Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5370/2019 de 06 de Julio de 2020

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
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Fax: 881-881133/981184853
Correo electrónico:
NIG: 15030 44 4 2018 0000476
Equipo/usuario: MB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0005370 /2019-MJC
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000092 /2018
Sobre: JUBILACION
RECURRENTE/S D/ña Salome
ABOGADO/A: FERNANDO JOSE MENDEZ SANJURJO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, CARAMELO SA , ANTONIO (ADMÓN.
CONCURSAL CARAMELO SA) ZAMORANO FERNANDEZ
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, , ANTONIO ZAMORANO FERNANDEZ
PROCURADOR: , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , ,
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR
ILMA SRA Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMO. SR.D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a seis de julio de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0005370/2019, formalizado por el/la D/Dª Letrado D. Fernando José Méndez
Sanjurjo, en nombre y representación de Salome , contra la sentencia número 45/2019 dictada por XDO. DO
SOCIAL N. 5 de A CORUÑA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000092/2018, seguidos a instancia
de Salome frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, CARAMELO SA, ANTONIO (ADMÓN.
CONCURSAL CARAMELO SA) ZAMORANO FERNANDEZ, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª
ANTONIO GARCIA AMOR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Salome presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, CARAMELO SA, ANTONIO (ADMÓN. CONCURSAL CARAMELO SA) ZAMORANO FERNANDEZ, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 45/2019, de fecha veintitrés de enero de dos mil diecinueve.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: Primero.- Dª. Salome , nacida el NUM000 de 1.954, solicita el 17 de febrero de 2.018, el reconocimiento de pensión de jubilación, resolviéndose por la Dirección Provincial de A Coruña del Instituto Nacional de la Seguridad Social, el 19 de febrero de 2.016, reconocer prestación de jubilación a razón de l76% de una base reguladora de 1.051,95 €, con efectos del 18 de febrero de 2.016. Por la Dirección Provincial de A Coruña, del Instituto Nacional de la Seguridad Social, revisión de la base reguladora, se dictó resolución el 24 de octubre de 2.016, confirmando la base reguladora de la prestación reconocida./ Segundo.- Por Dª. Salome , se se formuló ante la Dirección Provincial de A Coruña, del Instituto Nacional de la Seguridad Social, reclamación previa, resolviéndose el 21 de agosto de 2.017, en sentido de desestimarla./ Tercero.-Por Dª. Salome , se solicitó ante la Dirección Provincial de A Coruña, del Instituto Nacional de la Seguridad Social, revisión de la base reguladora, dictándose resolución el 28 de noviembre de 2.018./ Cuarto.- Dª. Salome , prestó servicios para la entidad Caramelo, S.A., entre el 1 de febrero de 1.980 y el 18 de noviembre de 2.009, en la que cesó en virtud de Expediente Colectivo de Regulación de Empleo. Dª. Salome , percibió entre el 19/11/2009 al 18/11/2011, percibió prestaciones por desempleo. Dª. Salome , percibió entre el 19/12/2011 a 31/01/2016, subsidio de desempleo para mayores de 52 años. Existe convenio especial derivado de ERE durante el período del 19/12/2011 al 9/11/2015.Desde el 10/11/2015 ha suscrito Convenio Especial como trabajador perceptor subsidio para mayores de 52 años./ Quinto.-La media de los seis meses del convenio especial de ERE asciende a 1.195,14 €, de los cuales la empresa cotiza por la base de 259,89 €. Entre el 01/2012 al 07/2102, la base de cotización asciende a 1.195,14 €, cotizando la entidad Caramelo, S.A., a razón de 259,89 €, y el SPEE a razón de 935,25 €.Desde el 08/12 al 12/2012, la base de cotización asciende a 1.008,09 €, cotizando la entidad Caramelo, S.A., a razón de 259,89 €, y el SPEE a razón de 748,20,25 €.En los años 2.103 y 2.014, la cotización fue de 1.012,89 €, cotizando la entidad Caramelo, S.A., a razón de 259,89 €., y el SPEE a razón de 753 €./ Sexto.- Se agotó la vía administrativa previa.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que debo DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda interpuesta por Dª. Salome , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, y la entidad Caramelo, S.A., y su Administración Concursal, a las que debo absolver de las pretensiones formuladas en su contra.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Salome formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 25 de octubre de 2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 6 de julio de 2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-I. La sentencia de instancia desestimó el derecho de la demandante Dª. Salome a que en el cálculo de su pensión de jubilación se computara, durante la vigencia del Convenio Especial de Seguridad Social que había suscrito, una cotización del 125% del tope mínimo de cotización con sus revalorizaciones.

