Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5357/2017 de 12 de Abril de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2016 0002512
Equipo/usuario: BC
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0005357 /2017 . BC
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000512 /2016
Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL
RECURRENTE/S D/ña INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA GALLEGA DE
ACCIDENTES DE TRABAJO
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
RECURRIDO/S D/ña: LEMOS ROMERO SL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ,
EXPLOTACIONES FILLABOA SL , Maximo , EQUITACION Y PIENSOS HIPICA MARCOS SL , MUTUA
ASEPEYO, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES
ABOGADO/A: MIGUEL ANGEL CABALEIRO FERNANDEZ, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA
SEGURIDAD SOCIAL , IGNACIO ALBO RODRIGUEZ , BEATRIZ LAGO GOMEZ , BALBINO IRISARRI
CASTRO
PROCURADOR: MARIA FARA AGUIAR BOUDIN
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
ILMO. SR. D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ
PRESIDENTE
ILMA. SRA. Dª. RAQUEL NAVEIRO SANTOS
ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO MEJUTO
En A CORUÑA, a doce de abril de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0005357/2017, formalizado por la LETRADA DE LA ADMÓN.
DE LA SEGURIDAD SOCIAL y por el LETRADO D. LUIS ESTEBAN LEYENDA MARTÍNEZ, en nombre
y representación de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA GALLEGA DE
ACCIDENTES DE TRABAJO, respectivamente, contra la sentencia número 435/2017 dictada por XDO. DO
SOCIAL N. 4 de VIGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000512/2016, seguidos a instancia de
MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO frente a LEMOS ROMERO SL, INSTITUTO NACIONAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA GALLEGA
DE ACCIDENTES DE TRABAJO, EXPLOTACIONES FILLABOA SL, Maximo , EQUITACION Y PIENSOS
HIPICA MARCOS SL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª LUIS F. DE CASTRO MEJUTO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: MUTUA ASEPEYO, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES presentó demanda contra LEMOS ROMERO SL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO, EXPLOTACIONES FILLABOA SL, Maximo , EQUITACION Y PIENSOS HIPICA MARCOS SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 435/2017, de fecha doce de septiembre de dos mil diecisiete .



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: Primero.- Maximo , nacido el NUM000 -75, fue declarado afecto de IPT derivada de enfermedad profesional, por padecer: silicosis simple, bronquitis crónica; por resolución de 19-02-16. Segundo.- Se tuvo en cuenta al salario anual de 17.114,88 euros, según el convenio colectivo del sector extractivo de piedra natural, con responsabilidad de la MUTUA GALLEGA. Presentada reclamación previa, la misma fue estimada por resolución de 28-04-16, declarando la responsabilidad exclusiva de la MUTUA ASEPEYO. Tercero.- Maximo prestó servicios como chofer para la empresa LEMOS ROMERO, S.L. (empresa dedicada a la extracción de granito), en los siguientes periodos: del 1504-08 a 14-04-09, del 14-10-12 a 21-12-12 y del 07-01-13 a 2401-13; y para la empresa JOSE ALONSO LEMOS (empresa dedicada al transporte por carretera) desde el 01-07-13 a 15-03-14. Dichas empresas tenían asegurada la contingencia profesional con la MUTUA GALLEGA. Cuarto.- Prestó servicios en empresa dedicada a la distribución de piensos desde el 28-04-15 a 27-10-15, asegurada con FREMAP. Prestó servicios para empresa dedicada a transporte de mercancías por carretera del 08-04-13 a 13-04-13 asegurada con la MUTUA UNIVERSAL. Prestó servicios en empresa dedicada a la extracción de granito desde el 03-11-09 a 20-0712 asegurada con la MUTUA ASEPEYO. Y del 03-09-07 a 11-04-08 trabajó para empresa de envío y transporte, asegurada con la MUTUA LA FRATERNIDAD. Quinto.- Comenzó su vida laboral en canteras, en donde prestó servicios durante unos 10 años. Trabajó en Fuerteventura en una machacadora nueve años, y luego un año como conductor de camión y otros tres nuevamente en una machacadora para la arena, periodo asegurado por ASEPEYO. Sexto.- Fue diagnosticado de silicosis por el Instituto Nacional de Silicosis el 27-10-15.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por MUTUA ASEPEYO contra el INSS, TGSS, MUTUA GALLEGA, MUTUA FREMAP, Maximo , EXPLOTACIONES FILLABOA, S.L., LEMOS ROMERO, S.L. Y EQUITACION Y PIENSOS HIPICA MARCOS, S.L. declaramos el reparto de responsabilidades respecto de la IPT reconocida al trabajador en los siguientes porcentajes: INSS un 78,80%, MUTUA ASEPEYO 14,60% y MUTUA GALLEGA, un 6,60%; y en consecuencia se condena a las mismas a que abonen la prestación en función de sus respectivos porcentajes; absolviendo a MUTUA FREMAP, EXPLOTACIONES FILLABOA, SL; Maximo , LEMOS ROMERO, S.L., y EQUITACION Y PIENSOS HIPICA MARCOS, S.L. de las pretensiones en su contra deducidas.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por las partes demandadas 'INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL' y de la 'MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO', siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurren la Sentencia de Instancia tanto la EG como la Mutua Gallega, aquietándose ambas con el relato histórico, y denunciando la primera la infracción de los artículos 80.2.a ), 110.3 , 167.1 , 259 y 260 LGSS , en relación con el artículo 13.2 O 16/01/1996; y la segunda los artículos 150 LGSS /1994, en relación a los artículos 68 y 126 LGSS , y 157 LGSS /15.



