Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5376/2019 de 05 de Marzo de 2020

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA

SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO -B-

PLAZA DE GALICIA S/N

15071 A CORUÑA

Tfno:981-184 845/959/939

Fax:881-881133/981184853

Correo electrónico:

NIG:36057 44 4 2018 0004492

Equipo/usuario: BA

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0005376 /2019-B-

Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000903 /2018

RECURRENTE/S D/ña Jesús Luis

ABOGADO/A:CARLOS GONZALEZ REVERTER

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

ABOGADO/A:LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL

PROCURADOR:,

GRADUADO/A SOCIAL:,

ILMO.SR. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA

ILMA.SRA.Dª.PILAR YEBRA -PIMENTEL VILAR

ILMA.SRA.Dª.RAQUEL NAVEIRO SANTOS.

En A CORUÑA, a cinco de marzo de dos mil veinte.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

Ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0005376 /2019, formalizado por D. Jesús Luis, contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 5 de VIGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000903 /2018, seguidos a instancia de D. Jesús Luis frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. RAQUEL NAVEIRO SANTOS.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Jesús Luis presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIAGENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia, de fecha quince de julio de dos mil diecinueve

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

PRIMERO.- El actor, don Jesús Luis, nacido

el NUM000 de 1961, provisto del DNI NUM001 y

afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el núm.

NUM002 ha ejercido como profesión habitual la de

camarero.

SEGUNDO.- En el año 2010 el INSS acordó retirar al actor la pensión de invalidez que tenía reconocida desde el 2009, valorando que por su afección cervical estaba limitado para actividades de sobrecarga mecánico y/o posturales intensas con miembro superior izquierdo no rector y que precisasen elevación de dicha extremidad por encima de la horizontal de forma continua, sin transmitir datos de severidad a nivel mental

TERCERO.- El día 25 de abril de 2018 tuvo entrada en las Oficinas del Instituto Nacional de la Seguridad Social instancia de invalidez presentada por el actor, recayendo Resolución del INSS de fecha 27 de junio de 2018 por la cual, asumiendo el dictamen propuesta emitido del día anterior, le denegaba la prestación de incapacidad permanente al no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral.

CUARTO.- Contra la anterior Resolución formuló el actor reclamación previa, la cual fue desestimada mediante Resolución de 8 de agosto de 2018, interponiendo en último término demanda ante esta jurisdicción el 16 de octubre del pasado año, al objeto de ser declarado en situación de invalidez permanente total para su profesión habitual.

QUINTO.- El actor al momento del reconocimiento médico verificado en el expediente de invalidez padecía el siguiente cuadro clínico:

1) Mielopatía cervical espondilótica, con práctica de laminoplastia C5-C5-C6 en el mes de diciembre de 2016, y datos mínimos de afectación radicular C6 derecha y leve-moderada C7 izquierdas, crónicas e inactivas.

2) Omalgia, con limitación de la funcionalidad del hombro derecho inferior al 50 %.

3) Gonalgia derecha.

En la exploración se constató un balance articular funcional en eje cervical, sin dolor a presión sobre apófisis espinosas, ni contracturas paravertebrales. En columna lumbar no refirió dolor a la presión sobre apófisis espinosas, sin contracturas paravertebrales, con maniobras negativas de Lasegue y Bragard bilateralmente, y reflejo osteotendinoso rotuliano presente y simétrico, sin obtener el aquíleo derecho. Hacía puntas/talones sin dificultad, refiriendo incapacidad para flexión anterior. El balance articular de hombros era completo bilateralmente, mientras que en rodillas no se observaron signos inflamatorios ni de derrames, sin inestabilidades, cajones ni bostezos, con clínica meniscal negativa bilateralmente.

SEXTO.- La base reguladora mensual a que ascendería la

prestación de incapacidad permanente postulada por enfermedad

común asciende a 758,14 euros.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

FALLO

Desestimar la demanda que en materia de invalidez ha sido interpuesta por DON Jesús Luis contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absolviendo a los demandados de la petición concretada en demanda.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Jesús Luis formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 17/10/2019.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda presentada por D. Jesús Luis contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y en la que la parte actora solicitaba que se le declarase afecta de una incapacidad permanente total para su profesión habitual.