II. La actora interpone suplicación contra dicho pronunciamiento: Con cita del artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), solicita examinar el derecho que aplicó, por entender que vulnera el artículo 167.3 de la Ley General de Seguridad Social (LGSS) en relación con los artículos 51.9 del Estatuto de los Trabajadores (ET), la disposición adicional 13ª LGSS y el artículo 20 de la Orden TAS 2865/2003, pues la DA 13ª LGSS implica una especialidad respecto de las bases de cotización de los convenios especiales generales que toman como referencia para fijar unas de las posibles bases de cotización el promedio de los últimos 12 meses de cotización, deduciéndose de la cantidad resultante la cotización a cargo del Servicio Público de Empleo Estatal (SPEE) correspondiente al período de percepción del subsidio de desempleo y relativa a la cotización por jubilación, calculándose en función de la base y del tipo aplicable al tiempo de suscribir el convenio especial, de modo que la reducción de la cotización en materia de desempleo no afecta a la base de cotización que la trabajadora, objeto de despido colectivo, debe mantener mediante el convenio especial sin que, por tanto, la infracotización durante la vigencia de dicho convenio pueda afectar a la cuantía que la demandante ha de percibir por jubilación, en la medida que ese importe respeta los límites cuantitativos del principio de automaticidad y sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido la empresa.

III. El Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), Caramelo SA y la Administración Concursal de Caramelo SA demandados, no impugnan el recurso.



SEGUNDO.- Resumen de hechos probados, antecedentes de la decisión a adoptar: (1) La demandante trabajó para Caramelo SA en el período 1-2-1980/18-11-2009, fecha ésta de cese por ERE colectivo.

(2) Percibió desempleo contributivo (19-11-2009/18-11-2011), subsidio de desempleo para mayores de 52 años (19-12-2011/31-1-2016) con convenio especial derivado del ERE (19-12-2011/9-11- 2015).

(3) El 10-11-2015 suscribió Convenio Especial de Seguridad Social.

(4) En el período enero/julio 2012, la BC fue 1.195'14 €, la empresa cotizó por importe de 259'89 € y el Servicio Público de Empleo Estatal (SPEE) en cuantía de 935'25 €.

En el período agosto/diciembre 2012, la BC fue 1.008'09 €, la empresa cotizó por importe de 259'89 € y el SPPE en cuantía de 748'20 €.

En 2013 y 2014, la BC fue 1.012'89 €, la empresa cotizó por importe de 259'89 € y el SPPE en cuantía de 753 €.

La BC media en los 6 meses de convenio especial ERE fue de 1.195'14 €, de los cuales la empresa cotizó por una base de 259'89 €.

(5) El INSS (r. 19-2-2016) reconoció a Dª. Salome la pensión de jubilación con una base reguladora (BR) de 1.051'95 € y porcentaje del 76%.



TERCERO.- La cuestión litigiosa consiste en determinar, en relación a la base reguladora del a pensión de jubilación de la demandante, si la cotización efectuada en ese concepto por el SPEE mientras percibió el subsidio de desempleo, ha de fijarse en el 125% o en el 100% del tope mínimo de cotización.