SEGUNDO.- 1.- No podemos acoger ninguna de las dos censuras, basadas una en que no se ha probado que durante la cobertura de la EG el actor no estuvo sometido al factor mórbido y la segunda en el mismo dato. Lo cierto es que en ambos casos se trata de una cuestión de prueba, más acentuada en el caso de la Mutua, dado que se hace referencia a datos que no se han recogido -y ella tenía la carga de incorporarlos a los hechos probados-, articulando una argumentación sobre un marco fáctico que no se corresponde con aquél del que ha partido la Magistrada de Instancia, porque, de una parte, el hecho de prestar servicios como Chófer en una empresa dedicada a la extracción de granito es obvio que no evita la microcontaminación ni inhalar el polvo de sílice, puesto que tanto la carga como la descarga y el propio centro de salida (trabajo) se realizará en medio de un ambiente pulvígeno con concentraciones de sílice muy elevadas; y, de otra parte, si pretendía razonar sobre la distinta profesión debería haber instado una modificación del relato, algo que no ha hecho y, por lo tanto, su planteamiento parte de datos inexistentes. Con tales afirmaciones se incurre en el rechazable vicio procesal de la llamada «petición de principio» o «hacer supuesto de la cuestión», que se produce cuando en el recurso se parte de premisas fácticas distintas a las de la resolución recurrida (en este sentido, SSTS 20/12/10 -rev 2/10 -; 31/01/11 - rcud 855/09 -; 16/05/11 - rcud 2727/10 -; 22/12/11 - rco 216/10 -; y 25/01/12 - rco 30/11 -; y 06/06/12 - rco 166/11 -. Se hacen eco de numerosas resoluciones de la Sala Primera, entre las recientes, SSTS 02/06/10 - rec. 1138/07 -; 10/06/10 -rec. 189/06 -; y 26/05/10 -rec.

764/06 -. También se podrían citar las SSTSJ Galicia 20/02/18 R. 4683/17 , 28/02/18 R. 2870/17 , 21/11/17 R. 2863/17 , 07/09/17 R. 2158/17 , 19/09/17 R. 1722/17 , etc.).

