Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5391/2017 de 28 de Marzo de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15078 44 4 2017 0000300
Equipo/usuario: MB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0005391 /2017 - MBL
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000091 /2017
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña Josefa
ABOGADO/A: ANTIA MURUZABAL PEREZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: BRICOLAJE BRICOMAN SLU
ABOGADO/A: TAMARA GONZALEZ RUIZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA SRª D. ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ
ILMO SRº D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA
ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
En A CORUÑA, a veintiocho de marzo de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0005391/2017, formalizado por el/la Letrada Dª. Antía Muruzábal
Pérez, en nombre y representación de Josefa , contra la sentencia número 396/2017 dictada por XDO.
DO SOCIAL N. 1 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL
0000091/2017, seguidos a instancia de Josefa frente a BRICOLAJE BRICOMAN SLU, siendo Magistrado-
Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Josefa presentó demanda contra BRICOLAJE BRICOMAN SLU, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 396/2017, de fecha dieciocho de septiembre de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- Se declara probado que D Josefa ha prestado servicios por cuenta de la demandada desde 1 de septiembre de 2014, con la categoría profesional de grupo de mandos, en virtud de un contrato indefinido, a jornada completa, y percibiendo un salario mensual de 2.216,70, con prorrateo de pagas extras.



SEGUNDO.- La actora permaneció en situación de IT por contingencias comunes desde el 11 de mayo de 2015 hasta el 11 de octubre de 2016.

La trabajadora, después de disfrutadas las vacaciones acumuladas del año 2015 y 2016, debe reincorporarse el día 15 de diciembre de 2016.



TERCERO.- En fecha 16 de noviembre de 2016 la actora solícita a la demandada por medio de burofax la adaptación de su puesto de trabajo como consecuencia de las diagnostico emitido por el EVI (trastorno depresivo con síntomas fóbicos (ordenador)

CUARTO.- El mismo día en el que la actora se reincorpora a su puesto de trabajo, 15 de diciembre de 2016: -acude a una cita con la MUTUA en la que se le requiere que aporte una serie de documentación complementaria, para emitir un informe acerca de la aptitud de la trabajadora para su puesto de trabajo.

-la empresa le comunica que desde el 15 al 22 de diciembre de 2016 gozará de una licencia retribuida, por tanto sin necesidad de acudir a su puesto de trabajo.



CUARTO.- El día 19 de diciembre, a petición de la empresa, el médico especialista de FREMAP Seguridad y Salud, informa a la empleadora que no puede realizar el informe sobre la aptitud de la trabajadora para su puesto el trabajo pues está pendiente de aportar los informes.



QUINTO.- 51 22 de diciembre de 2016 la empresa comunica a la trabajadora despido disciplinario con fecha de efectos de ese mismo día, en virtud de carta de despido, por la comisión de una falta laboral muy grave recogida en el artículo 54 apartado 2 y 13 del Convenio Colectivo de Grandes Almacenes ( relativo a la deslealtad, abuso de confianza en las gestiones encomendadas) y en el artículo 54.2 del ST ( relativo a la transgresión de la buena fe contractual, así como en el abuso de confianza en el trabajo), por los motivos constan en la propia carta aportada a los autos como doc. n° 1 del ramo de prueba de la actora, cuyo contenido se da íntegramente por reproducido en este momento en aras de la brevedad, al amparo de lo establecido en el artículo 54.2 del ET .



SEXTO.- En fecha 21 de diciembre de 2016 la actora presentó el FREMAP MUTUA de A Coruña, la documentación requerida en la visita del 15 de diciembre de 2016.

Dichos informes se reenvían a FREMAP Seguridad y Salud, el día 22 de septiembre de 2016, y en los mismos se hace constar que la actora tiene una cita con el Psicólogo el día 28 de diciembre de 2016.

SEPTIMO.- La trabajadora no ostenta ni ha ostentado en el último año la condición de delegado de personal ni miembro de comité de empresa, ni representante sindical.

