Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5352/2016 de 26 de Octubre de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

-

PLAZA DE GALICIA S/N

15071 A CORUÑA

Tfno:981-184 845/959/939

Fax:881-881133/981184853

NIG:27028 44 4 2014 0003636

Equipo/usuario: MR

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0005352 /2016MRA

Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001179 /2014

Sobre: RECLAMACION CANTIDAD

RECURRENTE/S D/ñaHIJOS DE JOSE PAN DE SORALUCE SA

ABOGADO/A:SANDRA DARRIBA PENA

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña: Valentín

ABOGADO/A:JUAN CARLOS VARELA LOPEZ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMA SRª D. ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ

ILMO SRº D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA

ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

En A CORUÑA, a veintiséis de octubre de dos mil diecisiete.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

ENNOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0005352/2016, formalizado por el/la D/Dª SANDRA DARRIBA PENA, en nombre y representación de HIJOS DE JOSE PAN DE SORALUCE SA, contra la sentencia número 375/2016 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de LUGO en el procedimiento PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001179/2014, seguidos a instancia de Valentín frente a HIJOS DE JOSE PAN DE SORALUCE SA, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Valentín presentó demanda contra HIJOS DE JOSE PAN DE SORALUCE SA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 375/2016, de fecha veintinueve de septiembre de dos mil dieciséis

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: Primeiro.- Valentín , maior de idade, prestou servizos por conta e orde de HIJOS DE JOSÉ PAN DE SORALUCE, SA coas seguintes circunstancias laborais: Antigüidade: dende o 17 de outubro de 2011 ata o 13 de outubro de 2014.o Categoría profesional (nominal) :condutor mecánico. Centro de traballo: sede da empresa situada no Polígono Pocomaco, parcela 40-41, 15190 da Coruña e, asemade, lugares aos que se facía o transporte de mercadorías,entre elas, a provincia de Lugo.Xornada: a tempo completo. Salario: a efectos de despedimento 77,69 euros diarios que era aboado mensualmente, así como 3 pagas extraordinarias nos meses de marzo, xullo e decembro. O pago pacíase mediante transferencia bancaria. Convenio colectivo de aplicación: Convenio colectivo da empresa HIJOS DE JOSÉ PAN DE SORALUCE, SA (BOP A Coruña 7/08/2013)/Segundo- Entre o mes de outubro de 2013 e o mes de setembro de 2014, a empresa abonou a Valentín como plus de presenza as cantidades que constan nas nóminas dos folios 56 e ss e 117 e ss dos autos e que se dan por integramente reproducidas./Terceiro.- Valentín realizou no período do 1 de outubro de 2013 ao 3 de de outubro de 2014 unha xornada laboral con horario de inicio e fin e horas de condución que figura nos feito 42 da demanda e que se dá por integramente reproducido./Cuarto.- HIJOS DE JOSE PAN DE SORALUCE, SA non abonou a Valentín a cantidade total de 8364,24 euros correspondente a diferenzas polo plus de presenza devengado entre outubro de 2013 e setembro de 2014 (1711,34 euros) e horas extraordinarias derivadas da superior xornada realizada (6652, 90 euros)/Quinto.- A papeleta de conciliación ante o SMAC presentouse o 31 de outubro de 2014. O acto tivo lugar o 17 de novembro de 2014, sen avinza.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Acollo a demanda formulada por Valentín o contra HIJOS DE JOSÉ PAN DE SORALUCE, SA polo que condeno a HIJOS DE JOSÉ PAN DE SORALUCE, SA ao pagamento a Valentín da cantidade de 8364,24 euros brutos, sobre os que se reportarán os xuros do 10 por cento.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por HIJOS DE JOSE PAN DE SORALUCE SA formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 20-12-2016.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 26-10-2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estimando la demanda formulada por Dº Valentín contra Hijos de Josu Pan de Soraluce SA y condenó a la empresa demandada a abonar al actor la cantidad de 8.364,24 euros brutos, sobre los que se aplicaran los intereses del 10 por ciento.

Se alza en suplicación la representación letrada de la empresa demandada interponiendo recurso en base a varios motivos, correctamente amparados en los apartados b ) y c) del artículo 193 de a LRJS , pretendiendo en los primeros revisiones fácticas y denunciando en los siguientes infracciones jurídicas.

SEGUNDO.- La recurrente en los primeros motivos del recurso correctamente amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende revisiones fácticas y en concreto pretende las siguientes revisiones:

1.- En primer lugar solicita la modificación del HDP 1 y que se sustituya el extremo relativo al salario donde figura salario a efectos de despido por el siguiente: Salario: el salario día percibido por el actor era de 59,46 euros incluidas 3 pagas extraordinarias de los meses de marzo, julio y diciembre .el precio de la hora ordinaria es de 9,39 euros hora. La retribución de la hora extraordinaria es la misma que la de la hora ordinaria, el pago se hacía mediante transferencia bancaria.

2.- En segundo lugar interesa la modificación del HDP 3 y que se sustituya por otro con el siguiente texto: Dº Valentín realizo en el periodo de 1 de octubre de 2013 al 3 de octubre de 2014 una jornada laboral con horario de inicio y fin y horas de conducción las que figura en el hecho 4 de la demanda y que se dan pro reproducidas.

Desde el 1 de octubre hasta el 31 de diciembre de 2013, los discos de los tacografos registran una jornada de 590 horas y 53 minutos, de las que 376 horas y 19 minutos son por conducción y 214 horas y 53 minutos por Working.

Desde el 1 de enero al 3 de octubre de 2014 los discos tacografos registran una jornada de 1672 horas y 52 minutos, de las que 1019 horas y 31 minutos son por conducción y 653 horas y 21 minutos son por working, según los registros de jornada del 2013 y 2014 que constan en autos .

La jornada anual establecida en el convenio colectivo de transportes de mercancías por carretera de la Coruña -aplicable por remisión expresa del artículo 5 del convenio colectivo de hijos de José Pan de Soraluce SA es de 1800 horas de trabajo efectivo en cómputo anual y de 40 horas de promedio semanal.

