Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5362/2017 de 28 de Marzo de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15036 44 4 2017 0000236
Equipo/usuario: MB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0005362 /2017-CON
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000116 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Tania
ABOGADO/A: JESUS PORTA DOVALO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR
ILMA SRA Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMO. SR.D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a veintiocho de marzo de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0005362/2017, formalizado por el/la D/Dª Letrado D. Jesús Porta
Dovalo, en nombre y representación de Tania , contra la sentencia número 384/2017 dictada por XDO. DO
SOCIAL N. 2 de FERROL en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000116/2017, seguidos a instancia de
Tania frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/
a Sr/Sra D/Dª CARLOS VILLARINO MOURE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Tania presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 384/2017, de fecha veintidós de septiembre de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO .- Doña Tania , nacida el NUM000 /65, con DNI núm. NUM001 , está afiliada al Régimen General de la Seguridad Social y tiene como profesión habitual la de Empleada del hogar./

SEGUNDO .- Tramitado el correspondiente expediente, por resolución del INSS de 01/12/16, previo dictamen propuesta del E.V.I. de 18/11/16, se deniega la prestación al estimar que las lesiones que padece no alcanzan un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente.

Disconforme con la anterior resolución la parte demandante interpuso reclamación administrativa previa el 20/12/16 que, asimismo, fue desestimada por resolución de fecha 04/01/16, que confirma la decisión impugnada./

TERCERO .- La parte actora padece: diagnosticada de carcinoma mama izquierda (2015), sin progresión tumoral actual. Distimia. Trastorno afectivo persistente. Fibromialgia. Gonartrosis derecha tricompartimental grado 2 postraumática. Espondiloartrosis lumbar con secuelas de aplastamiento vertebral L5. Espondiloartrosis cervical C5-C6 grado 3./

CUARTO .- La base reguladora asciende a la suma de 401,48 euros/mes./

QUINTO .- Por resolución de la Consellería de Política Social de la Xunta de Galicia de 06/05/16 se reconoce a la actora en un grado de minusvalía del 70% (6 puntos de factores sociales complementarios).



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimando la demanda interpuesta por doña Tania contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a la parte demandada de todos los pedimentos de la misma.



CUARTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al ponente, procediéndose a dictar la presente sentencia tras la deliberación correspondiente.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes:

Fundamentos

PRIMERO.- Aproximación general al objeto del recurso La sentencia de instancia desestimó la demanda en la que se interesaba el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta, o subsidiariamente total.

La parte actora recurrió en suplicación al amparo del art. 193 b ) y c) LRJS , solicitando la revocación de la sentencia de instancia y la estimación de la demanda.

La parte demandada (INSS) no impugnó el recurso.



SEGUNDO.- Motivo de recurso al amparo del art. 193 b) LRJS La parte demandante discute el relato fáctico de la sentencia de instancia, al amparo del art. 193 b) LRJS -' Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas '-.

La jurisprudencia y la doctrina de los Tribunales Superiores han venido exigiendo para acoger una revisión de hechos en aplicación del art. 193 b) LRJS : -Que tal revisión se funde en una prueba hábil. Estando restringida la misma con el art. 193. b) LRJS a la documental y la pericial. No incluyendo dentro de tal clase los informes de investigadores privados, STS 24 febrero 1992 ; ni los medios de reproducción de la palabra, de la imagen o del sonido, STS 16 junio 2011 .

Tampoco se ha admitido la alegación de prueba negativa, es decir, la consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido suficientemente, salvo en el caso de que se haya infringido la regla constitucional de mínima actividad probatoria, es decir, exista una total y absoluta falta de prueba al respecto, STS 18-3-1991 y STS 3-4-1998 . Y sin que, a tal efecto, quepa una valoración ex novo de toda la prueba practicada, STC 294/1993 .

-Que la prueba alegada revele un error del juzgador, debiendo advertirse tal error de modo palmario o evidente, sin necesidad de conjeturas, ni hipótesis o razonamientos. En tal sentido, fuera del supuesto referido, ha de prevalecer la apreciación fáctica del órgano de instancia, y en especial en el caso de que la prueba invocada resulte contradicha por otros medios de prueba ( SSTC nº 44/1989 de 20-2-89 ; y 24/1990, de fecha 15-2-1990 ; y SSTS 30-10-91 ; 22-5-93 ; 16-12-93 y 10-3-94 ). Y así, con la excepción indicada, no es posible sustituir la percepción de la prueba del juzgador de instancia por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 6-5-85 y 5-6-95 ).

-Ha de tener tal revisión trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS de 28-5-2003 ; 02/06/92 ; SG 16/04/14 -rco 261/13 -; y 25/05/14 -rco 276/13 ) -Y se exigen determinados requisitos formales en la interposición del recurso de acuerdo con el art.

196.2 y 3 LRJS . Y así: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, proponiendo en su caso una redacción alternativa de los hechos probados; y b), que se precise a través de qué concreto medio de prueba hábil a efectos de suplicación se pretende esa revisión -por todas, SSTSJ Galicia 16/09/15 R. 1353/14 , 12/06/15 R. 4364/13 , 14/05/15 R. 4385/13 , 09/03/15 R. 3395/13 , 11/02/15 R.

