Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5389/2019 de 05 de Marzo de 2020

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA SECRETARIA SRA. FREIRE CORZO-M
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
Correo electrónico:
NIG: 15036 44 4 2018 0001466
Equipo/usuario: MJ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0005389 /2019
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000725 /2018
RECURRENTE/S D/ña Rebeca
ABOGADO/A: GUSTAVO ANDRES PIÑON CARRO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
ILMO. SR. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA
ILMA. SRA. Dª PILAR YEBRA-PIMENTEL VILAR
ILMA. SRA. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a cinco de marzo de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0005389 /2019, formalizado por Dª Rebeca , contra la sentencia dictada por
XDO. DO SOCIAL N. 1 de FERROL en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000725 /2018, seguidos a instancia
de Dª Rebeca frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y la TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL , siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. RAQUEL NAVEIRO SANTOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Rebeca presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia, de fecha diecisiete de junio de dos mil diecinueve

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- Dª Rebeca , nacida el NUM000 /1959, con DNI núm: NUM001 , afiliada al Régimen General de la Seguridad Social, con el número NUM002 , de profesión habitual camarera de pisos, inició un proceso de incapacidad temporal el 25/09/2017 habiendo sido dada de alta con propuesta para valoración sobre incapacidad permanente.



SEGUNDO.- Tramitado el correspondiente expediente, por resolución del INSS de 30/05/2018, previo dictamen propuesta del EVI de 28/05/2018, se le deniega la prestación al estimar la entidad gestora no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de incapacidad permanente.



TERCERO.- La demandante presenta a fecha del hecho causante, fundamentalmente: discopatía degenerativa y protrusión discal L5-S1 con compresión de raíz S1 derecha, estenosis relativa del canal raquídeo en el nivel L4-L5 por protrusión de osteofito-disco, artrosis en apofisarias L3-L4 derecha con leves signos inflamatorios, hundimiento del platillo inferior del cuerpo vertebral de L4, sin edema óseo; antecedente de ca lobulillar infiltrante de mama, sin evidencia de recidiva tumoral; exploración aparato locomotor 15/05/2018: se tumba y levanta de la camilla autónomamente, no refiere dolor lumbar con maniobra de Valsalva, maniobras de estiramiento ciático negativas bilateralmente, movilidad lumbar funcional, fuerza simétrica y conservada en miembros inferiores, Rot presentes y simétricos en miembros inferiores, marcha no deficitaria, hombros con movilidad funcional, sin apreciarse linfidema en la exploración en miembro superior izquierdo.

sintomatología mixta ansioso depresiva.



CUARTO.- La base reguladora asciende a la suma de 843,70 euros/mes.



QUINTO.- Se ha agotado la vía administrativa previa.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:'FALLO:' Que, desestimando la demanda interpuesta por Dª Rebeca contra el INSS y la TGSS, debo absolver y absuelvo a la parte demandada.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Dª Rebeca formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 17/10/2019.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda interpuesta por Dña. Rebeca contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en la que la actora solicitaba que ser declarada afecta de una incapacidad permanente, sin concretar grado. Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte actora y solicita que previa estimación del recurso interpuesto se revoque la sentencia de instancia y se estime la demanda inicial. No nos consta que el recurso haya sido impugnado de adverso por las Entidades Gestoras.



SEGUNDO.- Para ello la recurrente con apoyo en el artículo 193. b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social insta en primer lugar la modificación del relato de hechos probados solicitando que se añada un nuevo párrafo al hecho probado tercero con el siguiente contenido: 'Limitación temporal en fases de exacerbación sintomatológica para tareas y actividades de muy importantes requerimientos sobre el segmento lumbar (grandes sobrecargas posturales sin posibilidad de descanso , sobrecargas de flexoextensión continuada lumbar con elevación o movilización de grandes cargas)' Apoya la redacción en el informe de valoración médica emitido por el Médico inspector del EVI de fecha 15 de mayo de 2018, (folios 46 y 47) pretendiendo que se recojan las conclusiones dicho médico, con el argumento de que el propio Juzgador de instancia señala que fija su convicción en el informe médico de síntesis.