3.- En tercer lugar interesa la Adición de un nuevo HDP que llevaría el ordinal sexto con el siguiente texto: Durante el año 2014 Valentín disfruto de 30 días de vacaciones durante el mes de abril y 10 días de descanso compensatorio desde el 4 al 13 de octubre.

4.-En cuarto lugar interesa la Adición de un nuevo HDP que llevaría el ordinal Séptimo con el siguiente texto la carga de combustible para realizar los repartos se realiza siempre en CLH-Bens (la Coruña) mientras la descarga y entrega del producto se hace en las mismas instalaciones consumidoras del combustible adquirido a Repsol. .

5.- En quinto lugar interesa la Adición de un nuevo HDP que llevaría el ordinal octavo con el siguiente texto: De acuerdo con el informe de planificación de cargas y descargas, el Sr Valentín realizo un total de 116 horas con 58 minutos de horas de presencia durante el año 2014 .

6.-En último lugar interesa la adición de un nuevo HDP que llevaría el ordinal decimo con el siguiente texto: El convenio colectivo de Hijos de José Pan de Soraluce SA, publicado el 7 de agosto de 2013, establece en su artículo 13 que el personal de transporte percibirá un complemento de tiempo de trabajo y de presencia de hasta 400 euros mensuales en compensación de las irregularidades de jornada y de las prolongaciones de la misma .

Con carácter previo al estudio del indicado motivo, hemos de dejar sentados los requisitos que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo viene exigiendo para admitir con éxito la reforma fáctica, doctrina plasmada en sentencias de 11 de junio de 1993,15 y 26 de julioy26 de septiembre de 1995 , 2 y 11 de noviembre de 1998 , 2 de febrero de 2000 , 24 de octubre de 2002 y 12 de mayo de 2003 , que ha venido declarando que es preciso que para que prospere la revisión fáctica (aun razonando en clave de recurso de casación, más aplicable al recurso de suplicación): 1.º Que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso. 2.º En segundo lugar, que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado. 3.º Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida. 4.º Que se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos, y al mismo tiempo ha de proponerse la redacción definitiva para los hechos modificados. Y también, en lo que respecta a la forma de efectuar la revisión fáctica, de la doctrina de suplicación al igual que la del Tribunal Supremo, sentada en relación a esta función jurisdiccional, puede desprenderse una serie de reglas básicas, cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia. Estas reglas las podemos compendiar del siguiente modo:

1.º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho.

2.º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , 6 de mayo de 1.985 y 5 de junio de 1.995 .

3.º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989 , de 20 de febreroy24/1990, de 15 de febrero , con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 22 de mayoy16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994 ).

4.º) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sean la prueba documental pública o privada en el sentido ya expuesto, y la pericial [artículo 191.b) y 194 de la Ley de relieve el Tribunal Supremo en sentencias de 10 de febreroy6 de noviembre de 1990 , en relación a la prueba testifical y la de confesión judicial, en la que se incluye el supuesto del artículo 94.2 de la Ley de Procedimiento Laboral .Por lo que han de analizarse separadamente las revisiones interesadas; Por lo que se refiere a la primera modificación del salario que figura en el HDP 1, y que tiene su apoyatura procesal en la documental obrante a los folios 50 a 60 y, 61 a 71 consistentes en recibos de salarios, así como documental obrante al folio 1030 vuelto, (convenio colectivo), alegando básicamente la recurrente que no puede incluirse en el salario el plus de presencia, por cuanto el mismo se percibe por la realización de un mayor trabajo; la sala estima que no puede prosperar al apoyarse en documental que ya ha sido valorada por la juzgadora de instancia y no es licito sustituir la valoración objetiva e imparcial de la juzgadora por la subjetiva e interesada de la recurrente, salvo que se acredite error, lo cual no acontece en el supuesto de autos . Siendo de señalar que radicando la diferencia entre las partes en relación al salario básicamente en la inclusión o no de las cantidades percibidas o debidas percibir por el plus de presencia, esta cuestión será analizada al entrar en el examen de las denunciadas jurídicas.

La recurrente en la segunda modificación interesa la adición al HDP 3 del texto que propone y que se apoya en la documental obrante a los folios 1029, y 1030, 1032, a 1047,de los autos, así como folios 134 a 145 del documento 6 del 7 ramo de prueba de la parte demandada y documento 8 de su prueba folios 146 a 440 en los que se recoge la lectura del tacografo digital del actor; pues bien la sala estima que dicha adición ha de correr igual suerte desestimatoria que la anterior y ello por cuanto que la juzgadora de instancia se ha apoyado en la pericial aportada por el actor, y la valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador de instancia, cuyas conclusiones reflejadas en los hechos probados deben prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en la ley, ya que lo contrario sería tanto como subrogarse la parte en lo que constituye labor jurisdiccional, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte voluntaria y subjetiva, confundiendo éste recurso excepcional y con motivos tasados en una nueva instancia .

La recurrente en tercer lugar interesa la adición de un nuevo HDP que llevaría el ordinal sexto con el siguiente tenor: Durante el año 2014 Valentín disfruto de 30 días de vacaciones durante el mes de abril y 10 días de descanso compensatorio, desde el 4 al 13 de octubre . Petición de adición fáctica que tiene su apoyo procesal en la documental obrante a los folios 131 de los autos, respecto de las vacaciones, y 72 y siguientes en relación a los días de descansos; y la sala estima que respecto de la inclusión de las vacaciones del disfrute de vacaciones del actor durante 30 días procede recogerlo en el HDP nuevo, pues así resulta de la documental invocada, pero no puede adicionarse el disfrute de los 10 días de descanso compensatorio, pues del documento que invoca en modo alguno se infiere lo que pretende deducir la recurrente, pues dicho informe pericial recoge únicamente los datos del periodo reclamado del 1-10- 2013 al 3-10-2014, desconociéndose si en los días siguientes del 4 al 13 de octubre de 2014 se disfrutó por el actor de los días de descanso compensatorio.

Por lo que respecta a las adiciones interesadas a continuación, en concreto de adición de dos nuevos HDP que llevarían los ordinales séptimo y octavo, y que tienen su apoyo procesal en la documental obrante a los folios 441 a 572, y 573 a 1018 de los autos, folios 1019 a 1028, las mismas estima la sala que no pueden prosperar y ello por cuanto que ante la ingente cantidad de documentos en los que la recurrente apoya la adición fáctica en realidad lo que pretende es que se efectúe una nueva valoración de la mayor parte de la prueba documental aportada por la demandada y en este sentido el Tribunal Supremo ha señalado en concreto en su sentencia de 7/3/2003 (RJ 20033347) que como se recoge en sentencias de 3 de mayo de 2001 (RJ 20014620 ) y 10 de febrero de 2002 (RJ 20024362), con esta forma de articular el motivo y de proceder lo que está tratando de conseguir es que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba (obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida), como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación o suplicación sino el ordinario de apelación, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el art. 97.2 del invocado Texto procesal al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica.

Por lo que se refiere a la última de las adiciones interesadas, en concreto que se recoja el texto del artículo 13 del convenio colectivo de empresa, con el contenido que pretende, la misma estima la sala que tampoco puede prosperar y ello por cuanto que la sentencia ya recoge el texto del artículo 13 del convenio de empresa, y lo hace en la fundamentación jurídica, aun con valor factico, y a continuación razona sobre la interpretación que efectúa de dicho precepto, por lo que no procede su inclusión .

TERCERO.- La representación letrada de la parte recurrente en los siguientes motivos del recurso, con correcto amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción del artículo 218 de la LEC en relación al principio de congruencia, alegando en primer lugar incongruencia extra petita al conceder algo que no está incluido en las pretensiones de las partes de tal forma que al impedir la posibilidad de efectuar alegaciones pertinentes a la demandada en defensa de sus intereses relacionados con lo pedido provoca indefensión, y así la sentencia incurre en incongruencia extra petitum, pues condena al pago de los intereses por mora del 10% cuando la demandada no lo solicita en ningún momento, y esta concesión no solicitada supone un vicio de incongruencia extra petitum .

Y la incongruencia debe impedir que se tengan por no puestos tanto los intereses que se recogen en el fundamento de derecho tercero de 303,67 euros, así como los del 10% que se establecen en el fallo .

Denuncia de incongruencia extra petita, que paradójicamente no acompaña a un motivo de declaración de nulidad del Auto sino que solicita únicamente que dicha incongruencia propiciar que se tengan por no puestos tanto los intereses que se recogen en el fundamento de derecho tercero de 303,67 euros, asi como los del 10% que se establecen en el fallo, por no haberlos solicitado .que dicha incongruencia lleve consigo si es que entiende, como argumenta, que lesiona su derecho a la tutela judicial efectiva.

Como dice la STC 178/2014, de 3 de noviembre de 2014, Recurso nº 198/2013 « ... Son muy numerosas las decisiones en las que este Tribunal ha abordado la relevancia constitucional del vicio de incongruencia de las resoluciones judiciales, precisando cómo y en qué casos una resolución judicial puede lesionar por este motivo el derecho fundamental reconocido en el art. 24.1 CE (por todas, SSTC 40/2006, de 13 de febrero, FJ 2 ; 44/2008, de 10 de marzo, FJ 2 ; y 25/2012, de 27 de febrero , FJ 3). Se ha elaborado así un cuerpo de doctrina consolidado que puede sistematizarse, a los efectos que a este amparo interesan, en los siguientes puntos:

a) El vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en los que discurrió la controversia procesal. El juicio sobre la congruencia de la resolución judicial precisa de la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso delimitado por sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y petitum -. Ciñéndonos a estos últimos, la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre, sin que las resoluciones judiciales puedan modificar la causa petendi, alterando de oficio la acción ejercitada, pues se habrían dictado sin oportunidad de debate, ni de defensa, sobre las nuevas posiciones en que el órgano judicial sitúa el thema decidendi . b) Dentro de la incongruencia hemos venido distinguiendo, de un lado, la incongruencia omisiva o ex silentio, que se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales. De otro lado, la denominada incongruencia por exceso o extra petitum, que se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes, e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones. En este sentido ha de recordarse que el principio iura novit curia permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque los litigantes no las hubieren invocado, y que el juzgador sólo está vinculado por la esencia y sustancia de lo pedido y discutido en el pleito, no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formuladas por los litigantes, de forma que no existirá incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una de ellas que, aun cuando no fuera formal y expresamente ejercitada, estuviera implícita o fuera consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso. Más concretamente, desde la perspectiva constitucional, este Tribunal ha venido declarando reiteradamente que, para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), se requiere que la desviación o desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o algo distinto de lo pedido (extra petitum), suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes, de forma que la decisión judicial se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron la oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales.

Por lo demás, la ya mencionada STC 44/2008 , con cita de la STC 100/2004, de 2 de junio , recuerda la necesidad de distinguir entre las que son meras alegaciones o argumentaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones y estas últimas en sí mismas consideradas, pues si con respecto a las primeras puede no ser necesaria una respuesta explícita y pormenorizada de todas ellas y, además, la eventual lesión del derecho fundamental deberá enfocarse desde el prisma del derecho a la motivación de toda resolución judicial, respecto de las segundas la exigencia de respuesta congruente se muestra con todo rigor siempre y cuando la pretensión omitida haya sido llevada al juicio en el momento procesal oportuno. ( STC 44/2008, de 10 de marzo , FJ 2)...».

Proyectando esta doctrina constitucional al concreto recurso,la sala señala que en efecto el actor en demanda no solicita los intereses por mora del art 29.3 del ET , y efectuado el visionado de la grabación del acto del juicio, se constata que el actor tampoco solicito en la ratificación de la demanda ni en conclusiones la petición de intereses moratorios del artículo 29.3 del ET ; y lo cierto es que según reiterada jurisprudencia del TS, sentencia del TS de fecha 21/7/2009 recurso 1767/2008 , los intereses por mora no operan ope legis, sino que han de ser solicitados por el trabajador, púes para que los intereses por mora del artículo 29-3 del Estatuto de los Trabajadores operen de forma objetiva tienen que haberse solicitado en las correspondientes demandas del proceso declarativo y de ejecución ( STS de 21 de julio de 2009, rcud 1767/08 , entre otras ). por lo que habiéndose reconocido por la sentencia, es obvio que ha incurrido en una infracción de los citados preceptos ( art 29.3 del ET ), y dado que la parte no solicita la nulidad sino solo el que se tengan por no puestos, procede en efecto tenerlos por no puestos en atención a los razonamientos antedichos.