970/13 , 20/01/15 R. 3950/14 -.

Además, no puede olvidarse, como ya señaló este TSJ de Galicia en la sentencia de 13 de noviembre de 2015 (rec: 5035/2014 ) que: ' nuestro o sistema procesal, atribuye al Juzgador de instancia la apreciación de los elementos de convicción- concepto más amplio que el de medios de prueba- para fijar una verdad procesal que sea lo más próxima posible a la real, para lo que ha de valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS Laboral; así lo ha declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo (entre otras sentencia de 17 de diciembre de 1990 ) y en la misma medida se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en sentencia 81/88 de 28 de abril señalando que el Juez de lo Social incardina unos hechos en las previsiones legales, reiterando que la carga de la prueba de los hechos corresponde a las partes, mientras que al Juez corresponde la determinación de los hechos probados, decidiendo 'en conciencia y mediante una valoración conjunta'.

Ello implica, atendiendo a la especial naturaleza del Recurso de Suplicación, que el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación no puede ser desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.' Pues bien, la parte recurrente interesa la modificación del hecho probado segundo, adicionando al mismo la dolencia ' incontinencia urinaria ', recogiendo en su motivo de recurso la redacción propuesta (que se limita a tal adición), y motivando la trascendencia en la valoración de la totalidad de las dolencias padecidas.

Se señala como prueba a tal efecto el informe médico de síntesis (folio 52 y 56), así como el dictamen sobre el grado de discapacidad emitido por la Xunta de Galicia (folio 49 de autos).

Se admite la adición propuesta, por venir referida en los citados informes. Así en el informe de síntesis se hace constar ' incontinencia urinaria (urodinámica evidencia vejiga hiperrefléxica) 2016.' Se adiciona al final del hecho probado segundo la dolencia ' incontinencia urinaria '.



TERCERO.- Motivo de recurso al amparo del art. 193 c) LRJS La parte actora recurre al amparo del art. 193 c) LRJS -' Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia '-.

Señala a tal efecto la infracción de los arts. 194.1 b ) y 194.4, o subsidiariamente, 194.1 c) y 194.5, en relación con la DT 26ª de la LGSS Real Decreto Legislativo 8/2015. Argumenta, en síntesis, que dadas las dolencias y limitaciones que padece no puede desempeñar ninguna una profesión u oficio, y, por ello, le corresponde una incapacidad permanente absoluta. Subsidiariamente señala que, en todo caso, no podría desempeñar las tareas fundamentales de su profesión habitual, por lo que habría de reconocérsele una incapacidad permanente total.

Como precisión ha de indicarse que, vista la fecha del dictamen propuesta, ha de estarse para determinar los distintos grados de incapacidad permanente al art. 194 LGSS Real Decreto Legislativo 8/2015, en relación con la DT 26ª LGSS , con arreglo a la cual hasta que no entren en vigor la disposiciones reglamentarias a las que se refiere el art. 194.3 LGSS , la redacción de tal precepto será la que viene señalada en tal disposición transitoria.

La incapacidad permanente total para la profesión habitual exige, con el art. 194.4 LGSS , que el trabajador/a esté inhabilitado ' para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta .' Y la incapacidad permanente absoluta que la recurrente solicita con carácter principal, con el art. 194.5 LGSS , exige que se esté inhabilitado para desempeñar toda profesión u oficio.

Además, la valoración del grado de incapacidad permanente exige realizar las siguientes consideraciones previas: La valoración del grado de incapacidad debe realizarse atendiendo a las circunstancias que concurren en cada caso; y así esta Sala ya señaló en la STSJ Galicia de 9 de marzo de 2016 (rec: 951/2015 ) que: ' tal y como hemos reiterado con anterioridad -sólo entre las más recientes, SSTSJ Galicia 12/01/16 R. 110/14 , 15/12/15 R. 3760/14 , 11/11/15 R. 2472/14 , 05/11/15 R. 1692/14 , etc.- la existencia o no de IP y su ubicación en uno de los grados legalmente establecido se determina mediante un complejo proceso valorativo en el que se ponen en relación el cuadro general de las dolencias, la afectación personal y el trabajo del sujeto. Y, como quiera que estos tres elementos y sus interrelaciones recíprocas no son nunca exactamente las mismas, las decisiones van a ser circunstanciales y casuísticas ( SSTC 232/1991, de 10/Diciembre ; y 53/1996, de 26/ Marzo ; y STS 15/12/98 Ar. 439/99). Por esta razón, los Tribunales Superiores han renunciado a establecer criterios generales y abstractos que organicen la inclusión de las situaciones de IP en uno u otro grado, y niegan la posibilidad de establecer comparaciones entre diversos supuestos resueltos judicialmente de forma distinta ( STS 9/03/95 Ar. 1758). La decisión debe acomodarse a un necesario proceso de individualización, en atención a cuáles sean las concretas «particularidades del caso a enjuiciar» ( SSTS 02/04/92 Ar. 2587 y 29/01/93 Ar. 379), que lo diferenciarán de las situaciones de otros distintos afectados, tanto por la incidencia de otras lesiones, como por la concreta actividad desempeñada por el mismo, que es la determinante a efectos de esa valoración ( STS 23/11/00 Ar. 10300). En consecuencia, la Sala ha de hacer dicho proceso valorativo y de subsunción normativa en atención a qué «hechos singulares» concurren en el caso ( SSTS 17/03/89 Ar.