El planteamiento de la EG sigue una línea argumental muy parecida a la de la Mutua, pues parte de que el hecho de prestar servicios en una empresa de extracción de piedra (canteras) o en otra machadora de piedra no demuestra que estuviese en riesgo ni efectivamente se hubiese inhalado el polvo de sílice ni se hubiesen superado los límites legales, pero este razonamiento adolece de una serie de fallos que lo hacen inasumible: por una parte, en el ordinal quinto se recoge que el actor durante 22 años ha trabajado o en una cantera o en una machadora de piedra y es obvio que necesariamente en una u otra habrá polvo de sílice en el ambiente, puesto que es algo notorio que cualquier actividad con piedra -sobre todo si es al aire libre o triturándola- libera polvo ambiental, por lo que ha existido contacto con el agente mórbido. Es más, que ha inhalado polvo de sílice es evidente desde el momento en el que ha desarrollado silicosis, que se produce por el trabajo en ambientes pulvígenos de sílice (lo que se ha acreditado al prestar servicios en canteras o machacadoras de piedra), no es de recibo argumentar que no existió contacto o que éste no superaba los límites, porque - como exponíamos en otra ocasión ( STSJ Galicia 21/11/17 R. 2894/17 )- «-no puede desconocerse- que en una cantera existe una gran cantidad de polvo en suspensión, de tal forma que cualquiera que trabajase en dicho lugar estaría en contacto con el sílice y, además, el hecho de que haya contraído dicha enfermedad profesional -cuya relación directa con el granito y las canteras- es indiscutible revela que las medidas adoptadas y los medios proporcionados han sido insuficientes, lo que conduce a estimar la responsabilidad de las empresas implicadas por no haber adoptado todas las medidas imprescindibles -incluso aquéllas no exigidas legal o reglamentariamente- para evitar la infección» y, además, tampoco sería preciso que la concentración de polvo superase ningún límite legal o reglamentario, habida cuenta que lo decisivo en una IP de estas características es si el trabajador contrajo o no dicha dolencia profesional, siendo indiferente si ello se atribuye a un incumplimiento de las medidas de seguridad, a una hipersensibilidad o a otros factores exógenos o endógenos. En definitiva, se desestima el recurso de la EG.

2.- A mayor abundamiento, la distribución se ha realizado siguiendo la doctrina que hemos expresado en otras ocasiones sobre supuestos similares ( SSTS Galicia 12/07/17 R. 959/17 , 05/07/17 R. 862/17 , 19/04/17 R. 4496/16 , 07/12/2016 R. 2596/16 y 29/02/16 R. 1366/16 ), porque decíamos en ellas que, tal y como ha fijado la doctrina jurisprudencial ( SSTS 19/12/17 -rcud 3102/16 -; 13/12/17 -rcud 1210/16 -; 19/12/17 - rcud 2898/16 -; 28/11/17 -rcud 2457/16 -; 22/11/17 -rcud 898/16 -; 15/11/17 -rcud 446/16 -; 10/07/17 -rcud 1652/16 -; 04/07/17 -rcud 913/16 -; 04/03/15 -rcud 540/14 -; 12/02/14 -rcud 898/13 -; 06/03/14 -rcud 126/13 -; 04/03/14 -rcud 151/13 -; 25/11/13 -rcud 2878/12 -; 18/11/13 -rcud 3084/13 -; etc.), cuando se pueda fijar el inicio de la enfermedad con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 51/2007, que habilitó la asunción de las Mutuas de la contingencia de enfermedad profesional, es evidente que la responsabilidad derivada de la prestación no es asumida por la Mutua, sino por el INSS, dado que se acude a un concepto material y no formal del hecho causante. En palabras del TS, «tras redacción dada por la DF Octava de la Ley 51/2007 (26/ Diciembre ): a) el art. 68.3 LGSS dispone que «en la colaboración en la gestión de las contingencias de ...

