Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5372/2019 de 05 de Marzo de 2020

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO (-FF-)
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
Correo electrónico:
NIG: 36057 44 4 2018 0003989
Equipo/usuario: MF
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0005372 /2019
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000802 /2018
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
JDO. DE LO SOCIAL nº 005 de VIGO
RECURRENTE/S D/ña Florencio
ABOGADO/A:
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL: ANA BELEN DURAN FERNANDEZ
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA. SRA. Dª ROSA MARIA RODRIGUEZ RODRIGUEZ
ILMA. SRA. Dª PILAR YEBRA-PIMENTEL VILAR
ILMA. SRA. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a cinco de marzo de dos mil veinte.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0005372/2019, formalizado por LA GRADUADA SOCIAL DOÑA ANA BELÉN
DURÁN FERNÁNDEZ, en nombre y representación de DON Florencio , contra la sentencia número 412/2019
dictada por EL XDO. DO SOCIAL N. 5 de VIGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000802/2018,
seguidos a instancia de DON Florencio frente al INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA representado por
LA LETRADA DOÑA MÓNICA RODRÍGUEZ MOSQUERA, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª RAQUEL
NAVEIRO SANTOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Florencio presentó demanda contra EL INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 412/2019, de fecha doce de julio de dos mil diecinueve.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- El actor, don Florencio , nacido el NUM000 de 1962, provisto del DNI NUM001 , figura afiliado al Régimen Especial del Mar con el nº NUM002 , como marinero por cuenta propia, con funciones de patrón de pesca en la actividad de marisqueo a flote.

SEGUNDO.- Por resolución de la Dirección Provincial del INSS, tras un preliminar proceso de baja iniciado el 21 noviembre de 2014 y tras agotar el período de un año en situación de IT, con fecha 23 de mayo de 2016 fue declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión u oficio, derivada de enfermedad común con derecho a percibir una pensión por el 55 % de una base reguladora mensual de 838,11 euros, y ello por padecer el siguiente cuadro patológico: coxartrosis severa de cadera izquierda estando pendiente de valoración para implantación de prótesis total, con limitación de deambulación y necesidad de descarga e inestable, movilidad deficitaria de cadera izquierda a expensas de rotaciones e hipotrofia de musculatura moderada en muslo izquierdo.



TERCERO.- Por Resolución de ese mismo día 23 de mayo de 2016 el INSS de manera complementaria accedió a reconocerle una indemnización a tanto alzado por valor de 990 euros en concepto de lesiones permanentes no invalidantes encuadradas en el epígrafe 102 del Baremo, al aquejar una movilidad global del tobillo derecho inferior al 50 % como secuela de una fractura del maléolo peroneo producida por un accidente de trabajo.



CUARTO.- Dicha valoración fue ratificada en el mes de abril de 2017, en que se hallaba el actor pendiente de una inminente intervención de cadera izquierda para artroplastia total, con disminución de los balances musculoarticulares de la extremidad inferior izquierda, más de la cadera, y de la deambulación, con cambios radiológicos severos y sintomatología intensa.

QUINTO.- Emplazado en abril-mayo de 2018 para nuevo control médico, el EVI en su dictamen de 2 de mayo propuso la retirada de la prestación de la incapacidad por mejoría, lo cual fue atendido por la Dirección Provincial a través de Resolución de 31 de mayo del pasado año, contra la que se alzó el actor formulando reclamación previa, que no prosperó por Resolución de 5 de julio de 2018, articulando a continuación demanda el 11 de septiembre.

SEXTO.- El cuadro clínico residual que padecía el actor al momento de la baja en la prestación de IP versaba sobre lo siguiente: 1) Coxartrosis severa izquierda, objeto de artroplastia total el 6 de abril de 2017, sin que en el curso clínico de enero de 2018 se reflejara la persistencia de dolor, con marcha no claudicante ni cojera, no dismetría, y reseña radiográfica de OK. 2) Fractura de maléolo peroneo del tobillo derecho. 3) Antecedentes de enolismo crónico, pendiente de valoración en Psiquiatría para deshabituación.