CUARTO.-Con el mismo amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia la recurrente infracción por no aplicación del artículo 424 de la LEC y del artículo 59 del ET en relación con la jurisprudencia y la doctrina de los tribunales sobre la prescripción de las cantidades y sobre la realización de los cálculos y periodo de referencia para el cálculo de la jornada, así como infracción de los artículos 34 y 35 del ET en relación con los artículos 27 y 28 y 29 del acuerdo general para las empresas de transporte de mercancías por carretera así como el artículo 5 del convenio colectivo provincial de transportes por carretera de la provincia de la Coruña en relación con el artículo 13 del convenio colectivo de Hijos de José Pan de Soraluce SA; alegando en esencia que existe un defecto en el modo de proponer la demanda y una prescripción de cantidades, y este defecto viene determinado por el hecho de que se reclaman las cuantías en cómputo semanal y abarcan un periodo que excede de anual ( pues reclama desde el 1 de octubre de 2013 al 1 de octubre de 2014) Y lo cierto es que los tribunales son claros y unánimes en el sentido de que no existe prescripción mensual ni semanal, cuando se articula una reclamación de horas extraordinarias, porque la acción no se puede presentar hasta que termine el año natural que es cuándo podremos comprobar si existe o no ese exceso ( sentencia del TS de 16 de marzo de 2005 ); y así la realidad demuestra que la concurrencia de otros factores como es la propia existencia de una jornada irregular fijada anualmente y la compensación de horas extras con tiempo de descanso en diferentes periodos, impiden determinar hasta el final del año natural si existe o no exceso de jornada, por cuanto solo en ese momento tenemos certeza de si se realizaron o no horas extras . Y estima que la fórmula de computo de fecha a fecha dentro de un periodo de doce meses, pero que no coincide con el año natural no es por la que opta el convenio colectivo ni el acuerdo regulador de las empresas de transporte, pues no pueden sumarse las horas correspondientes a dos años naturales contraviniendo lo dispuesto en el convenio colectivo, y estima que el actor debió reclamar ( pues no estaba prescrito ) el exceso de jornada producido entre el 1 de enero de 2013 a 31 de diciembre de 2013 y por otra parte las horas realizadas en 1 de enero de 2014 a 13 de octubre de 2014 ( fecha en que ceso en la empresa ) y no habiéndolo efectuado así estima que estamos ante un defecto legal en el modo de proponer la demanda, y en todo caso las cantidades referidas al año 2013 estarían totalmente prescritas al día de hoy .y así la sentencia no aplico el periodo de referencia que establece el convenio colectivo para el computo de la jornada . Con carácter supletorio reclama un periodo que excede del año natural desde el 1 de octubre del 2013 al 3 de octubre del 2014, y debería reducir lo reclamado de más del 1 al 3 de octubre de 2014 en total 6 horas y 50 minutos .

Pues bien la sala estima, al igual que aprecio la juzgadora de instancia que no existe defecto legal en el modo de proponer la demanda, pues la demanda es clara, efectúa el desglose de las cantidades reclamadas en cada periodo en conceptos de diferencias del plus de presencia entre lo percibido y lo debido percibir entre septiembre de 2013 y octubre de 2014; y las cantidades reclamadas en el periodo de 1-10-2013 al 3-10-2014 en concepto de horas extraordinarias; y los cálculos de las horas extraordiarias los realiza en relación al exceso de 40 horas de promedio como jornada máxima semanal; estimando la sala que no concurre defecto legal en el modo de proponer la demanda al efectuar la reclamación de horas extras en relación al exceso de las 40 semanales, y ello al margen de que los cálculos de las horas extras deban efectuarse en relación al exceso de las 40 horas semanales o en relación a las 1.800 horas anuales, lo cual se examinara al estudiar las siguientes denuncias jurídicas efectuadas en el recurso, pero la excepción de defecto legal no concurre en modo alguno, reclamando el actor el periodo de un año, aunque no sea año natural, sino de fecha a fecha del 1 de octubre de 2013 a 3 de octubre de 2014, habiendo cesado a los pocos días en la empresa por despido, por lo que obviamente no era posible esperar a la finalización del año natural para determinar si existían o no horas extras .

Respecto de la prescripción, la sala estima que la misma no concurre, toda vez que la primera reclamación correspondiente a las horas extraordinarias del año 2013( de 1/10/2013 al 31/12/13 ) y a las correspondientes al año 2014( del 1/1/14 a 4/10/14, ceso por despido el 16 /10/2014) fue presentada en fecha de 31 de octubre de 2014, (fecha de presentación de la papeleta de conciliación ante el SMAC de Lugo, no habiendo transcurrido por tanto mas de un año desde el momento es que se pudo realizar la reclamación, de conformidad con lo establecido en el artículo 59 del ET ; careciendo de sentido la tesis de la empresa recurrente de la necesidad de tomar el año natural a efectos de determinar la existencia o no de horas extraordinarias, y ello por cuanto que el actor ceso en la empresa antes de finalizar el año natural, por lo que reclama desde octubre de 2014, un año hacia atrás octubre de 2013 .