OCTAVO.- La actora instó acto de conciliación ante el SMAC en virtud de papeleta de conciliación de 16 de enero de 2016, que se celebró el 3 de febrero de 2016, con el resultado de intentado sin avenencia.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda formulada por D Josefa contra la empresa Bricolaje Bricoman SLU, debo declarar y declaro la improcedencia del despido efectuado a la actora, y en consecuencia condeno a la demandada a que readmita a la demandante en las misma condiciones que regían antes de producirse el despido con abono de los salarios de tramitación dejados de percibir desde la fecha efectiva del despido hasta la notificación de la sentencia a razón de 72,68 euros diarios o bien, a elección del empresario, a la extinción de la relación laboral con abono a la demandante de la indemnización de 5.596,26 euros por despido improcedente.

La opción del empresario entre la readmisión del trabajador o la indemnización por despido improcedente deberá ejercitarse en el plazo de 5 días contados a partir de la notificación de la presente resolución, mediante un escrito o comparecencia ante este Juzgado. Transcurrido dicho plazo sin que hubiese optado se entenderá que procede la readmisión.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Josefa formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 29 de diciembre de 2017.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 28 de marzo de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estimando parcialmente la demanda formulada por la actora y declaró la improcedencia del despido efectuado a la actora y condeno a la misma a que opte entre readmitirla con abono de los salarios dejados de percibir desde el despido hasta la notificación de la sentencia a razón de 72,68 euros diarios, o bien a elección del demandado a la extinción de la relación laboral con abono a la demandante de una indemnización de 5.596,26 euros por despido improcedente.

Se alza en suplicación la representación letrada de la parte actora interponiendo recurso en base a tres motivos, correctamente amparados en los apartados a) b) y c) del artículo 193 de la LRJS pretendiendo en el primero la reposición de los autos al momento de cometerse la infracción de normas o garantías del procedimiento que han producido indefensión, en el segundo pretende la revisión fáctica y en el último de los citados denuncia infracciones jurídicas.



SEGUNDO.- La recurrente en el primero motivo del recurso , correctamente amparado en el apartado a) del artículo 193 de la LRJS pretende la reposición de los autos al momento de cometerse la infracción de normas o garantías del procedimiento que han producido indefensión , denunciando infracción del artículo 24.1 de la CE artículos 87.2 , 90.1 y 97.2 de la LRJS en relación con el artículo 291.2 de la LEC , solicitando la nulidad de actuaciones por entender infringidos los citados artículos con retroacción de las actuaciones a la fase de proposición de prueba al ser denegada por la jueza a quo la prueba de grabación de la palabra propuesta por la parte recurrente , habiéndose formulado la oportuna protesta en el acto del juicio. Y generando la denegación de la prueba una evidente indefensión y vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, art 24.1 de la CE . en el sentido de que las grabaciones de conversaciones telefónicas de la actora con responsables de la empresa demandada en concreto con el responsable de recursos humanos el 13-12.-2016, y que patentizan la verdadera intención de la empresa de no proceder a la adaptación del puesto de trabajo de la actora y prescindir de sus servicios, y la denegación de esta prueba (reproducción de las grabaciones de las conversaciones de responsables de la empresa con la actora , que a juicio de la actora era útil (pues evidenciaba la intención de la empresa de no adaptar su puesto y rescindir de sus servicios) le ocasiona indefensión puesto que era decisiva para la resolución del pleito y estimación de la petición de declaración de nulidad del despido, por lo que solicita que se repongan las actuaciones a la celebración del acto del juicio a fin de que se practique la prueba interesada y denegada en el acto del juicio.

En cuanto a la primera de las impugnaciones procesales, debemos recordar que, para la nulidad de una decisión judicial de inadmisión de una prueba vulneradora del derecho a la prueba reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución Española , se debe acreditar -según es jurisprudencia constitucional reiterada, por todas STC 165/2001, de 16 de julio , y STC 168/2002, de 30 de septiembre - que se ha producido indefensión, tanto en un sentido formal y de ahí la exigencia de protesta que en el caso se cumple, como en un sentido material, de ahí la exigencia de que la admisión y práctica de la prueba hubiera podido racionalmente tener relevancia en la decisión del litigio.