Es reiterada la jurisprudencia que establece que los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

A la vista de tal doctrina la modificación prospera ya que la redacción se obtiene del informe de valoración médica- informe médico de síntesis- en el que se apoya el Juzgador para fijar su convicción, si bien como después argumentaremos tal adición no evidencia error en la valoración de la prueba practicada por el Juzgador a quo, sino todo lo contrario, contribuyendo a ratificar la solución judicial

TERCERO.- En su segundo motivo de recurso la recurrente alega, por el cauce del art. 193 c) de la LRJS, la infracción de los artículos 193 y 194. 4 y 5 de la Ley General de la Seguridad Social.

El art. 193.1 de la LGSS define la incapacidad permanente contributiva como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Son, pues, tres las notas características que definen el referido concepto legal: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables («susceptibles de determinación objetiva»), decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado.

2) Que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito sean «previsiblemente definitivas », si bien a la vista de la normativa actual ya no se puede interpretar como que se traten de lesiones incurables e irreversibles ( puesto que no impide la calificación de invalidez permanente una posibilidad de recuperación a largo plazo) de tal forma que puede calificarse como una incapacidad permanente no solo a los supuestos de recuperación a largo plazo, sino también aquellos que estando presentes durante largo tiempo no hayan evidenciado una mejora y que conlleven riesgo de empeoramiento, y 3) Que las reducciones sean graves, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que se refleja en el art. 194 de la referida normativa.

A su vez el referido art. 194 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , en relación con la DT 26 de la misma norma, (anterior art. 137 LGSS) dispone que la incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual. b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual. c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo. d) Gran invalidez. . Añadiendo en el punto 5 que ' Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio', y en el punto 4 que 'Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta ' Aplicando la jurisprudencia interpretativa del anterior art. 137 LGSS y en lo que se refiere al grado de incapacidad permanente, que entendemos que es perfectamente aplicable al caso de autos , el grado de absoluta solo será procedente cuando la capacidad laboral del paciente es tan mínima que las posibilidades de acceso al mundo laboral del mismo son nulas , ya que ' toda actividad profesional requiere un mínimo de dedicación, rendimiento y diligencia, que precisa en cualquier caso una aptitud laboral que en razonable medida sea valorable en el ámbito del mercado de trabajo ( STS de 24-4-90 Ar. 3494), puesto que la prestación de un oficio, por liviano o sedentario que sea, sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de empleo, permanencia en él durante la jornadas y estar en condiciones de consumar una tarea que aún siendo leve demanda en cierto grado de atención y una moderada actividad física ( STS de 27-2-90 Ar. 1243), de manera que a los efectos de calificación de la IP la actividad laboral implica no sólo la posibilidad de realizar el trabajo, sino de efectuarlo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia de modo continuo durante toda la jornada laboral ( STS de 23-2-90 Ar. 1219), por lo que la inhabilitación para el trabajo debe entenderse como absoluta si las lesiones sólo consienten quehaceres determinados y livianos con afán de superación y de sobreponerse al dolor más allá de lo que es exigible como normal diligencia ( STS de 4-12-89 Ar. 8929)'.

( STSJ Galicia de 15 de enero de 1999.) Y en lo que se refiere a la incapacidad permanente total, esta misma jurisprudencia señala que ha de estarse a la actividad que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el tiempo anterior a la iniciación de la incapacidad, y que esta referencia temporal concreta de la profesión habitual obliga a una valoración también concreta de todas las circunstancias de la actividad de trabajo, sin que pueda establecer, con carácter general, conclusiones para cada tipo de dolencias, sino que ha de estarse a las limitaciones que tal dolencia presenta en el caso concreto.