Frente a tal pronunciamiento la parte actora formula recurso de suplicación en el que solicita que se dicte nueva sentencia por la que, revocando la de instancia, se declare ' a D. Jesús Luis en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de camarero , obligando a las partes recurridas a pasar por dicha declaración y a abonar al actor la citada prestación en la cuantía y efectos reglamentariamente establecidos'

No nos consta que el recurso haya sido impugnado de adverso.

SEGUNDO.- Para ello con apoyo en el artículo 193. b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social - insta en primer lugar la modificación del relato fáctico de la sentencia para que el hecho probado quinto quede redactado con el siguiente contenido:

'El actor padece: Espondilocervicoartrosis marcada con reducción significativa en agujeros de conjunción y reducción del diámetro del canal raquídeo cervical S C4 hasta C6. Mielopatía cervical espondilótica C6. Cervicobraqualgia izquierda. Omalgia . Gonalgia derecha degenerativa. Hipotiroidismo franco.

Se trata de un paciente con dolor cervical y braquialgia izquierda secundarias a su patología degenerativa de columna cervical. Agotadas todas las opciones de tratamiento posibles la clínica actual de este paciente son secuelas establecidas, encontrándose incapacitado/limitado para la realización de su actividad laboral'.

Apoya la redacción en el informe de la facultativa del SERGAS, Dra. Violeta, de fecha 17 de febrero de 2019, obrante al folio 45 y el informe del servicio de endocrinología de fecha de 24 de enero de 2019, de la Dra. María Angeles, señalando que han de darse prioridad a estos informes por ser emitidos por las facultativas que atienden al actor en sus dolencias.

Hemos de examinar la pretensión a tenor de reiterada jurisprudencia que establece que los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias:

a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas

c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

e) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Pues bien, partiendo de estas premisas la modificación, en la forma solicitada, no prospera. Hemos de tener presente que la valoración de la prueba le corresponde al Juzgador de instancia- art. 97 LRJS- quien ya ha valorado todos los medios obrantes en autos y ha preferido fijar su convicción , de forma preferente, en lo informado por el EVI . Por lo tanto, no se puede solicitar una revisión en base a un documento que ya ha sido valorado por el Juez de instancia para sustentar su convicción, - caso del informe médico de síntesis- y no tampoco se puede pretender que la Sala de prioridad a otros documentos frente a los que han sido tenidos en consideración por el Magistrado de instancia puesto que como antes indicamos la decisión judicial, sustentada en la elección indicada, no es más que la aplicación de una máxima de experiencia no se detecta vulneración de las reglas de la sana crítica. Esta Sala ha declarado de forma reiterada que las reglas de la sana crítica se entienden respetadas cuando la conclusión judicial tiene soporte en el dictamen médico oficial del EVI, fiable y eficaz dentro del conjunto probatorio practicado en cuanto informe específico a los efectos del incapacidad permanente y emitido como tal en el oportuno expediente administrativo; y también respecto o frente a los informes invocados por la parte recurrente. Y es que, aunque se trate de informes médicos públicos, ya han sido valorados en la instancia por el juzgador en forma oportuna según imparcial criterio, postergándolos (en este concreto punto) ante la fiabilidad del dictamen oficial antes referido y sin que por su propia naturaleza y características estén revestidos de la especial fiabilidad y eficacia probatoria precisas en términos de art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

A ello ha de añadirse que parte de la redacción propuesta es claramente predeterminante del fallo sin que pueda constar en sede fáctica datos tales como que el actor se encuentra incapacitado para el ejercicio de su actividad laboral. Finalmente señalar, en cuanto al hipotiroidismo franco, que tal como se desprende los informes a los que se nos remite - en los que como indica la propia recurrente se constata que ' incidentalmente se objetiva un aumento de tamaño de la glándula tiroidea ' - parece deducirse que dicha objetivación incidental se produce en esas fechas ( enero- febrero 2019 ) y por lo tanto tras la fecha del hecho causante por lo que no podemos afirmar que estuviese presente en junio de 2018, fecha que es la que tenemos que tener en consideración.

Por lo tanto el relato de hechos probados se mantiene inalterado.

TERCERO.- En el segundo de sus motivos de recurso, y con apoyo en el art. 193 c) de la LRJS, la recurrente alega que la sentencia de instancia infringe, por interpretación errónea, el contenido del art. 194.4 de la LGSS. La recurrente argumenta que las lesiones del actor le impiden le impiden el ejercicio de su profesión habitual de camarero.

El art. 193 de la LGSS define la incapacidad permanente contributiva como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Son, pues, tres las notas características que definen el referido concepto legal: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables («susceptibles de determinación objetiva»), decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado. 2) Que sean «previsiblemente definitivas », si bien a la vista de la normativa actual ya no se puede interpretar como que se traten de lesiones incurables e irreversibles ( puesto que no impide la calificación de invalidez permanente una posibilidad de recuperación a largo plazo) de tal forma que puede calificarse como una incapacidad permanente no solo a los supuestos de recuperación a largo plazo, sino también aquellos que estando presentes durante largo tiempo no hayan evidenciado una mejora y que conlleven riesgo de empeoramiento, y 3) Que las reducciones sean graves, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento normal para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial-, o la que impide, la realización de todas las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total-, hasta la abolición de la capacidad de rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -incapacidad permanente absoluta».

A su vez el referido art. 194 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , en relación con la DT 26 de la misma norma, (anterior art. 137 LGSS) dispone que la incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual. b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual. c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo. d) Gran invalidez. Añadiendo en el punto 4 que 'Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta '

La jurisprudencia interpretativa de esta normativa señala, a los efectos de reconocer la prestación de incapacidad permanente total , que ha de estarse a la actividad que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el tiempo anterior a la iniciación de la incapacidad, y que esta referencia temporal concreta de la profesión habitual obliga a una valoración también concreta de todas las circunstancias de la actividad de trabajo, sin que pueda establecer, con carácter general, conclusiones para cada tipo de dolencias, sino que ha de estarse a las limitaciones que tal dolencia presenta en el caso concreto.

A la vista de lo hasta ahora expuesto la denuncia de la recurrente no puede prosperar y ello porque en la sentencia no se recoge una dolencia de tal intensidad que impidan al actor el ejercicio de su profesión habitual. Y así hemos de estar al relato de hechos probados, fundamentalmente el quinto, en el que se recogen las dolencias del actor, junto con el resultado de la exploración practicada, del que resultan que su situación no transmite datos evidentes de intensa o aguda clínica, o de alteraciones motoras trascendentes en su dinámica a nivel cervical, no objetivándose alteraciones de trofismo muscular, ni datos activos de radiculopatía o déficit motor, y sin que la omalgia derecho y su gonalgia sean de suficiente intensidad y/ o gravedad para restringir de manera severa su capacidad productiva.

En consecuencia con todo lo dicho , no se estiman los motivos de infracción alegados, sin que quepa dejar sin efecto el pronunciamiento desestimatorio de instancia con apoyo en las sentencias de distintos Tribunales Superiores citados por la recurrente, ya que además de sustentarse en cuadros clínicos diferentes al aquí examinado, se tratan de pronunciamientos que no reúnen las condiciones establecidas en el art. 1.6 del Código Civil, por lo que no son jurisprudencia y no pueden sustentar un motivo de suplicación.

Por todo lo argumentado en el momento que ahora nos ocupa, no procede declarar al actor afecto de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de camarero, debiendo ratificarse la sentencia de instancia en que así se concluye.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el Abogado D. Carlos González Reverter, actuando en nombre y representación de D. Jesús Luis, contra la sentencia de fecha quince de julio de dos mil diecinueve, dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Vigo, en autos 903/2018, seguidos a instancia de la recurrente contra el INSTUTITO NACIONAL SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre INVALIDEZ, debemos de confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35**** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.