El Tribunal Constitucional, interpretando el art. 24 de la Constitución , explica que, para que la queja por irregularidades procesales y el derecho a la utilización de los medios de prueba, adquiera transcendencia en sede constitucional, es preciso que ésta tenga una incidencia real y efectiva sobre el derecho de defensa de la parte y, además, que no sea debida a su propia pasividad o falta de diligencia ( sentencias del Tribunal Constitucional 217/1998 , 26/2000 y 45/2000 , entre otras muchas); que para que exista indefensión a los efectos del art. 24 de la Constitución no basta con que haya existido una infracción de las reglas procesales, sino que es preciso que, como consecuencia de estas infracciones, el recurrente sufra un efectivo y real menoscabo en su derecho de defensa (por todas, sentencia del Tribunal Constitucional 91/2000, de 30 de marzo , FJ 2) y que, además, haya experimentado o pueda experimentar un perjuicio real y efectivo en los intereses materiales deducidos en el proceso (por todas, sentencias del Tribunal Constitucional 171/1994, de 7 de junio, FJ 2 y 20/2000, de 31 de enero , FJ 6); que, como regla general, no toda irregularidad procesal en materia de prueba (referida a su admisión, a su práctica, a su valoración...), genera por sí misma una indefensión material constitucionalmente relevante.

Elemento esencial para la apreciación de la lesión del derecho constitucional es, en todo caso, que la inadmisión, o la ausencia de práctica de la prueba, haya supuesto para el demandante de amparo 'una efectiva indefensión, toda vez que la garantía constitucional contenida en el art. 24.2 de la Constitución únicamente cubre aquellos supuestos en que la prueba es decisiva en términos de defensa' ( sentencias del Tribunal Constitucional 25/1991 , FJ 2º; 205/1991 , FJ 3º; 33/1992 FJ 6º; 357/1993 , FJ 2º; 1/1996 , FJ 3º; 164/1996 , FJ 2º; 218/1997 , FJ 3º; 217/1998 , FJ 2º; 219/1998 , FJ 3º; 183/1999 ).

Es aconsejable recordar la doctrina elaborada por el Tribunal Constitucional sobre la limitación o denegación de los medios de prueba, en relación con el derecho fundamental a obtener la tutela efectiva de jueces y Tribunales, que puede sintetizarse en los siguientes extremos: 1.- Es claro que no toda la infracción de normas procesales cometida por los órganos judiciales determina la indefensión constitucionalmente prohibida por el art. 24.1 de la Constitución ( Auto del Tribunal Constitucional 1110/1986 ). Pero a ello hay que agregar que la garantía del art. 24.2 del derecho de defensa consiste en que las pruebas pertinentes propuestas sean admitidas y practicadas por el Juez o Tribunal, y al haber sido constitucionalizado impone una nueva perspectiva y una sensibilidad mayor en relación con las normas procesales atinentes a ello, de suerte que deban los Tribunales de Justicia proveer a la satisfacción de tal derecho sin desconocerlo ni obstaculizarlo ( sentencias del Tribunal Constitucional 30/1986 y 1/1992 ).

2.- Es indiscutible la existencia de una relación entre denegación indebida de pruebas e indefensión, pero no son conceptos que hayan, sin más, de equipararse porque no existe indefensión de relevancia constitucional cuando, aun existiendo alguna irregularidad procesal, no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa, bien porque no exista relación entre los hechos que se quería probar y las pruebas rechazadas o bien porque quede acreditado que el interesado, pese al rechazo, pudo en todo caso proceder la defensa de sus derechos e intereses legítimos ( sentencias del Tribunal Constitucional 149/1987 , 158/1989 y 33/1992 ).