enfermedades profesionales ... las operaciones que lleven a cabo las Mutuas se reducirán a repartir entre sus asociados ... el coste de las prestaciones por causa de ... enfermedad profesional»; y b) el art. 201.1 LGSS establece que 'las Mutuas ... constituirán en la TGSS ... el valor actual del capital coste de las pensiones que, con arreglo a esta Ley, se causen por incapacidad permanente o muerte debidas a accidente de trabajo o enfermedad profesional'. Con la nueva redacción está claro que a partir de la vigencia de la norma -01/01/08- la colaboración en la gestión que corresponde a las Mutuas se extiende las contingencias profesionales, de cuyas prestaciones son responsables. Pero la cuestión que en las presentes actuaciones se suscita... es si esa responsabilidad también le es exigible respecto de declaraciones de IP por EP declaradas con posterioridad a aquella fecha, pero cuya génesis se corresponde con periodos en los que el aseguramiento de la contingencia de IP por EP correspondía en exclusiva al INSS. El paso siguiente que se produce en esa doctrina unificada para resolver la cuestión así enunciada, es abordarlo desde la perspectiva que proporciona la propia doctrina de la Sala elaborada a propósito de la determinación de la entidad aseguradora responsable en los supuestos de accidente de trabajo y que resulta también aplicable en los casos de enfermedad profesional. Se trata de la doctrina que se inicia con la STS 01/02/00 (recurso 200/99 ), dictada por el Pleno de la Sala, y que ha sido reproducida después en muchas otras STS, como la de 19/01/09 (RJ 2009, 658) recurso 1172/08 y 14/04/10 -recurso 1813/09 - también del Pleno de la Sala. Se mantiene en aquella inicial decisión -y en las muchas que la reiteran- que la responsabilidad corresponde a quien asegurase la contingencia en la fecha del accidente, porque la cobertura se establece en función del riesgo asegurado, aunque proteja el daño indemnizable derivado de éste, el cual puede manifestarse con posterioridad al siniestro. Para llevar a cabo esa aplicación a los supuestos de enfermedad profesional la doctrina unificada distingue también, teniendo en cuenta la posible evolución larvada o latente de determinadas enfermedades, entre el riesgo asegurado --únicamente existente mientras se realiza una actividad con riesgo-- y su actualización que se lleva a cabo en el momento de la declaración de incapacidad, o, en este caso, de lesiones permanentes no invalidantes.

Partiendo entonces de esos presupuestos, la STS de 19 de marzo de 2.013 (recurso 769/2012 ) ha de ser la base para resolver el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que ahora se plantea por la Mutua, desde sus precisiones que aquí se traen literalmente: '1º) La reforma establecida por la disposición final 8ª Ley 51/2007 en los arts. 68 , 87 , 200 y 201 de la LGSS en orden a la posible asunción por parte de las Mutuas de Accidentes de Trabajo de la cobertura de las prestaciones de incapacidad permanente por enfermedad profesional solo entró en vigor el 1 de enero de 2008, por lo que no puede determinar la responsabilidad de una Mutua respecto a un periodo como el comprendido entre 1975 a 1993, en el que necesariamente hubo de contraerse la enfermedad profesional, pero ello no porque ... en el momento del hecho causante hayan transcurrido varios años desde la extinción del contrato de trabajo, sino porque en ese periodo de exposición al riesgo la cobertura de las prestaciones de incapacidad permanente y muerte tenía que establecerse en exclusiva con el Fondo de Compensación de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales ( art. 19 de la Orden de 9 de mayo de 1962), integrado en el INSS ( disposición final 1 ª y disposición transitoria 1ª del Real Decreto-Ley 36/1978 ), limitándose las Mutuas a la colaboración en las prestaciones de incapacidad temporal y periodo de observación por estas contingencias de conformidad con el art. 68.3. b) de la LGSS .

