Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 532/2018 de 27 de Abril de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2015 0006138
Equipo/usuario: MB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000532 /2018 - MBL
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0001209 /2015
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Feliciano
ABOGADO/A: MARIA ARACELI SOUTELO FERRO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA SRª D. ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ
ILMO SRº D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA
ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
En A CORUÑA, a veintisiete de abril de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000532/2018, formalizado por el/la Letrada Dª. MARÍA ARACELI
SOUTELO FERRO, en nombre y representación de Feliciano , contra la sentencia dictada por XDO. DO
SOCIAL N. 2 de A CORUÑA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0001209/2015, seguidos a instancia
de Feliciano frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/
la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Feliciano presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veintisiete de octubre de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: Queda probado y así se declara que:
PRIMERO. A D. Feliciano le fue reconocida una incapacidad permanente total en el año 2013 con el siguiente cuadro residual: lumboartrosis. Cervicoartrosis. Radiculopatía motora C6C7 derecha de intensidad severa.

Las limitaciones que se hacen constar en el dictamen propuesta son: raquialgia crónica con signos de afectación radicular severa en extremidad superior dominante.

En la resolución se indica: 'esta calificación podrá ser revisada por agravación o mejoría a partir del 11-3-2014'.



SEGUNDO. En trámite de revisión, el INSS resolvió denegar la revisión instada por cuanto de su estado patológico no se evidenciaba agravación de la dolencia que en su día motivó la declaración de una incapacidad permanente en grado de total.

Frente a esta resolución, se interpuso reclamación administrativa previa que fue desestimada.



TERCERO. A la fecha de su examen por los servicios médicos del EVI (28/8115) D. Feliciano padecía: cervicoartrosis con afectación radicular C617 y C8D1 derechas. Y las limitaciones: cervicoartrosís con afectación radicular.



CUARTO. El 23 de octubre de 2017 el médico forense emitió informe con las siguientes conclusiones: 'PRINJSRA. D. Feliciano está diagnosticado de artrosis vertebral con radiculopatía (EMG 2015), atrapamiento del nervio mediano a nivel del túnel del carpo (EMG 2015) y cardiopatía isquémica en 2016.

SEGUNDA. La patología cardiaca está estabílízada tras tratamiento, con alta en cardiología en febrero de 2017 y situación cardiológica estable actualmente.

TERCERA. Por su patología el informado está imposibilitado para realizar actividades que requieran esfuerzos intensos, bruscos o prolongados y/o sobrecarguen la columna vertebral.

CUARTA. Está pendiente de revisión en neurocirugía para valorar la intervención quirúrgica cervical y/ o a nivel carpiano, que en caso de ser recomendada podría mejorar su estado actual'.



QUINTO. El 29 de junio de 2016 resolvió el INSS reconocer a D. Feliciano la prestación de jubilación.



SEXTO. Se ha agotado la vía administrativa previa.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por D. Feliciano , absolviendo al INSS de todas las pretensiones deducidas en su contra.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Feliciano formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 01 de febrero de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 27 de abril de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda interpuesta por el actor y absolvió a los demandados de las pretensiones contenidas en la demanda.

Se alza en suplicación la representación letrada de la parte actora interponiendo recurso en base a dos motivos, correctamente amparados en los apartados a ) y b) del artículo 193 de la LRJS , pretendiendo en el primero la nulidad de la sentencia , en el segundo pretende la revisión fáctica .



SEGUNDO.- La representación letrada de la parte recurrente en el primero motivo del recurso , correctamente amparado en el apartado a) del artículo 193 de la LRJS interesa la nulidad de actuaciones con reposición de los autos al estado en que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías de procedimiento que hayan producido indefensión', lo que implica, de ser estimado la declaración de nulidad de las actuaciones procesales puestas en entredicho por el recurso de suplicación, y que en el caso de autos se concretan en que si bien la juzgadora de instancia admitió la prueba propuesta por la actora consistente en ser reconocido por el médico forense ,siendo examinado por el mismo tras acudir al IMELGA con la documentación medica procedente , lo cierto es que llegado el momento del juicio, oral se dio traslado del informe médico forense evacuado, pero se señaló que no había lugar a la comparecencia del facultativo que lo realizo para proceder a la ratificación del mismo ni facilitar aclaraciones, lo que estima que coloca al recurrente en una clara situación de indefensión .pues la pericial no se practicó adecuadamente al no haberse procedido al reconocimiento pericial médico solicitado; de estimarse, lo procedente es devolver las actuaciones al Juzgado de lo Social para la práctica de tal prueba ( art. 202.1 LRJS ) ; la recurrente alega que en la propia demanda en su segundo otro si solicito pericial judicial, de modo que por parte el Imelga se proceda a reconocer al actor y evaluó su estado de salud y la incidencia que el mismo tiene en cuanto a su capacidad laboral, teniéndose en cuenta en cuanto a la práctica de esta prueba el reconocimiento del actor como beneficiario de asistencia jurídica gratuita .

El argumento de la recurrente es que solicitó en varias ocasiones la práctica de la prueba pericial médica, siendo admitida en parte en los términos expuestos. Afirmación que se corroborada por el examen de las actuaciones.

Para resolver la pretensión propuesta ha de tenerse en cuenta que ha de examinarse no solo la infracción cometida sino también si se ha producido una indefensión de la parte que invoca la nulidad , entendida esta como un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación en la que se impide a una parte, por el órgano judicial, en el curso del proceso, el ejercicio del derecho de defensa, privándola de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso, justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos, o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción. Así pues para apreciar tal vulneración y estimar la pretensión de nulidad es necesario: a) Que se haya infringido una norma procesal; b) Que se cite por el recurrente el precepto que establece la norma cuya infracción se denuncia; c) Que se haya formulado protesta en tiempo y forma, pidiendo la subsanación de la falta, con el fin de que no pueda estimarse consentida d) Que el defecto no sea invocado por la parte que lo provoca, pues sólo el perjudicado puede denunciar el defecto y e) Que la infracción de la norma procesal haya producido indefensión (ex art. 24.1 CE ) En concreto con respecto a la utilización de los medios de prueba la jurisprudencia del TS ha señalado, al interpretar el artículo 24 de la Constitución Española ha señalado que dentro de este precepto se encuentra contemplado el derecho a que las partes puedan 'utilizar los medios de prueba pertinente para su defensa' (24.2) con el límite que impone 'la prohibición de aportar medios obtenidos con violación de derechos fundamentales' ( Sentencias de la Sala de 2 de marzo de 2004 y 30 de septiembre de 2005 ) y, obviamente, aquéllos que sean impertinentes por no tener relación con el fondo del pleito, o sean claramente inútiles.' En relación con ello la sentencia del TS de 12 de julio de 2004 insiste en lo ya manifestado por su pronunciamiento de 31 de enero de 2000, al reiterar que 'no es la denegación o la ausencia en la práctica de la prueba en sí misma (indefensión formal) lo que vulnera el derecho fundamental a utilizar los medios pertinentes para la defensa, sino la indefensión derivada de la inactividad judicial, por la relevancia misma de los hechos que se quisieran probar en la decisión final del pleito (indefensión material), ya que sólo en tal caso podría apreciarse el menoscabo real y efectivo del derecho fundamental, de suerte que sólo podrá apreciarse tal menoscabo el derecho del recurrente cuando de haberse practicado la prueba omitida la resolución final de proceso hubiera podido ser distinta'. En conclusión, la vulneración de este derecho fundamental exige el concurso de dos circunstancias: la denegación inmotivada o mediante una interpretación de la legalidad manifiestamente arbitraria o irrazonable ( SSTC 1/1996, de 15 de enero , y 133/2003, de 30 de junio ) o que la inejecución sea imputable al órgano judicial y que la prueba denegada o impracticada sea decisiva en términos de defensa, debiendo justificar el recurrente la indefensión sufrida ( SSTC 217/1998, de 16 de noviembre , 219/1998, de 27 de enero y 133/2003, de 30 de junio ); lo que comporta la necesidad de demostrar la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas y no practicadas así como argumentar la incidencia favorable a la estimación de sus pretensiones que hubiera tenido la admisión y práctica de la prueba ( SSTC 30 de junio de 2003 , 9 de octubre de 2006 , 26 de febrero de 2007 y 30 de enero de 2008 ).

Pues bien, como ha resuelto esta Sala de suplicación en recientes sentencias ( entre otras la de 23 de junio de 2017, rsu 392/2017 o la de 19 de julio de 2017 rsu 1394/2017 ) hay que diferenciar la solución según la prueba pericial solicitada lo sea con amparo en el art. 6.6 de la LAJG o con amparo en el art. 93.2 LRJS , sin que el hecho de que la parte indique que la práctica de dicha prueba sea realizada por el perito médico, modifique la naturaleza y el cauce de la prueba propuesta.

Y así, en cuanto al primero, - aplicación del art. 93.2 de LRJS -, es reiterada la postura jurisprudencial que considera que el hecho de que el art. 93.2 de la LRJS prevea la posibilidad de que el Juez pueda requerir el dictamen del Médico Forense constituye una previsión legal encomendada al Juez al que se le atribuye la posibilidad (no la necesidad) de reclamar dicha diligencia cuando lo considere necesario por lo que está situado fuera del derecho a la prueba que integra el art. 24 de la CE en interés de las partes. Sin embargo no es esta la respuesta cuando la prueba solicitada es la pericial médica gratuita al amparo del artículo 6.6 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita , partiendo de su condición de beneficiario de justicia gratuita por reconocimiento expreso de la correspondiente Comisión, indicando cuál debe ser el objeto de la referida prueba. Y así tal como ponen de manifiesto las Sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 2007, dictada en RCUD 2450/2005 y de 29 de mayo de 2007, dictada en RCUD 2522/2005 , entre otras, se tratan de medios de prueba sujetos a diferente régimen legal, ya que mientras la previsión del artículo 93.2 de la LRJS se configura como potestativa o discrecional para el juzgador, - tal como se deriva de la expresión 'podrá' utilizada por el precepto- , la pericial médica gratuita del artículo 6.6 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita se configura como una auténtica prueba pericial de parte regida por las reglas generales del artículo 283 de la LEC , e integrada dentro del derecho a la prueba del artículo 24 de la Constitución Española , en interés de las partes, siendo imprescindible por ello que la denegación de la misma sea razonada adecuadamente en relación con las previsiones del artículo 6.6 de la LAJG y 339.1 de la LEC ( doctrina acogida , entre otras por STSJ de Castilla León de 6 de marzo de 2017, rsu 159/2017 STSJ de Cataluña de 17 de febrero de 2017, rsu 7711/2016 , STSJ de Madrid de 19 de diciembre de 2016, rsu 186/2016 ) En definitiva, consta en autos que la parte actora es titular del beneficio de asistencia jurídica gratuita en toda su extensión, incluida la prestación reconocida en el art. 6.6 de la Ley 1/1996 - Asistencia pericial gratuita en el proceso a cargo del personal técnico adscrito a los órganos jurisdiccionales, o, en su defecto, a cargo de funcionarios, organismos o servicios técnicos dependientes de las Administraciones públicas. - cuyo ejercicio ha solicitado no siendo su denegación potestativa para el Juez, sino tan solo cuando hubiera sido indebidamente solicitada o fuera impertinente o inútil.

Pues bien en el supuesto de autos, la parte actora en demanda a medio de otro si solicito como medios de prueba la pericial consistente en que por el médico forense, a la vista de la documentación aportada junto con el escrito de demanda así como de la documentación obrante en el expediente administrativo, evacue informe sobre la evolución del cuadro clínico presentado por el demandante, ratificándolo en el acto de la vista . y el juzgado de instancia acordó en cuanto al informe del médico forense dar cuenta a SSª a fin de que acordase lo procedente .y notifico a la parte a fin de que el demandante acudieses al IMELGA con la documentación medica que poseyese a fin de ser examinado por el médico forense, al que el juzgado había autorizado el acceso a la historia clínica con el fin de elaborar un informe solicitado por el actor, y llegado el acto del juicio se dio traslado al actor del informe médico forense evacuado, si bien se comunicó a la parte en el acto de la vista que no había lugar a la comparecencia del facultativo que lo realizo para la ratificación del mismo ni a facilitar aclaraciones etc, por consiguiente la sala estima , que en efecto al no haber lugar a la comparecencia del médico forense que emitió el informe en el acto del juicio, (no se practicó la prueba como una auténtica prueba pericial de parte regida por las reglas del art 283 de la LEC ) lo que limita la capacidad defensiva del actor, al no poder examinar detalladamente el informe ni poder someterlo a aclaraciones pertinentes y por ello a la necesaria contradicción, lo que supone una clara indefensión para el recurrente.

En definitiva y por todo lo dicho entendemos que concurre el vicio de nulidad denunciado por lo que procede la retroacción de las actuaciones al momento previo a la celebración del acto del juicio, para que se acuerde la comparecencia del facultativo que realizo el informe para proceder a su ratificación y facilitar las aclaraciones que pudiesen solicitarles las partes , y que tras la celebración de la vista oral se dicte sentencia en la que con libertad de criterio se resuelva sobre la cuestión jurídico material debatida en el proceso. Sin costas.

En consecuencia

Fallo

Que estimando en su primer motivo el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la parte actora D. Feliciano contra la sentencia de fecha veintisiete de octubre de dos mil diecisiete dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de la Coruña, Refuerzo en autos nº 1209/2015, seguidos a instancia del recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL declaramos la nulidad de la sentencia de instancia y del acto del juicio oral, por lo que procede la retroacción de las actuaciones al momento previo a la celebración del acto del juicio, para que se acuerde la comparecencia del facultativo que realizo el informe para proceder a su ratificación y facilitar las aclaraciones que pudiesen solicitarles las partes, y que tras la celebración de la vista oral se dicte sentencia en la que con libertad de criterio se resuelva sobre la cuestión jurídico material debatida en el proceso. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.