En la exploración, se apreció un fetor enólico en el actor, con discurso divagante, con cicatriz quirúrgica en cara lateral de muslo izquierdo. Los balances articulares de la cadera izquierda relejaban una limitación en los últimos grados de flexión y abducción. La marcha era autónoma y estable, reflejando un leve déficit de flexión dorsal en tobillo derecho. SÉPTIMO.- En reconocimiento médico verificado por el Centro de Sanidade Marítima en el mes de junio de 2018 el actor fue declarado apto solo para pesca local. OCTAVO.- Desde el 4 de octubre de 2018 el actor se halla en situación de baja médica derivada de enfermedad común por osteoartrosis localizada primaria de pelvis y muslo.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: DESESTIMAR la demanda en materia de INVALIDEZ interpuesta por DON Florencio contra el INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, absolviendo a dicho organismo de la acción ejercitada en su contra.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por DON Florencio formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social NÚMERO CINCO DE LOS DE VIGO de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha DIECISIETE DE OCTUBRE DE DOS MIL DIECINUEVE.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día TRES DE MARZO DE DOS MIL VEINTE para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia desestima la demanda interpuesta por D. Florencio contra el INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA y en la que el actor solicitaba que se declarase que sigue afecto de una incapacidad permanente total. Frente a dicho pronunciamiento desestimatorio se alza la parte actora y formula recurso de suplicación en el que solicita que previa estimación del mismo se dicte nueva sentencia en la que ' con estimación del recurso, se revoque la de instancia y se le reconozca que continúa afectado por una incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual' .

El recurso no ha sido impugnado por la representación de la Entidad Gestora recurrida.



SEGUNDO .- La recurrente, sin discutir el relato de hechos probados, formula recurso por la vía del art. 193 c) de la LRJS alegando que la sentencia de instancia infringe normas sustantivas que concreta en los art. 193 y 194.1.b) en relación con el art. 200 de la LGSS.

El argumento de la recurrente es que comparando los cuadro clínicos residuales del actor en el momento en el que fue declarado afecto de una IPT para su profesión habitual de marinero , y el momento en el que se le revisa y retira no se aprecia mejoría ya que las patologías no sólo son las mismas, sino que además han aparecido nuevas patologías que le impiden el ejercicio de su profesión habitual remitiéndose a tal efecto a los requerimientos que la guía de valoración profesional del INSS establece para la profesión de marinero/ patrón de pesca.

En el presente caso ha de partirse de la base de que nos encontramos ante una revisión de grado por mejoría, situación que ha de contemplarse al amparo de lo previsto en el art. 200 LGSS, precepto que prevé que para su procedencia es preciso el cumplimiento de dos requisitos: a) que las dolencias primitivas hayan mejorado y b) que dicha mejora suponga un incremento de la capacidad laboral del sujeto, permitiéndole realizar actividades para las que antes estaba impedido.

Tales notas han de ponerse en relación con el art. 194 del TRLGSS 8/2015 en relación con la Disposición transitoria vigésima sexta de la misma norma en la que se establecen los grados de incapacidad permanente, señalando en lo que afecta a la incapacidad permanente total para la profesión habitual que se entenderá como tal la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Pues bien, a la vista del relato fáctico es evidente que el recurso no prospera . La comparativa entre la situación que presentaba el actor en el momento en el que se le declara afecto de una IPT ( hecho probado tercero) y el momento en el que se le revisa y retira la misma ( hecho probado sexto ) se evidencia que una mejoría.

El actor en el momento en el que se le declara afecto de una IPT ( mayo de 2016) presenta una coxartrosis severa de cadera izquierda estando pendiente de una intervención quirúrgica para implantación de prótesis total, intervención que se produce en abril de 2017 , con resultado exitoso, por lo que en mayo de 2018 se le revisa y retira la IPT ; en ese momento no persistía dolor, la marcha era no claudicante y sino cojera, y con reseña radiográfica de OK., lo que se ve corroborado por el Centro de Sanidad Marítima que en junio de 2018 declara al actor apto solo para pesca local.

