Última revisión
08/07/2021
Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 530/2021 de 07 de Abril de 2021
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Orden: Social
Fecha: 07 de Abril de 2021
Tribunal: TSJ Galicia
Ponente: NAVEIRO, RAQUEL MARÍA SANTOS
Núm. Cendoj: 15030340012021101310
Núm. Ecli: ES:TSJGAL:2021:2021
Núm. Roj: STSJ GAL 2021:2021
Encabezamiento
-
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Equipo/usuario: JV
Modelo: 402250
Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000404 /2020
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
En A CORUÑA, a 07 de abril de 2021.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
ha dictado la siguiente
En el RECURSO SUPLICACION 530/2021, formalizado por el Letrado D. JUAN PARDAVILA FIGUEIRIDO, en nombre y representación de DÑA. Lourdes, contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NÚMERO 4 DE SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000404 /2020, seguidos a instancia de DÑA. Lourdes frente a ASIA STAR SUPERCENTER, S.L., siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dña. RAQUEL NAVEIRO SANTOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:
Antecedentes
'PRIMERO.- La actora Dª. Lourdes, con NIE NUM000, ha venido prestando sus servicios profesionales para la demandada ASIA STAR SUPERCENTER,SL, con la categoría profesional de dependienta, percibiendo un salario mensual de 1050 euros, incluido el prorrateo de pagas extraordinarias, por el periodo uno de diciembre de 2018 hasta uno de octubre de 2019.
SEGUNDO.- La actora causó baja voluntaria el uno de octubre de 2019 en la empresa demandada y percibió el correspondiente finiquito.
TERCERO.- La actora no continuó trabajando para la demandada, desde el dos de octubre de 2019 hasta el 31 de mayo de 2020
CUARTO.-El actor instó acto de conciliación ante el SMAC mediante papeleta presentada el día 28 de junio de 2020, que se celebró en fecha 20 de julio de 2020 y concluyó con el resultado de SEN AVINZA.
QUINTO.- El actor no ostenta ni ha ostentado en el último año la condición de delegado de personal ni miembro de comité de empresa ni representante sindical.'
'DESESTIMAR la demanda formulada por Lourdes contra la demandada ASIA STAR SUPERCENTER,S.L., absolviendo a ésta de las pretensiones formuladas contra la misma.'
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
Fundamentos
La sentencia de instancia considera que la relación laboral entre la actora y la demandada no se extendió más allá del 1 de octubre de 2019 y que por lo tanto no fue despedida verbalmente el 31 de mayo de 2020 , puesto que considera que ninguna de estas afirmaciones han sido acreditadas, ni avaladas por prueba alguna . En cuanto a la duración de la relación laboral señala que no se aporta prueba al respecto y que la actora podría haber traído al juicio otra trabajadora con la que hubiese coincidido temporalmente en ese periodo o un cliente habitual. Señala que, por el contrario, la empresa ha traído una testigo que al menos hubiera coincidido temporalmente dos meses (porque después inicio una IT) con la actora, testigo que niega que en esa fecha la actora estuviera trabajando en el establecimiento.
En cuanto a los documentos aportados por actora- que además han sido impugnados de adversos- carecen de eficacia probatoria; están en chino y por lo tanto de difícil comprensión , debiendo estarse a lo manifestado por el intérprete que actuó en el acto del juicio oral. En las hojas aportadas por la actora ( dos) se recoge 'recibí' en chino con unas cantidades ,un número de cuenta personal cuya titularidad se desconoce, y la demandada no ha reconocido su firma en dichos escritos por lo que no acreditan que se corresponda con salarios debidos y abonados a la actora. Añade, en cuenta a la alegación de que la actora no conoce el español y por eso no sabía que firmaba el finiquito que se le exhibió, que en la demanda se recoge que se le abonó el finiquito, por lo que sí sabía que lo firmo. Finalmente señalada que tampoco se ha acreditado la afirmación de que había otras trabajadoras prestando servicios para la demandada sin estar dadas de alta en la Seguridad Social.
En consecuencia desestima la demanda presentada.
Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte actora y formula recurso de suplicación en el que solicita que, previa estimación del mismo se dicte nueva sentencia revocando la de instancia y :
'
Aporta con el recurso de suplicación un documento que identifica como 'traducción del texto de recibí' consistente en un pantallazo del traductor de Google.
La demanda se opone a la estimación del recurso presentado.
(párrafo segundo no solicita modificación)
(párrafo quinto no solicita modificación)
(párrafo octavo no solicita modificación)
Apoya la redacción en los documentos que identifica como 'recibís de fecha 15 y 16 de junio de 2020', con la traducción del traductor de Google que incorpora en sede de recurso discrepando de la traducción realizada por la traductora judicialmente designada en juicio, así como de la prueba aportada por la empresa ( testifical ) de cuya eficacia probatoria duda.
La empresa demandada señala que no procede la modificación de los hechos declarados probados solicitados porque no se aporta la prueba que avale tal modificación. Que la empresa ha llevado a juicio como testigo a la única trabajadora que coincidió limitadamente en el tiempo con la actora y que la traducción que pretende aporta ahora no dada desvirtúa la traducción ofrecida por el traductor en juicio.
Para resolver el recurso presentado hemos de recordar que el recurso de suplicación es un recurso de carácter extraordinario, y no con la naturaleza ordinaria del recurso de apelación . La consecuencia de especial naturaleza, como nos recuerda el Tribunal Constitucional entre otras en sentencia de 7 de octubre de 2013, recurso número 1088/2011 de 18 de octubre, es que nos encontremos ante un recurso con un objeto limitado, que se concreta en las cuestiones específicamente planteadas por las partes, en especial la recurrente, y por ello mismo debe respetar una serie de requisitos formales impuestos por la Ley y concretados por la jurisprudencia; o como específicamente indica la sentencia señalada: '
Los requisitos formales impuestos por el legislador se contemplan en los artículos 193 y 196 de la LRJS de los que se desprende que en el escrito de interposición del recurso de suplicación, se expresarán, con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas, razonando la pertinencia y la fundamentación de los motivos, así como los concretos hechos que se pretenden modificar con cita expresa de documento y/o pericia en el que se apoya la modificación.
En relación con el cumplimiento de tales requisitos el Tribunal Constitución ha señalado ( entre otras en sentencias 29/1985 , 87/1986 , 99/1990 , así como la de 10 de febrero de 1992 ) que: 'no basta con manifestar una voluntad de recurrir la sentencia de instancia...sino que hay que hacerlo con las exigencias que impone el propio recurso interpuesto, máxime cuando se trata de un recurso extraordinario, como lo es, en nuestro ordenamiento procesal, el recurso de casación', argumento totalmente aplicable al recurso de suplicación, al ser ambos, sin duda alguna, recursos de naturaleza extraordinaria.'
Por su parte el Tribunal Supremo (entre otras en sentencia de 31 de octubre de 1986 o 13 de noviembre de 1992) ha señalado que la superación del rigorismo formalista en el recurso de casación (y por supuesto en el de suplicación), en modo alguno supone introducir una impugnación abierta y libre de lo resuelto por el Tribunal de instancia. Las mínimas exigencias formales de claridad y de contenido que regulan este recurso extraordinario han de tenerse como requisitos que cumplen un papel de capital importancia para la ordenación del proceso. De no hacerse así, es decir, si el recurso se limita a hacer una serie de alegaciones o consideraciones mostrando su disconformidad con la resolución impugnada, tanto de los hechos como del derecho aplicado, el recurso debe ser desestimado, puesto que con ello obligaría a construir 'ex officio' el recurso por parte del Tribunal Superior de Justicia, cosa prohibida por la ley, al ser contrario al principio de rogación e imparcialidad que deben de presidir las actuaciones de Tribunales de Justicia, y porque la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) no ampara la inacción de la parte ni puede conducir a que la actividad procesal que a aquélla corresponde sea suplida por el órgano judicial, abocado a la neutralidad y a velar por el equilibrio procesal y tutela judicial en los términos exigidos por el art. 75.1 LRJS ( entre otras sentencias que así se pronuncian puede citarse SSTJ de Galicia de 27 de octubre 2005, 16 de febrero de 2005, 17 de diciembre de 2004, etc).
Partiendo de estas premisas no procede estimar el recurso interpuesto por las razones que señalamos a continuación:
1º.- La parte pretende en recurso, como también pretendió en instancia, acciones no acumulables. La pretensión relativa a la condena de dar de alta a actora en Seguridad social con las correspondientes regularizaciones no es competencia de la jurisdicción laboral, sino de la contenciosa- administrativa ( art. 3.f LRJS) por lo que no debería de haber sido admitida a trámite dicha cuestión. En cuanto a las otras dos cuestiones ( declaración de prestación de servicios de naturaleza laboral y duración por un lado, y despido por el otro) sí son competencia de la jurisdicción laboral ( art. 1 y 2 a) LRJS) pero no son acumulables ( art. 26. 1 LRJS); la existencia de dicha relación laboral y su duración sí puede examinada en un proceso de despido pero siempre como cuestión prejudicial, y no como cuestión principal , por lo que no puede solicitarse , en un proceso de despido, un pronunciamiento con carácter principal sobre la naturaleza y duración de la relación en la forma en que se ha hecho. El juzgado que conoció en la instancia debería haber requerido a la actora, con carácter previo a la admisión de demandada, para que ejercitase opción entre ambas. En todo caso tal defecto procesal no conlleva a la nulidad de lo actuación porque en la práctica la solución judicial en este caso es que el Juzgado resuelva en relación con la acción de despido ( art. 27.3 LRJS) que es en definitiva lo que se ha hecho pero para desestimar la misma.
2.º.- La naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación también supone que no se puedan aportar y/o solicitar la práctica de nuevas pruebas en esta fase, salvo la excepción del art. 233.1 de la LRJS que establece
El documento que se pretende aportar no reúne ninguna de estas condiciones ya que no había ningún impedimento a que la parte aportase los documentos de los que pretendía valerse en el acto del juicio porque ya los tenía a su disposición en ese momento. Y no se puede justificar esa aportación extemporánea en una supuesta traducción ya que la misma tenía que haber sido también aportada en la fase de instancia puesto que los documentos en el proceso ha de ser aportados en castellano o en lengua oficial propia de la Comunidad Autónoma en donde el juicio tenga lugar ( art. 144 de LEC) y de no estar en uno de esos idiomas - como es el caso, puesto que está en chino- , y de existir posible indefensión, - que es lo que se alega en este caso- ha de aportarse una traducción que requiera un mínimo de fiabilidad , y desde la traducción que se pretende aportar ( traductor de Google) no la reúne. En el presente caso la falta de traducción del documento se suplió con la traducción 'in situ' y en el acto del juicio por la traductora designada judicialmente por lo que tendría que haber sido en ese acto de juicio donde se tuvieran que haber realizado todas las manifestaciones que la parte considerara oportunas.
En todo caso, reiteramos, la aportación del documento traducido tendría que haberse realizado en la instancia y no en fase de recurso.
3º .- A pesar de que la recurrente encauza su recurso por el apartado b) del art. 193 de la LRJS no está solicitando la modificación de hechos probados puesto que lo que identifica como 'hecho considerado probado' en realidad es la fundamentación jurídica de la sentencia y esta se ha discutir por el cauce del apartado c) del art. 193 y no por el b) . En todo caso la recurrente sustenta su versión de lo enjuiciado en prueba documental que ya ha sido debidamente valorada por la Juzgadora en la instancia en ejercicio de la facultad que le confiere el art. 97 de la LRJS siendo a ella, y no a la parte, ni a la Sala, a quien le corresponde dicha valoración. La prueba de interrogatorio de parte o la testifical no es hábil a efectos revisorios por lo que las referencias que hace la recurrente a lo que manifiesta la demandante, o la demandada o la testigo no se puede tener en consideración; finalmente señalar que la demanda rectora de un proceso es , en dicho proceso, el acto de parte iniciador del mismo por lo que no tampoco es prueba hábil para la revisión de hechos probados.
4º. - La recurrente , y en relación al despido, tampoco identifica o invoca norma sustantiva en concreto en base a la cual formular una denuncia jurídica con sustento en el apartado c) del art 193 LRJS sin que la Sala pueda hacerlo por ella. Ninguna mención al Estatuto de los Trabajadores, o al Convenio Colectivo, o sentencia del Tribunal Supremo que sustente su afirmación de un cese verbal calificable como despido improcedente y las consecuencias jurídicas que se pretenden en relación al mismo.
En todo caso el inmodificado relato de hechos probados -esto es el relato judicial- no avala su argumentación. El artículo 217. 2 y 3 de la LEC establece que le corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda, e incumbe al demandado la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos indicados; reglas generales de distribución de la carga de la prueba que ha de completarse con la contenida en el art. 217.6 de la LEC que señala que 'para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio».
Partiendo de dichas premisas en un caso como el que ahora nos ocupa tanto la duración de la relación hasta el 31 de mayo de 2020, como el despido verbal , son desde el punto de vista procesal, son hechos ' constitutivo' de la acción ejercitada y por lo tanto la carga probatoria le corresponde, en principio, al trabajador , sin que el presente caso puede aplicarse la doctrina flexibilizadora en lo que se refiere a la prueba del despido verbal ya que además de no haber sido formalmente invocada por la recurrente ( no se cita jurisprudencia al respecto) , la aplicación de tal doctrina (referida tan solo al despido verbal) no se extendería a lo que es la duración de la relación laboral hasta una determinada fecha - hasta el 31 de mayo de 2020-
5º.- Finalmente no procedería la imposición de costas solicitada en el suplico con sustento en el art. 97.3 LRJS ya que la norma de aplicación en sede de recurso es la del art. 235 LRJS y en el presente caso el recurso se desestima por lo que la empresa no es parte vencida en el mismo ( art. 235.1 LRJS) ; la parte vencida es la recurrente, pero no procede tampoco su condena por estar dentro de las exclusiones previstas en el mencionado art. 235.1 LRJS dada su condición de trabajadora.
En definitiva, y por todo lo dicho, y ante el claro incumplimiento de los requisitos formales del recurso que hacen que sea totalmente inadmisible, así como por el resto de los argumentos que se han desarrollado , procede la desestimación del mismo con la integra confirmación de la sentencia de instancia.
Por ello;
VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,
Fallo
Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Abogado Sr. Pardavila Figueirido, actuando en nombre y representación de Dª Lourdes, contra la sentencia de fecha cinco de noviembre de dos mil veinte, dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Santiago de Compostela, autos 404/2020 sobre despido, seguidos a instancia de la parte recurrente contra la empresa ASIA STAR SUPERCENTER S.L. por lo que debemos confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida. Sin costas
Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.
- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº
- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código
- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos
Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