QUINTO.- Con el mismo amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción por aplicación indebida del articulo 34 y 35 del ET en relación con el artículo 13 del convenio colectivo de Hijos de José Pan de Soraluce SA y el art 5 del convenio colectivo de transporte por carretera de la provincia de la Coruña, y doctrina jurisprudencial aplicable, por las siguientes razones: alegando en primer lugar que aplicando los preceptos legales y doctrina jurisprudencial citada para la determinación de que horas de trabajo tiene la consideración de horas extras deberá calcularse el exceso de la jornada con un parámetro anual, de modo que solo cabe atribuir la consideración de horas extras a las que superen la jornada máxima anual de trabajo dentro del año natural. Y para ello habrá de esperar al final del año natural, porque solo en ese momento podrán determinarse los excesos sobre la jornada máxima; y en el presente caso en ningún momento se acredita la jornada efectiva realizada en cada una de las anualidades reclamadas, 2013 y 2014, y la sentencia de instancia recoge los datos que el actor incluía en demanda, evitando el cómputo anual, y sin entrar a valorar conceptos como los de jornada irregular, la existencia de horas de presencia y o compensación de horas extras con tiempos de descanso;, y la demandante mezcla los parámetros de computo semanal, diario según le conviene para la determinación de las horas extras .

Alegando asimismo que el actor disfruto de una compensación de exceso de jornada mediante descanso retribuido entre el 4 de octubre y el 13 de octubre (fecha de efectos del despido ) sin que en ningún momento se tuviera en cuenta el periodo de compensación a efectos de minorar el exceso de jornada y también resulta probado que disfruto en exceso de 7 días de vacaciones que no fueron descontados, infringiendo la sentencia la normativa al respecto y no descontar los descansos retribuidos señalados .

Acudiendo a la regulación que efectúa el Estatuto de los Trabajadores al definir las horas extraordinarias, el artículo 35.1 establece que tendrán tal consideración aquellas horas de trabajo que se realicen sobre la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, fijada de acuerdo con el artículo anterior, el cual dispone que la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo será de cuarenta horas semanales de trabajo efectivo de promedio en cómputo anual, así como que el número de horas ordinarias de trabajo efectivo no podrá superior a 9 horas diarias, salvo que por convenio colectivo o, en su defecto, acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores se establezca otra distribución del tiempo de trabajo diario, respetando en todo caso el descanso entre jornadas, pero dicho precepto también establece que la duración de la jornada de trabajo será la pactada en los convenios colectivos o contrato de trabajo.

Interpretando los anteriores preceptos la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en Sentencia de 16 marzo 2005 , ha señalado:

I) El artículo 34 de la Ley estatutaria remite a la negociación colectiva y al contrato individual el establecimiento de la duración de la jornada de trabajo señalando, no obstante, dos límites máximos: cuarenta horas a la semana y nueve horas diarias, salvo que por convenio colectivo o, en su defecto, acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores, se establezca otra distribución del tiempo de trabajo diario, respetando en todo caso el descanso entre jornadas; tanto el módulo semanal como el diario están referidos a tiempo de «trabajo efectivo», debiendo computarse el primero en promedio anual.

II) El Estatuto de los Trabajadores, por tanto garantiza el derecho de los trabajadores a limitar su jornada, y al percibo de la retribución correspondiente a las horas extraordinarias o la compensación con tiempo de descanso equivalente, mediante el establecimiento de 2 topes: no rebasar las 40 horas de trabajo efectivo semanal, pero de promedio en cómputo anual, y no aisladamente, sin sobrepasar cada día 9 horas de trabajo efectivo, de manera que, en aplicación de los artículos 34 y 35 del Estatuto de los Trabajadores , solamente se considerarán extraordinarias aquellas horas de trabajo efectivo que rebasen la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, cuantificada en 40 horas semanales de trabajo efectivo de promedio en cómputo anual.

El art. 35.1 del ET define las horas extras como las que se realicen sobre la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, fijada de acuerdo con el artículo anterior, esto es, las que excedan de cuarenta horas semanales de trabajo efectivo de promedio en cómputo anual. Desde esta primera aproximación, el exceso de jornada solo podría constatarse al final de año, en cuanto que el precepto indicado remite a tal momento la consideración final y definitiva del tiempo trabajado.

Por supuesto que cabe, que en virtud de lo establecido en convenio colectivo o en pacto individual, o incluso en atención a la práctica de empresa, pueda cerrarse de manera parcial la consideración de los excesos de jornada, y no sea necesario acudir al cómputo anual como alega la empresa que es necesario pero tal situación no se ha acreditado por la empresa que se de en el caso que nos ocupa, en el que por el contrario, el art. 13 del Convenio aplicable no hace sino reproducir la mención del ET a una jornada semanal en cómputo mensual. Conviene insistir aquí en que no consta pacto alguno, cualquiera que fuera su naturaleza, que pudiera fundar otra conclusión, y tampoco el que se quiso hacer constar como hecho probado, que por cierto no se hace valer en este motivo del recurso que ahora se resuelve.

La solución que aquí se respalda no puede considerarse única y cerrada para todos los casos, en los casos en que las circunstancias pueden poner de manifiesto que mes a mes, el trabajador tiene pleno conocimiento de las horas extras realizadas, lo cual por cierto y como adelantamos, no solo depende de la normativa aplicable, sino también de la práctica en cada empresa, y de sus medios de constancia. En efecto, en función de la normativa aplicable, o incluso con independencia de ella, la mecánica de actuación organizativa empresarial puede originar en el terreno de las hipótesis certidumbres sobre la existencia de horas extras con anterioridad al final de año. Solo puede concluirse con seguridad que en este caso, no existe una evidencia solvente y definitiva que pueda hacer concluir que el exceso de horas se fijaba de manera indubitada anualmente

En el presente caso, el convenio colectivo de transportes de mercancías por carretera de la provincia de la Coruña, establece una jornada de 1800 horas de trabajo efectivo en cómputo anual, y de 40 horas semanales, de promedio; y el artículo 13 del convencio colectivo de la empresa establece que tendrán la consideración de horas extraordinarias aquellas que excedan de la duración máxima de jornada ordinaria de trabajo en cómputo anual, y se realizaron un máximo de 80 horas extraordinarias al año, y su retribución será la misma que la de la hora ordinaria. La empresa podrá compensar su realización en tiempo de descansos .