3.- Las limitaciones del derecho consagrado en el art. 24.2 a servirse de las pruebas pertinentes para la defensa como derecho constitucional, no justifican su sacrificio a intereses indudablemente dignos de tutela, pero de rango subordinado, como puede ser la economía del proceso, la celeridad de éste o la eficacia de la Administración de Justicia ( sentencia del Tribunal Constitucional núm. 33/1992, de 18 de marzo , con cita de la Sentencia núm. 51/1985 ).

4.- El derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa que reconoce el art. 24.2 de la Constitución no faculta, obviamente, para exigir la admisión de cualesquiera pruebas que puedan las partes proponer, sino para la solicitud y práctica de las que sean pertinentes, correspondiendo el juicio sobre la pertinencia de las mismas al juzgador ordinario, el cual habrá de llevarlo a cabo de acuerdo con el carácter fundamental que al derecho en cuestión le otorga la Constitución y deberá a la vez explicitarlo por exigencia no sólo ya de las Leyes Procesales, sino por imperativo de la Norma Fundamental. Por ello mismo, correspondiendo a los Jueces y Tribunales ordinarios en el ejercicio de su potestad jurisdiccional pronunciarse sobre la pertinencia de las pruebas propuestas, la intervención del Tribunal Constitucional únicamente procederá en aquellos supuestos de falta de fundamentación o de incongruencia en la motivación del rechazo del medio de prueba que haya sido propuesto, o, en fin, cuando la motivación resulte arbitraria o irrazonable (entre otras, sentencias del Tribunal Constitucional 9/1989 , 52/1989 , 65/1992 , 87/1992 y 233/1992 .

Ha de añadirse a lo expuesto que si bien en principio la falta de práctica de una prueba admitida equivale a su inadmisión, que constituye una incorrecta práctica la admisión y luego inadmisión de una prueba, inadmisión que puede ser total o parcial, lo cierto es que ello sólo tendrá relevancia constitucional si concurren una serie de circunstancias, tales como que la falta de práctica sea directamente imputable al órgano jurisdiccional y que el recurrente haya justificado la indefensión material sufrida.

En cuanto a este último extremo, afirma el Tribunal Constitucional en su sentencia 217/98, de 16 de noviembre , la tarea de verificar si la prueba es decisiva en términos de defensa y por tanto constitucionalmente trascendente, exige que el recurrente haya alegado y fundamentado adecuadamente dicha indefensión material. Debe acreditar la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas o no practicadas y, asimismo, que la resolución final del pleito podría haber sido favorable, quedando obligado a probar la trascendencia que la inadmisión o la ausencia de práctica de la prueba pudo tener en la decisión final del pleito, ya que sólo en tal caso, comprobado que el fallo pudo, acaso, haber sido otro si la prueba se hubiese admitido o practicado podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho a la tutela judicial efectiva.

La sentencia del TS de 16-12-2015, recurso 355/2014 , sintetiza la doctrina constitucional sobre el derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa: 'a) Este derecho fundamental, que no comprende un hipotético derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada, sí que atribuye el derecho a la recepción y práctica de las que sean pertinentes, entendida la pertinencia como la relación entre los hechos probados y el «thema decidendi». b) Puesto que se trata de un derecho de configuración legal, es preciso que la prueba se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos y d) Es necesario asimismo que la falta de actividad probatoria se haya traducido en una efectiva indefensión del recurrente, o lo que es lo mismo, que sea «decisiva en términos de defensa» (...). Y esta última afirmación se hace porque «...

el ámbito material protegido por el derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes no abarca las meras infracciones de la legalidad procesal que no hayan generado una real y efectiva indefensión»'.