2º) La resolución de la Dirección General de Ordenación de la Seguridad de 27 de mayo de 2009, dictada por un órgano que carece de potestad reglamentaria y sin habilitación ninguna por parte de la Ley 51/2007, no tiene rango suficiente para regular la atribución de responsabilidades en materia de prestaciones de la Seguridad Social, ni para establecer la retroactividad de las disposiciones de la mencionada Ley. De acuerdo con esta doctrina, es irrelevante que el hecho causante de la prestación -la muerte- se haya producido en 2010, porque lo decisivo es que cuando el riesgo de enfermedad profesional existía -de 1975 a 1993- la cobertura de ese riesgo lo asumió en exclusiva para la incapacidad permanente el Fondo Compensador, sin que se haya producido en ese periodo un problema de concurrencia de entidades encargadas de la cobertura que haya que resolver'».

A ello no es óbice la primitiva doctrina que recordamos en otras ocasiones ( SSTSJ Galicia 23/09/15 R.

2674/14 , 12/11/13 R. 4208/11 , 14/06/13 R. 470/11 y 16/05/13 R. 4997/10 ) y que afirmaba que, tratándose de IP derivada de enfermedad profesional, el hecho causante se fija a cuando se produce el reconocimiento de la IP ( SSTS 22/04/94 Ar. 6311 ; 13/10/03 Ar. 7743 ; 15/05/00 -rcud 1803/99 - -Sala General-); por cuanto podría recordarse, por una parte, que en los supuestos de AT, el hecho causante ha de establecerse en el momento de producción del accidente ( SSTS -con otros muchos precedentes- 22/01/08 -rcud 3998/06 -; 26/02/08 - rcud 2341/06 -; 25/06/08 -rcud 1545/07 -; 19/01/09 -rcud 1172/08 -; 16/06/09 - rcud 1134/08 -; 23/09/09 -rcud 2657/08 -; 14/04/10 -rcud 1813/09 -); y, por otra parte, que este criterio también se predica ahora con respecto a la IP derivada de enfermedad profesional, enmendando aquella inicial doctrina jurisprudencial ( SSTS 23/09/09 -rcud 2657/08 -; y 15/01/13 -rcud 1152/12 -) -esta doctrina se ha dictado sobre mejoras voluntarias-.

En otras palabras, en los supuestos de enfermedad profesional, se aplican idénticos parámetros que se han fijado para el AT, porque «este planteamiento doctrinal referido al AT es igualmente aplicable -hay plena identidad de razón- a los supuestos de EP, pudiendo hacerse también la trascendente distinción [...] entre el riesgo asegurado [únicamente existente mientras se realiza una actividad con riesgo pulvígeno] y su actualización [con la declaración de IP]» ( SSTS 23/09/09 -rcud 2657/08 - y 15/01/13 -rcud 1152/12 -).

Y es, precisamente, esto último lo que permitirá que en un supuesto como el presente, donde el actor ha continuado trabajando después del 01/01/08 -los casos analizados por el TS son de trabajadores que dejaron de trabajar con riesgo pulvígeno antes de 2008-, atribuir la responsabilidad distribuida entre las diferentes entidades que han cubierto la responsabilidad, porque, por una parte, no se sabe cuándo se contrajo la silicosis por su contacto con el granito -su carrera profesional había comenzado en 1981-; y, por otra parte, es la misma solución que se ha adoptado en los supuestos de distintas Mutuas que han asegurado el riesgo a lo largo del tiempo, haciendo más justo que cada una responda por el tiempo en el que han asegurado -y percibido las cuotas a ello anudado- la EP.

Teniendo en cuenta lo expresado en el relato histórico, la distribución que se ha hecho de la responsabilidad entre el INSS y las MCSS es la ajustad y, en consecuencia,

Fallo

Que con desestimación de los recursos interpuestos por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y por la MUTUA GALLEGA, confirmamos la sentencia que con fecha 12/09/17 ha sido dictada en autos tramitados por el Juzgado de lo Social nº Cuatro de los de Vigo , a instancia de la MUTUA ASEPEYO y por la que se acogió en parte la demanda formulada.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.