....Lo que se deriva de la argumentación de la sentencia de instancia, aunque en efecto pudiera haberse expresado de manera más depurada, es que la juzgadora de instancia ha tenido por probada la realización del invocado exceso de jornada, con base en los elementos probatorios proporcionados por la parte actora( informe pericial aportado por la actora ), y que no ha entendido que exista duda y mucho menos que hayan quedado desvirtuadas aquellas evidencias por ninguna prueba que a su vez haya podido aportar la demandada, lo que además le habría resultado sencillo en cuanto que la empresa goza de la plena disponibilidad de los elementos de acreditación. Y en ello nada hay de reprochable desde el punto de vista jurídico, ni tampoco se ha producido una indebida inversión de la carga de la prueba.

Y lo cierto es que partiendo de las horas que figuran en el informe pericial, está claro que el actor habría excedido la jornada ordinaria recogida en el art 34.1 del ET , y así del informe pericial se desprende que el actor supero con creces la media de 40 horas semanales de trabajo efectivo fijado en el ETT, y lo cierto es que si nos atenemos a la jornada anual de 1800 horas establecida en el convenio colectivo provincial, (por remisión realizada por el convenio de empresa) también se constata que el actor supero el total de horas proporcional a los meses y días durante los que estuvo trabajando tanto en el año 2013, como en el año 2014, o sea que el actor supero tanto la jornada semanal como la anual (proporcional al tiempo en que presto servicios)establecidas como máximas, respectivamente, por el estatuto de los trabajadores y por el convenio colectivo, por lo que el resto de las horas que exceden de dicha jornada deben ser calificadas como de extraordinarias.

Y si la demandada estimaba como alega que atendiendo al cómputo anual no existían horas extras y de haberlas lo eran en cuantía inferior a las señaladas en el informe pericial, e incluso los descuentos que procedían por descansos compensatorio, o horas de espera de carga y descarga etc., debería haberlo acreditado y haber desvirtuado las pruebas aportadas por el actor teniendo en cuenta además la facilidad probatoria al tener disponibilidad de los medios de acreditación, aportando los datos concretos o pericial concreta, y en lugar de aportarla pretende que la sala analice la práctica totalidad de la prueba aportada por la empresa, como si de una apelación se tratara, siendo extraordinario el carácter del recurso de suplicación .

Y respecto de la alegación de compensación de las horas extras con los descansos compensatorios, lo cierto es que la empresa demandada no ha acreditado compensación de ninguna hora extraordinaria,, y en relación a la alegación de imputar el exceso de las vacaciones disfrutadas ( disfruto de un mes entero en abril de 2014 y al haber cesado por despido el 16 de octubre le corresponderían menos días, imputando el exceso a compensación como descansos ) y los 10 días de octubre de 2014; lo cierto es que por un lado, no es admisible que habiendo disfrutado del mes de vacaciones, (al cesar con posterioridad en la empresa en 16 de octubre del mismo año, pretenda la empresa imputar el exceso de los días disfrutados y que estima no le corresponderían en atención a la duración de la relación laboral, pues estima que por el tiempo trabajado tendría derecho a menos días de vacaciones )pretenda la empresa imputar el exceso de días como descansos compensatorio,; y respecto de los días de 4 a 16 de octubre de 2014 que la empresa señala que no trabajó y deben considerase como descansos compensatorios, lo cierto es que tal extremo no ha resultado en modo alguno acreditado, de hecho la reclamación por horas extra lo es por el periodo de 1de octubre de 2013 a 3 de octubre de 2014, por lo que no cabe además acudir a días fuera del periodo reclamado, ni constan acreditados dichos descansos; Siendo además de señalar que, aun cuando a efectos dialecticos pudiese considerase que existen 17 días de descanso compensatorio ( lo cual no se ha acreditado ) lo cierto es que dichos días alcanzarían un determinado números de días hábiles, y esos días hábiles se corresponderían con un número de horas de trabajo, que no se recogen en el recurso, ni se han pretendido incluir por la vía de la revisión fáctica,, por lo que la sala estima que no son susceptibles de compensación, por las razones antedichas.

SEXTO.- Con el mismo amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracción por inaplicación del articulo 28 y 29 del II acuerdo xeral para las empresas de transporte de mercancías por carreteras en relación con el artículo 8 y 10 del real decreto 1561/1995 en relación a la definición y regulación de las horas de presencia, y asi señala que el articulo 4,c) del RD 1561/1995 señala como horas de presencia las dos primeras horas de cada periodo de espera de carga o descarga y el artículo 28.3 del acuerdo Xeral para las empresas de transporte por carretera aplicable según el artículo 4 del convenio de empresa, se entenderá en todo caso que el trabajador conoce de antemano la duración previsible de los tiempos de espera para carga y descarga cuando el servicio de transporte que este efectuando sea para un cargador y/o consignatario para el que realiza algún otro servicio en las mismas instalaciones , o sea que no toda actividad de espera de carga y descarga puede ser computada como hora efectiva de trabajo, sobre todo en actividades como la de autos, donde la carga siempre se realiza en el mismo punto, en las instalaciones del Centro logístico de hidrocarburos CLH_ Bens y la descarga en las mismas instalaciones de los clientes, estaciones de servicio o clientes de Repsol,; y así constatadas las esperas no puede la calificación jurídica dada a todas las otras horas computables en la demanda y compartida en la sentencia no pude ser la de hora efectiva de trabajo, pues de hacerlo así estaríamos contraviniendo la normativa que obliga a diferenciar en cada jornada cuales son las horas de presencia para restarlas a las otras horas computables; y lo cierto es que el informe pericial aportado por el actor y seguido por la sentencia de instancia no contiene un análisis detallado de los datos, de la legislación vigente de la jornada anual vigente etc. de las horas de presencia que se realizan de las horas de disposición, de los periodos de espera para la carga y descarga, sino que se limita a recoger el contenido de los discos desde 5/13 al 10/14 .y lo cierto es que la empresa presento prueba documental que acreditan que el actor realizó en al año 2014, 116 horas con 58 minutos de presencia la las que la sentencia ni alude .

Pues bien respecto de ello decir que según resulta del informe pericial aportado por la parte actora, de lectura de la tarjeta digital no todo el tiempo se corresponde con conducción, pero el resto del tiempo que no se corresponde con conducción (excluido el de descanso que también es reflejado en el informe pero no se toma en consideración ) debe computar a efectos de determinar la existencia o no de horas extraordinarias; y el citado informe contiene varias columnas, pero solo las de trabajo y conducción, fueron tomadas a los efectos de horas extras;

Que la recurrente alega que dado que parte de la jornada laboral del actor se correspondía con funciones de carga en las instalaciones CH-Bens y la descarga en instalaciones de los clientes, estaciónes de servicios o clientes de Repsol, ( al ser realizadas siempre en el mismos punto ) la actividad de espera entre la carga descarga no puede computarse como hora efectiva de trabajo; pero la sala estima, al igual que aprecio la juzgadora de instancia, que en el caso de autos, dichos periodos temporales deben ser totalizados a efectos retributivos, sean tiempos de trabajo efectivo o de presencia, ya que el articulo 10.3 del RD 1561/1995 indica que se consideraran comprendidos dentro del tiempo de trabajo efectivo los periodos durante los que el trabajador móvil no pueda disponer libremente de su tiempo y tiene que permanecer en el lugar de trabajo dispuesto a realizar su trabajo normal, realizando las tareas relacionadas con el servicio, incluidos, en particular los periodos de espera de carga y descarga cuando no se conozca de antemano su duración previsible .

.Pues lo cierto es que son horas de trabajo efectivo ninguna discusión cabe al respecto para determinar el derecho a su percepción, pero si son horas de presencia, lo cierto es que el artículo 8.3 del RD 1561/1995 señala que no se computaran a efectos de la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo ni para el límite máximo de las horas extraordinarias, pero, salvo que se acuerde su compensación con periodos equivalentes de descanso retribuido ( lo cual no consta en el supuesto de autos ) se abonaran con un salario de cuantía no inferior al correspondiente a las horas ordinarias.

Y lo cierto es que en el supuesto de autos, las horas de carga y descarga se deben considerar como tiempo de trabajo efectivo ( artículo 10.3 del RD 1561/1995 , pero, sino se cumplieran los requisitos de dicho artículo en relación a permanecer el actor en su lugar de trabajo, realizando las tareas realizadas con el servicio incluidos, en particular, los periodos de espera de carga y descarga - para considerarlo como tiempo de trabajo efectivo- lo cierto es que dichas horas se considerarían como de presencia ( art 10.4 del RD citado) y consecuentemente, procede su abono a tenor del ariculo 8.3 del citado RD .

Y en relación a la alegación efectuada en el recurso de que dicho RD define como horas de presencia las dos primeras horas de cada periodo de carga y descarga, lo cierto es que ello supondría que cada uno de esos periodos de carga y descarga debe ser considerado de forma individual para ver si se superó las 2 horas y para determinar cómo deberían computar tanto las 2 primeras horas como el exceso sobre esas dos primeras horas; y lo cierto es que la demandada ( carga que le correspondía ) nada ha acreditado al respecto, al no prosperara la revisión fáctica instada al efecto por los motivos indicados al resolver el primer motivo del recurso .

SEPTIMO.- Con el mismo amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infraccione del artículo 26 del ET e infracción del art 28.3 del Acuerdo xeral para las empresas de transporte por carretera, y que los convenios y acuerdos citados podrán establecer contrapartidas salariales especificas, fijadas según criterios objetivos como retribución de posibles prolongaciones de jornadas ordinaria y/ o de la realización de horas de presencia,; y alega que el convenio de empresa en base a esa disposiciones establece un complemento de presencia, y la sentencia al no diferencias entre horas extras y horas de presencia lleva a la europeas a tener que abonar doblemente el mismo concepto .

. Pues bien respecto de ello decir que el artículo 13 del convenio colectivo de la empresa Hijos de Jose Pan de Soraluce SA establece que tendrán la consideración de horas extraordinarias aquellas que excedan de la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo en cómputo anual y que se realizaran un máximo de 80 horas extraordinarias al año y su retribución será la misma que la de la hora ordinaria y la empresa podrá compensar su realización con tiempo de descanso: y finalmente señala que para compensar las irregularidades de la jornada y las prolongaciones de la misma, el personal de transporte percibirá un complemento de tiempo de trabajo y de presencia de 400 euros mensuales. Y la sala estima que en efecto la redacción del precepto es clara en su referencia al plus o complemento de presencia y parece obvio que tal plus nada tiene que ver con las horas extraordinarias, sino que se trata de una cantidad mensual fija que retribuye el hecho de que la jornada sea irregular y resulta hecho indiscutido por la empresa que la jornada del actor era irregular dado que las horas de inicio y fin de la jornada no son idénticas todos los días.

Por consiguiente parece claro que el plus de presencia recogido en el convenio se establece para compensar las irregularidades de jornada y la prolongación de la misma, por tanto el plus compensa la posibilidad de realizar una jornada irregular y de prolongar la jornada, y dicha compensación no fue establecida para abonar las horas extraordinarias ( que son aquellas que exceden de la duración máxima de la jornada en cómputo anual, mensual ); por otro lado el propio convenio establece y determina la obligación de abonar las horas extraordinarias y el plus de presencia que se prevé por otra causa distinta de realizar horas en exceso de la duración de la jornada máxima, ordinaria, sino que el citado plus se prevé por causa distinta a saber la de realizar una jornada irregular; con lo cual obviamente la empresa no abona doblemente el mismo concepto, pues las horas extras y el plus de presencia obedecen a criterios y conceptos distintos como se ha dicho; razones que conducen a la desestimación del motivo

OCTAVO.-Con el mismo amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción del artículo 91 del ET en cuanto no reconoce la validez de la interpretación que la comisión paritaria del convenio hizo del artículo 13 del convenio relativo al plus de presencia .y alega que las actas de la comisión paritaria no tienen que publicarse obligatoriamente, pues estamos ante un convenio de empresa, en el que ante un error lo que hizo fue aclararlo la comisión paritaria, se trata de un acuerdo valido y conforma a derecho, .

Pues bien respecto de esta última alegación decir que el artículo 13 del citado convenio colectivo de la empresa señala que para compensar las irregularidades de la jornada y las prolongaciones de la misma, el personal de transporte percibirá un complemento de tiempo de trabajo y de presencia de 400 euros mensuales

Y si bien la empresa recurrente entiende que debió concederse validez al acta de la comisión paritaria del convenio que señala que hubo un error en la redacción del artículo 13 del citado convenio y que en lugar de decir percibirá un complemento de tiempo de trabajo y de presencia de 400 euros mensuales debe decir ... percibirá un complemento de tempo de traballo e de presenza de ata 400 euros mensuales ; y que por lo tanto no se trata de un complemento fijo para cada trabajador, sino de carácter variable que pude llegar hasta los 400 euros mensuales y que compensa la irregularidad de la jornada producida por la propia actividad a razón de 7,94 euros / hora;

Lo cierto es que la sala estima, al igual que aprecio la juzgadora de instancia que tal documento ( acta de la comisión paritaria ) carece de validez dado que no fue objeto de presentación ante la autoridad laboral, ni de publicación en el Boletín oficial de la Provincia; además parece obvio que no se trata de la subsanación de un simple error susceptible de aclaración, sino que se trata de un cambio del sistema establecido para percibir dicho complemento, y como tal modificación tendría que haber sido presentado ante la autoridad laboral correspondiente y publicada en el BOP de la Coruña, como también fue presentado y publicado el propio convenio colectivo de la empresa; y al no cumplir con tales requisitos carece de eficacia normativa; pues lo cierto es que en el supuesto de autos no nos encontramos ante una cuestión derivada de la aplicación e interpretación del contenido del convenio correspondiente a la comisión paritaria, que regula el art 91 del ET , ni ante una posible errata, sino ante un cambio del contenido del artículo 13 del convenio colectivo de la empresa que tendría que haber sido notificada a la autoridad laboral y publicarse en el BOP para tener validez, lo cual no aconteció en el supuesto de autos; :

En este sentido cabe citar la Sentencia del TSJ de valencia de fecha 22 de septiembre de 2015 , recurso de suplicación nº..... la cual señala que :... Como señala nuestro Alto Tribunal en sentencia de 18 de julio de 2011 ROJ: STS 5796/2011 - ECLI:ES:TS:2011:5796, Recurso: 175/2010 , el Acuerdo de que se trata no tiene naturaleza normativa, porque a pesar de que el Estatuto de los Trabajadores busca superar el papel marginal y secundario que las Comisiones Paritarias -la de Comisión de Seguimiento e Interpretación lo es- han tenido tradicionalmente entre nosotros y, en general, incrementar el margen de actuación de los medios autónomos en la solución de los conflictos laborales, singularmente de los derivados de la interpretación y aplicación de los convenios colectivos [ STC 217/1991, de 14/Noviembre , FJ 6. STS 23/05/06 -rco 8/005 -], de todas formas la doctrina únicamente acepta que a las citadas Comisiones se les atribuyan funciones que corresponden a la administración del Convenio, incluidas las de cooperación y colaboración en la ejecución del mismo, y les niega por contrarias a derecho aquellas cuyo ejercicio implica una acción normativa típica en la medida en que suponen una modificación de las condiciones de trabajo pactado o el establecimiento de nuevas normas ( STC 184/1991, de 30/Septiembre , FJ 5. Y SSTS -recientes- 14/07/09 -rco 124/08 -; 18/02/10 -rco 65/09 -; y 29/03/10 -rco 37/09 -). Por lo que resulta evidente de acuerdo con la doctrina jurisprudencial expuesta que el cuestionado Acuerdo de 08/10/2012 no tiene - insistimos- naturaleza normativa alguna y carece, por consiguiente de eficacia para modificar el contenido del art. 17 del Convenio Colectivo de empresa, lo que conlleva la desestimación de la censura jurídica deducida por la recurrente, y es que al permanecer inalterado el importe de las indemnizaciones por cese previstas en la norma convencional, siendo inferior el abonado al actor por la empresa demandada, existe un crédito a favor del mismo por la diferencia, sin que obste a ello que las partes que componen la Comisión Paritaria sean las mismas que negociaron el Convenio Colectivo de empresa ya que aun admitiendo dicha circunstancia y atribuyendo a la referida Comisión funciones negociadoras, la eficacia de lo acordado en su seno en cuanto suponga una modificación del Convenio Colectivo de empresa requiere el cumplimiento de los requisitos establecidos en el art. 90 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , esto es, la presentación ante la autoridad laboral competente a los efectos de su registro y la publicación obligatoria y gratuita en el Boletín Oficial del Estado o, en función del ámbito territorial del mismo, en el Boletín Oficial de la Comunidad Autónoma o en el Boletín Oficial de la provincia correspondiente y ninguno de dichos requisitos se ha observado en el presente caso, lo que priva de eficacia normativa al susodicho Acuerdo de la Comisión Paritaria, tal y como ha resuelto la resolución impugnada que se ha de confirmar, previa desestimación del recurso contra ella interpuesto. ...

Y aplicando al supuesto de autos el criterio mantenido en la citada sentencia procede la desestimación del ultimo motivo del recurso; Por consiguiente y dado que el actor tenía derecho a percibir la cantidad de 400 euros mensuales en concepto de plus de presencia de acuerdo al art 13 del convenio colectivo, y no las que la empresa le vino abonando por dicho conceptos, procede en efecto como ha recogido la sentencia de instancia que la empresa le abone la diferencia entre lo percibido y lo debido percibir por este concepto en el periodo reclamado; y al haberlo estimado así la sentencia de instancia en modo alguno ha incurrido en ninguna de las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo, lo que conduce a la desestimación del mismo .

En consecuencia .

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la empresa demandada Hijos de José Pan de Soraluce SA contra la sentencia de fecha 29 de septiembre de 2016 dictada por el juzgado de lo social nº 3 de los de Lugo en los autos nº 1179/2014 seguidos a instancias del actor Dº Valentín contra la empresa demandada sobre cantidades debemos revocar la sentencia de instancia en el particular relativo a la condena de los intereses del 10% que se tendrá por no puesta; confirmando los restantes pronunciamientos de la sentencia de instancia .

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo Observaciones ó Concepto de la transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.