Pues bien en la presente Litis, la parte actora solicito como prueba la reproducción de la grabación de conversaciones telefónicas de la actora con responsables de la empresa y que patentizan que la verdadera intención de la empresa era no proceder a la adaptación del puesto de trabajo de la actora y prescindir de sus servicios. La juzgadora de instancia denegó la práctica de dicha prueba en base a que no se alegó ese hecho en la demanda ( que la empresa ya tenía intención de despedirla) y no se admite introducirlo ahora de forma sorpresiva pues estima que ello origina indefensión a la demanda .La empresa- impugnante del recurso alega además que la grabación de la palabra es prueba ilícita, y han de inadmitirse las pruebas ilícitas, pues la grabación de la palabra entre el trabajador y un tercero se produce con violación del derecho a la intimidad personal y supone una violación al secreto a las comunicaciones en base al artículo 18.2 de la constitución española . Y además se pretende la reproducción de la palabra como prueba sin que fueran llamadas a testificar las personas con las que supuestamente mantuvo la conversación la actora.

A juicio de esta Sala, el citado medio probatorio , la reproducción de la grabación de conversaciones telefónicas entre la actora y responsables de la empresa , es medio de prueba pertinente , puesto que pese a lo afirmado por la juzgadora de instancia en el acto del juicio ( según resulta del visionado de la grabación del acto de juicio) de que no se alegó en demanda que la empresa ya tenía intención de despedirla, la sala estima que no es así , por cuanto de la lectura de la demanda resulta al folio 5 párrafo tercero y último ,que la actora alega que la verdadera causa del despido es la negativa a adaptar el puesto y que si la actora no hubiera solicitado la adaptación del puesto la empresa no hubiese procedido a su despido. Señalando además respecto de las alegaciones de la impugnante del recurso como ni desde la perspectiva del derecho a la intimidad personal ( art. 18.1 de la Constitución ) ni desde la del derecho al secreto de las comunicaciones ( art.

18.3 de la Constitución ), existe vulneración del derecho fundamental del demandante por la conducta de la trabajadora, al grabar la conversación telefónica, y no se trata por ello de prueba ilícita , Pues la conducta de la trabajadora no supuso una intromisión ilegítima en el derecho a la intimidad personal porque la conversación se dio entre la trabajadora y responsables de la empresa y referida a la relación laboral de la actora con la empresa y por ello no puede considerarse referida a un ámbito propio y reservado que no puedan conocer los demás. Por lo tanto, con los teléfonos móviles actuales, se puede grabar muchas conversaciones y llamadas de trabajo, con los límites y requisitos que hemos comentado. Y que se han respetado en el caso de autos.

Por lo tanto la prueba propuesta de reproducción de la grabación de conversación telefónica entre la trabajadora y responsables de la empresa es medio de prueba pertinente y que puede ser relevante para determinar si efectivamente el empleador , desde la solicitud de adaptación del puesto de trabajo efectuada mantuvo una actitud obstruccionista de cara a la adaptación del puesto de trabajo , siendo su voluntad la de prescindir de los servicios de la trabajadora , y la denegación de esta prueba le origina indefensión a la actora , pues la misma pudiera tener influencia para la resolución de la petición principal de declaración de nulidad del despido , por lo que su omisión ha causado indefensión a la parte demandante. Por ello, de conformidad con la doctrina constitucional y jurisprudencial antes citada, este Tribunal debe estimar este motivo del recurso, reponiendo los autos al momento del señalamiento para el juicio, debiendo practicarse la referida prueba, deviniendo irrelevantes los restantes motivos del recurso. Se acuerda la devolución del depósito ( art. 203.1 de la LRJS ).

En consecuencia

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la parte actora Dª Josefa contra la sentencia de fecha dieciocho de septiembre de dos mil diecisiete dictada por el juzgado de lo social nº 1 de los de Santiago de Compostela dictada en los autos nº 91/2017 seguidos a instancias de la actora contra la empresa Bricolaje Bricoman SLU sobre despido, anulamos las actuaciones de instancia, reponiendo los autos al momento del señalamiento del juicio a fin de que vuelva a celebrarse y a practicarse en legal forma la prueba de reproducción de la grabación de conversación telefónica mantenida por la actora con responsables de la empresa . Se acuerda la devolución del depósito.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.