1878 ; 27/11/91 Ar. 8421 ; y 09/04/92 Ar. 261), ya que lesiones supuestamente iguales pueden diferenciarse en su gradación, en el modo en que afectan a cada trabajador, o en su repercusión funcional ( STS 25/01/00 Ar. 1068).' Dicho esto, entendemos que el recurso ha de ser estimado en cuanto a la pretensión subsidiaria, pues las dolencias que la parte actora presenta, y las limitaciones que de la misma derivan la incapacitan para desarrollar las tareas fundamentales de su profesión habitual de empleada de hogar -hecho probado primero-.

En tal sentido, presenta, con el hecho probado segundo: ' diagnosticada de carcinoma de mama izquierda (2015), sin progresión tumoral actual. Distimia. Trastorno afectivo persistente. Fibromialgia.

Gonartrosis derecha tricompartimental grado 2 postraumática. Espondiloartrosis lumbar son secuelas de aplastamiento vertebral L5. Espondiloartrosis cervical C5C6 grado 3 ', además de la incontinencia urinaria, adicionada por vía del art.193 c) LRJS .

Una valoración en conjunto de las limitaciones que derivan de tales dolencias, nos llevan a concluir que la parte actora no puede desempeñar, con un rendimiento continuado y suficiente, las tareas fundamentales de su profesión habitual. Ello en tanto que -como señala el EVI y asume la magistrada de instancia- presenta entre sus limitaciones, derivadas de las dolencias referidas, molestias en mama izquierda y extremidad superior izquierda, extremidad que ha de ser empleada en el desarrollo de las tareas fundamentales de la profesión referida, que exige el empleo coordinado de ambas extremidades. Por otro lado, presenta también según el EVI dolor articular generalizado de predominio lumbar sin limitación funcional actual; en relación a lo que ha de valorarse que por tanto el EVI asume que, más allá de la falta de limitación funcional, el dolor es generalizado, lo que ha de comportar una penosidad añadida al desempeño de su profesión habitual, que si bien no comporta elevadas exigencias físicas, si requiere un esfuerzo físico significativo, así como una movilidad articular de cierta intensidad. A ello se añade también como limitaciones, según el EVI y la sentencia de instancia, lumbalgia y cervicalgia sin radiculopatía activa actual y gonalgia derecha sin signos inflamatorios actuales y limitación a 100º, lo cual por sí sólo podría conllevar, como dice la sentencia de instancia, los correspondientes períodos de IT en fases álgidas, pero no obstante, como dijimos, entendemos que ha de ser valorado en conjunto con las restantes dolencias. Por último, presenta una incontinencia urinaria que grava asimismo el desempeño de su profesión habitual. Y, a mayor abundamiento, no puede dejar de indicarse que le fue reconocido a la parte un grado de minusvalía del 70% por la Xunta de Galicia, como obra en el hecho probado quinto, lo que si bien por sí solo no es un factor determinante, si viene a abundar en la dirección de la valoración señalada.

Por tanto, a la parte le corresponde una incapacidad permanente total, dado que presenta limitaciones que le impiden desarrollar las tareas fundamentales de su profesión habitual de empleada de hogar con un rendimiento continuado y suficiente, si bien no le corresponde una incapacidad permanente absoluta, pues entendemos que a falta de una mayor concreción sobre el alcance de la incontinencia urinaria y dadas las limitaciones expresadas, podría desarrollar otras profesión livianas físicamente.

En consecuencia, se estima en parte el recurso, se revoca la sentencia de instancia, y se reconoce a la parte actora la pretensión subsidiaria, todo ello declarando que se encuentra en situación de incapacidad permanente total con fecha de efectos de 18 de noviembre de 2016 (fecha del dictamen propuesta del EVI, según el hecho probado segundo, y de acuerdo con el art. 13 de la Orden de 18 de enero de 1996), y con derecho al abono de la prestación correspondiente, calculada en la forma legal y reglamentariamente prevista.



CUARTO.- Costas del recurso No procede hacer condena en costas, por gozar la recurrente del derecho de asistencia jurídica gratuita y haber visto en parte estimado su recurso- arts.235.1 y 21.4 LRJS -.

Fallo

ESTIMAMOS en parte el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Tania frente a la sentencia de 22 de septiembre de 2017 del Juzgado de lo Social nº 2 de Ferrol , dictada en los autos nº 116/2017 seguidos frente al INSS. Y, en consecuencia, revocamos la sentencia de instancia, y estimando en parte la demanda en su día presentada se declara a la parte actora en situación de incapacidad permanente total con fecha de efectos de 18 de noviembre de 2016, y con derecho al abono de la prestación correspondiente, calculada en la forma legal y reglamentariamente prevista. Todo ello con condena a la demandada a estar y pasar por tal pronunciamiento. Sin condena en costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.