrodesis./ Las limitaciones que se hacen constar en el informe médico de revisión de grado son: seis semanas de postoperatorio de artrodesis cervical. Porta collarín Philadelphia./ Sin variación significativa con respecto al menoscabo funcional previo./

QUINTO. La base reguladora de la incapacidad permanente absoluta asciende a 1.475,91 euros./

SEXTO. Se ha agotado la vía administrativa previa.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por D. Edemiro , absolviendo al INSS de todas las pretensiones deducidas en su contra.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Edemiro formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social 6 A Coruña de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 10 de enero de 2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día veintitrés de abril de dos mil diecinueve para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia desestimatoria de la demanda, que absolvió a la entidad demandada con base en que los padecimientos recogidos en el relato fáctico antes transcrito no tienen naturaleza incapacitante, interpone recurso la representación procesal de la parte demandante, interesando, en primer lugar, al amparo del art. 193.b) de la Ley 36/2011, de 10 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , la revisión de los hechos declarados probados y en segundo al amparo de su letra c), el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas.

Respecto a lo primero, esto es, la revisión de los hechos probados, se pretende alterar, modificando el hecho probado cuarto, para que se le dé nueva redacción haciendo constar el conjunto de padecimientos, que se reflejan en el escrito de recurso, y que se dan aquí por reproducidos.

Se basa en los folios 233 a 235 64 a 95 96 a 108 y folio 233.

La pretensión se rechaza, pues este Tribunal tiene reiteradamente dicho que el recurso de Suplicación es extraordinario y no una apelación que permita examinar nuevamente toda la prueba obrante en autos, por lo que sólo permite excepcionalmente fiscalizar la labor de valoración probatoria llevada a cabo por el Magistrado a quo, y a tales efectos son invocables documentos y pericias, y exclusivamente en tanto que tales pruebas - documentos y pericias evidencien por sí mismos el error sufrido en la instancia, de manera que - por ello a los efectos modificativos del relato de hechos siempre son rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente ( SSTS de 17-octubre-90 [RJ 19907929 ] y 13-diciembre-90 [RJ 19909784]), hasta el punto de que precisamente se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte (así, SSTSJ Galicia, entre otras, de 3-3-00 [AS 2000487 ], 14-4-00 [AS 20001087 ], 15-4-00 ...).

El recurrente pretende que se revisen prácticamente todos los informes médicos, obrantes en autos, haciendo referencia a padecimientos anteriores sobre los que no hubo controversia y sin fijar de modo concreto el posible error padecido por el juzgador de instancia, respecto de los padecimientos sufridos a la fecha del hecho causante.



SEGUNDO: Al amparo del art. 193.c) de la Ley 36/2011, de 10 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , solicita el examen de normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicada, achaca a la resolución recurrida infracción, por violación de lo prevenido en el art. 194.1 y 200 de la Ley General de la Seguridad Social , por estimar, en esencia, que las dolencias que padece el actor lo incapacitan de manera permanente para todo tipo de trabajo, por agravación de las dolencias padecidas y, por tanto, deberá serle reconocida la situación de incapaz permanente absoluta.

Por lo tanto, la cuestión litigiosa está centrada en determinar si las dolencias que dieron lugar al reconocimiento, en favor del actor, de una incapacidad permanente total han sufrido agravación de entidad suficiente como para ser merecedoras del grado de incapacidad inmediatamente superior; habiéndose pronunciado en sentido negativo la sentencia de instancia, mientras que el demandante recurrente estima que sí se ha producido tal agravación. El actor, como se relata en el incombatido ordinal número 2 de hechos probados de la sentencia recurrida, fue declarado afecto de incapacidad permanente total por padecer: patología vascular crónica encefálica; trastorno adaptativo; hernia discal C4/5; omalgia derecha (a estudio).

Las limitaciones que se hacen constar en el dictamen propuesta son: posible indicación quirúrgica y omalgia derecha a estudio. Alteración anímica y amnésica, braquialgia derecha.

Y en la actualidad padece: amaurosis ojo derecho. HTA. DLP. Enfermedad cerebrovascular de pequeño vaso (RMN cerebral: lesiones isquémicas subcorticales). Síndrome depresivo en seguimiento USM. Cefalea tensional crónica. Hernias discales C4C5 y C5C6 con mielopatía cervical compresiva secundaria. El 17/11/17 discectomía + colocación de prótesis intersomáticas + artrodesis.

A la fecha de la revisión de grado del año 2018 presentaba: amaurosis ojo derecho. HTA. DLP.

Enfermedad cerebrovascular de pequeño vaso (RMN cerebral: lesiones isquémicas subcorticales). Síndrome depresivo en seguimiento USM. Cefalea tensional crónica. Hernias discales C4C5 y C5C6 con mielopatía cervical compresiva secundaria. El 17/11/17 discectomía + colocación de prótesis intersomáticas + artrodesis.

Las limitaciones que se hacen constar en el informe médico de revisión de grado son: seis semanas de postoperatorio de artrodesis cervical. Porta collarín Philadelphia. Sin variación significativa con respecto al menoscabo funcional previo.