Pues bien, atendiendo a tal doctrina el recurso no prospera, y ello porque las limitaciones que ocasionan a la actora sus dolencias no le impiden afrontar los quehaceres propios de su profesión habitual ni de toda profesión u oficio. Y así la recurrente insiste en tres tipos de patologías de la actora : la oncológica, la psiquiatría y a nivel aparato locomotor.

Antes de entrar a dar respuesta a los argumentos esgrimidos en relación con este grupo de patologías hemos de recordar que a los efectos de determinar la IP no ha de estarse al diagnóstico de las enfermedades, sino las limitaciones concretas que las mismas causan en el paciente , limitaciones que además han de ser previsiblemente definitivas; así se desprende del art. 193 que indica que se valoran 'las reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral.'Ž Pues bien, en cuanto a la enfermedad oncológica se reprocha al Juzgador que solo se valore que no hay recidiva de la enfermedad y que no se tiene en cuenta el tratamiento al que fue sometida, la hoja de medicación y el hecho de que no han transcurrido cinco años desde la operación. Sin embargo no se solicita modificación fáctica de ningún tipo para introducir elementos que sí pudieran valorarse a efectos de si la actora presenta o no alguna limitación derivada del cáncer o del tratamiento, y sin tal modificación desconocemos en qué fecha se le diagnosticó la enfermedad, que tratamiento tuvo, y si le restan secuelas por el mismo.

En cuanto a la enfermedad psiquiátrica la recurrente hace referencia a un informe de la Psicóloga de Asociación Española contra el Cáncer, pero de nuevo hemos de señalar que no se ha solicitado su inclusión en el relato fáctico, por lo que no podemos tenerlo en consideración. Y en el relato de la sentencia de instancia solo se recoge que la actora padece una sintomatología mixta ansioso depresiva, sin ningún tipo de calificativo en cuanto a la gravedad, intensidad, y/o permanencia en el tiempo, por lo que no podemos concluir que presente alcance invalidante, ni a efectos absolutos, ni a efectos de enfrentarse a los quehaceres de su profesión habitual, Finalmente , en cuanto a las dolencias a nivel aparato locomotor tampoco sustentarían la pretensión de incapacidad 'permanente ' solicitada dado que las limitaciones no son 'permanentes ' en el tiempo. La recurrente se apoya en la modificación fáctica que pretende y hemos admitido pero resaltando la parte final de dicha adición, y obviando la parte primera y más importante: ' Limitación temporal en fases de exacerbación sintomatológica...' por lo que se evidencia la falta de uno de los requisitos del art 193 LGSS y corrobora los argumentos del Juzgador de instancia cuando indica ' ... tampoco se considera que las dolencias acreditadas impidan a la demandante , a fecha del hecho causante, la realización de todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual con carácter permanente , sin perjuicio de que poder justificar incapacidad temporal en periodos de exacerbación sintomática , por lo que, en definitiva , de conformidad con lo dispuesto en los artículos 193 y concordante de la Ley General de Seguridad Social (TR RDL 8/2015) , se impone la desestimación de la demanda' Atendiendo a tales datos , y tal como se deduce de todo lo argumentado hasta ahora , en el momento ahora enjuiciado no procede , y sin perjuicio de su posterior evolución, declarar a la actora afecta de una incapacidad de carácter permanente para toda profesión u oficio, ni tampoco para su profesión habitual de camarera de pisos. En consecuencia con lo dicho la sentencia de instancia no incurre en el reproche jurídico que contra ella se dirige por lo que el recurso debe de ser desestimado y la sentencia de instancia confirmada. En base a ello: VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el Abogado D. Gustavo A. Piñón Carro, actuando en nombre y representación de DÑA Rebeca , contra la sentencia de fecha diecisiete de junio de diecinueve , dictada en autos 725/2018 del Juzgado de lo Social nº 1 de Ferrol , sobre invalidez seguidos a instancia de la parte recurrente, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debemos de confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia.

Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado- Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.