A la vista de tal comparativa, insistimos , la mejoría es evidente. Y convenimos con el Juzgador a quo que no puede considerarse , a los efectos que ahora nos ocupa, ni el enolismo ni la osteoartrosis localizada primaria de pelvis y muslo.

A tal efecto conviene tener en consideración que es cierto que la jurisprudencia establece, siempre que concurran determinados matices, que el momento en el que ha de evaluarse la situación del peticionario de la prestación es el del juicio, y no limitarse a la apreciada en el expediente administrativo cuando nos encontremos antes dolencias que son agravación de la previamente alegadas en vía administrativa y siempre que no hubiera mediado un lapso temporal importante entre uno y otro momento . Y así la doctrina jurisprudencial de la Sala IV (entre otras STS de 5 de marzo de 2013, rec. 1453/2012) ha perfilado y concretado cual es el alcance de la exigencia de correlación entre la vía administrativa y el proceso tal como establecía el art. 142 LPL y establece el nuevo art. 143 LRJS, señalando que 'este mandato no puede conducir, como arguye la Sentencia de esta Sala de 28 junio 1994 , a la creencia de que se invierte la relación entre vía administrativa previa y proceso y «se subordina éste a aquélla con las graves consecuencias que de ello se derivan desde la perspectiva del principio de legalidad, del principio 'iura novit curia' y, en general, de los principios que rigen la carga de la alegación y de la prueba de los hechos en el proceso' ( STS de 2 febrero 1996 -rcud. 1498/1995 - y 27 marzo 2007 -rcud. 2406/2006 -, en alusión a la STS de 28 junio de 1994, dictada por el Pleno de la Sala en el rcud. 2946/1993 ).

Esa misma doctrina fue seguida por la STS de 7 de diciembre de 2004 (rcud. 4274/2003 ), en la que se recordaba que la Sala no ha considerado hechos nuevos ajenos al expediente las dolencias que sean agravación de otras anteriores, ni las lesiones o enfermedades que ya existían con anterioridad y se ponen de manifiesto después, ni siquiera las que existían durante la tramitación del expediente pero no fueron detectadas por los servicios médicos.

Se trata de una doctrina que ha tenido plasmación positiva en el texto de la LRJS -si bien no era aplicable al proceso de instancia por razones temporales-, cuyo art. 143.4 incorpora la posibilidad de incorporar hechos distintos si son nuevos o se hubieran podido conocer con anterioridad.

Y entendemos, con el Juez a quo, que no procede valorar dichas dolencias ya que: a)En cuanto a la osteoartrosis localizada primaria de pelvis y muslo se indica en la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia que no atañe al problema de cadera, sino que pudiera guardar conexión con una dolencia vertebral a nivel lumbar no mencionada en demanda; por ello no podemos afirmar que se trata de una dolencia que ya estuviese presente a la fecha del hecho causante que nos ocupa, ni que sea agravación de alguna de las que sí ya estaban presentes.

b)En cuanto al enolismo ,además de no fijarse el grado de dependencia, se indica que está pendiente de inicio de tratamiento de deshabituación a cargo de Psiquiatría; ello supone que no pueda ser valorable a efecto de IP ya que falta uno de los requisito establecidos en el art. 193 de la LGSS ,esto es , 'después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y haber sido dado de alta médicamente'; si estamos al inicio del tratamiento de dicha dolencia no podemos evaluarla a los efectos de una IP, sin perjuicio de que si es invalidante pueda ser protegida por otras figuras previstas en el sistema.

En consecuencia con lo dicho no podemos concluir que la sentencia de instancia incurra en los reproches que contra ella se dirigen, lo que nos lleva a su confirmación previa desestimación del recurso presentado.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la Graduada Social Dña. Ana Belén Durán Fernández, actuando en nombre y representación de D. Florencio contra la sentencia de fecha doce de julio de dos mil diecinueve, dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Vigo, en autos 802/2018, seguidos a instancia del recurrente contra el INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA sobre REVISION DE GRADO DE INVALIDEZ, debemos de confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia.

Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado- Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.