Comparados ambos cuadros clínicos, se concluye que el actual acreditado se ha modificado-agravado en términos tales que constituyan al demandante en la postulada situación de incapacidad permanente absoluta prevista en el art. 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social . Como señala la juzgadora de instancia es evidente que el cuadro clínico residual ha sufrido una modificación al añadirse una nueva dolencia, la amaurosis de ojo derecho. Pero discrepamos de la conclusión obtenida por la Juzgadora de instancia, pues si bien consta que no se ha acreditado la limitación concreta que le provoca la amaurosis. A la exploración efectuada por el médico inspector presenta: BEG y ponderal. Porta collarín rígido Philadelphia que no retiro. Marcha sin déficits. Limitación funcional de hombros, izquierdo <50% y derecho (rector) el 50%.

Inquieto en consulta, se mueve constantemente. Impresiona eutímico. En el informe de alta del servicio de neurocirugía de 20 de noviembre de 2017 se indica como recomendación tras la IQ: incorporación paulatina a actividad normal durante los tres primeros meses evitando posturas forzadas, coger pesos... (higiene postural). A partir del primer mes implementar ejercicio que fortalezca musculatura vertebral. El servicio de psiquiatría informa a fecha 3 de mayo de 2018 que el paciente se encuentra subjetivamente bien, 'normal'.

Impresiona ánimo subddepresivo, labilidad evidenciable que contiene. No semiología mayor en el momento actual. Contacto normativo, abordable, colaborador. No ansiedad neurovegetativa. Discurso con lenguaje y articulación adecuada. No síntomas psicóticos ni ideación auto ni heteroagresiva. Sueño y apetito conservado.

A la vista de tales padecimientos se constata por la Sala que la situación patológica presenta tal dimensión de gravedad y carácter avanzado que implica un estado físico residual impeditivo de actividades laborales de signo físico liviano, sedentarias, en las que la deambulación resulte inesencial y no requirentes de esfuerzos y sin una especial complejidad y responsabilidad, para cuyo debido ejercicio el actor no mantiene oportuna aptitud. Y además según reiterada jurisprudencia del T.S. (S.S. 22-12-87, 10-5-88) la revisión de la incapacidad permanente reconocida en un grado determinado, por agravación de la misma, a que se refiere el art.143 de la L.G.S.S . sólo puede estimarse cuando el nuevo cuadro clínico resultante, encaje en el supuesto que se pretende en el art. 137 de la citada ley , es decir, que son dos los requisitos que conjuntamente han de concurrir a) que la agravación se haya producido efectivamente y b) que la nueva situación quede subsumida por sí misma, en el superior grado de incapacidad, que se postula; requisitos estos que se cumplen en el caso enjuiciado, estando así en la situación de incapacidad permanente absoluta prevista en el art. 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social .

Conforme tiene declarado reiterada doctrina jurisprudencial ( STS de 24/4/90 ), toda actividad laboral implica no sólo la posibilidad de realizar un trabajo, sino de efectuarlo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia de modo continuado, de manera que la inhabilitación para el mismo debe entenderse como absoluta si las dolencias sólo consienten quehaceres determinados y esporádicos con afán de superación y de sobreponerse a la enfermedad más allá de lo que es exigible como normal diligencia ( STS de 4/12/89 , 21 octubre 1997 .) Y es cierto también que es reiterada doctrina jurisprudencial, la de que toda actividad profesional, requiere un mínimo de dedicación, rendimiento y diligencia, que precisa en cualquier caso una actitud laboral que en razonable medida sea valorable en el ámbito del mercado de trabajo (St.

del TS-4a de 24-04-90 ), puesto que la prestación de un oficio, por liviano o sedentario que sea, sólo puede realizarse mediante la asistencia diana al lugar de empleo, permanencia en él durante la jornada, y estar en condiciones de consumar una tarea que aún siendo leve demanda un cierto grado de atención y una moderada actividad física (St. del TS-4a de 27-02-90), de manera que a los efectos de calificación de la invalidez permanente la actividad laboral implica no sólo la posibilidad de realizar el trabajo, sino de efectuarlo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia de modo continuo durante toda la jornada laboral (St. del TS-4a de 23-02-90).

Al haberlo apreciado así el juzgador de instancia, su resolución es merecedora del reproche jurídico que en el recurso se le dirige, por lo que procede, con estimación de éste, dictar un pronunciamiento confirmatorio del suplicado y, en definitiva, estimatorio de la pretensión deducida en la demanda. En consecuencia,

Fallo

Que estimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal del demandante, contra la sentencia de fecha 12/09/2018, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 de A Coruña , en autos 294/18, revocamos la sentencia recurrida, y con estimación de la demanda rectora, declaramos al demandante en situación de Incapacidad Permanente Absoluta con derecho al percibo de pensión vitalicia en cuantía del 100% de su base reguladora condenando a la demandada a estar y pasar por la anterior declaración y al abono de la prestación en la cuantía, forma y efectos económicos correspondientes Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.