Los datos expuestos en el fundamento jurídico anterior determinan las siguientes consideraciones: 1ª.- El artículo 17.Diez del RDL 20/2012 dio la nueva redacción siguiente al artículo 218 LGSS: '1. Durante la percepción del subsidio por desempleo para trabajadores mayores de cincuenta y cinco años la entidad gestora deberá cotizar por la contingencia de jubilación. 2. En los casos de percepción del subsidio por desempleo cuando se trata de trabajadores fijos discontinuos: a) Si son menores de cincuenta y cinco años y el beneficiario ha acreditado, a efectos del reconocimiento del subsidio, un período de ocupación cotizada de ciento ochenta o más días, la entidad gestora ingresará las cotizaciones a la seguridad social correspondientes a la contingencia de jubilación durante un período de sesenta días, a partir de la fecha que nazca el derecho al subsidio. b) Sin son mayores de cincuenta y cinco años, la entidad gestora ingresará las cotizaciones a la Seguridad Social correspondientes a la contingencia de jubilación durante toda la percepción del subsidio una vez cumplida la edad indicada. 3. A efectos de determinar la cotización en los supuestos indicados en los apartados 1 y 2 anteriores se tomará como base de cotización el tope mínimo de cotización vigente en cada momento'.

La disposición transitoria 5ª del citado RDL 20/2012 estableció: 'Los trabajadores que, por aplicación del artículo 218 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, tuvieran fijada como base de cotización, durante la percepción del subsidio por desempleo, el 125 por cien del tope mínimo de cotización vigente en cada momento, pasaran a tener como base de cotización el 100 por cien de ese tope mínimo a partir del día primero del mes siguiente al de la entrada en vigor de este Real Decreto Ley', que inició su vigencia el 1-8-2012 (disposición final 15ª).

2ª.- La cuantía a abonar por el SPEE por cotización durante el subsidio de desempleo a efectos de jubilación se calcula atendiendo a la base y al tipo aplicables al tiempo de suscribir el convenio especial por ERE colectivo que incluyó a la demandante, por coexistir dicho convenio al tiempo de la percepción del subsidio por la actora; deber de cotizar que, por aplicación del nuevo artículo 218.3 LGSS transcrito y a partir del 1-8-2012, es decir, una vez iniciado el cobro del desempleo asistencia por la demandante, experimentó una reducción del 25%, con repercusión evidente en la posterior e inmediata pensión de jubilación, en cuyo concepto, precisamente, se cotizaba.

Sin impugnación de parte, la sentencia recurrida fija: En 1.195'14 € el importe de la cotización ERE, por ser el promedio de las bases de cotización de la recurrente en los últimos 6 meses de ocupación cotizada, como prevé la disposición adicional 31ª LGSS. La del SPEE en 935'25 € (125% del tope mínimo de 748'20 €) en el período de subsidio 19-12-2011/31-7-2012 y en 748'20 € (100% del tope mínimo) a partir del 1-8-2012, importes a deducir de los 1.195'14 €. Y la de la empresa en 259'89 € (= 1.95'14 € - 935'25 €).

Esta indiscutida cuantificación lleva a desestimar el recurso, porque el descenso en la cotización durante una parte de la percepción del subsidio de desempleo, a partir del 1-8-2012, que nadie abona, es consecuencia o efecto de un mandato legal (RDL 20/2012) que, además, también elevó la edad mínima para percibir el desempleo asistencial (de 52 a 55 años), y sin que, por ello, exista base para hacer interpretaciones diversas de esa previsión normativa (nuevo art. 218.3 LGSS) en virtud de que el criterio elegido beneficie o perjudique a un trabajador concreto, aún cuando no resultaran beneficiados por la norma aquellos trabajadores con convenio especial ERE en vigor o por convenio posterior al citado 1-8-2012.

Por otra parte, el convenio especial en el Sistema de Seguridad Social fue suscrito por la demandante (10-11-2015) con posterioridad a la vigencia del citado artículo 218.3 LGSS, sin que su normativa reguladora (Orden TAS/2865/2003 de 13-10), no obstante las facultades que otorga a los interesados (art. 20), garantice -entre los derechos que prevé -como viene a asumir la recurrente-, el pretendido 125% del tope mínimo de cotización a abonar durante el subsidio de desempleo a efectos de la contingencia de jubilación, pues como indicamos ese porcentaje fue temporalmente acotado por ley y aplicado por la entidad gestora hasta el 31-7-2018.

Por todo ello,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el abogado D. Fernando José Méndez Sanjurjo, en nombre y representación de Dª. Salome , contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de A Coruña, de 23 de enero de 2019 en autos nº 92/2018, que confirmamos.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia.

Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos