Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 540/2020 de 14 de Octubre de 2020

Encabezamiento

TSJ SALA DO SOCIAL A CORUÑA
-
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
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Fax: 881-881133/981184853
Correo electrónico:
NIG: 15030 44 4 2017 0003666
Equipo/usuario: MR
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000540 /2020MRA
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000718 /2017
RECURRENTE/S D/ña ASEPEYO, MUTUA DE A.T. Y E.P. DE LA SEGURIDAD SOCIAL NÚMERO 151
ABOGADO/A: JAVIER BALO COUTO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL , ARVATO IBERIA SL , Laura
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL , ,
ANA MARIA VALCARCEL MARQUEZ
PROCURADOR: , , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , , ,
ILMA SRª Dª ROSA MARIA RODRIGUEZ RODRIGUEZ
ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
ILMA SRª Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a catorce de octubre de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000540/2020, formalizado por el/la D/Dª DON JAVIER BALO COUTO Letrado
en representación de, en nombre y representación de ASEPEYO, MUTUA DE A.T. Y E.P. DE LA SEGURIDAD
SOCIAL NÚMERO 151, contra la sentencia número 384/2019 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de A CORUÑA
en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000718/2017, seguidos a instancia de ASEPEYO, MUTUA DE A.T.
Y E.P. DE LA SEGURIDAD SOCIAL NÚMERO 151 frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,
TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ARVATO IBERIA SL, Laura , siendo Magistrado-Ponente el/
la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA-PIMENTEL VILAR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª ASEPEYO, MUTUA DE A.T. Y E.P. DE LA SEGURIDAD SOCIAL NÚMERO 151 presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ARVATO IBERIA SL, Laura , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 384/2019, de fecha uno de julio de dos mil diecinueve

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: .


PRIMERO.- Laura , nacida el día NUM000 -89, de profesión habitual agente de ventas en atención al cliente, inició proceso de I.T. el día 9-2-17 derivado de enfermedad común, declarada en expediente de determinación de contingencia derivada de enfermedad profesional por Resolución del I.N.S.S. de fecha 4-7-17./

SEGUNDO.- La actora es diagnosticada de pólipo de tercio medio con tercio anterior cuerda vocal izquierda por abuso vocal.

Presenta disfonías frecuentes./

TERCERO.- la actora tuvo procesos de I.T. anteriores, como el iniciado en fecha 10-10-16 al 14-10-16 por faringitis aguda y el iniciado el día 4-8-15 al 7-8-15 por afonía./

CUARTO.- La actora, en el momento de la baja por I.T. de fecha 9-2-17, se encontraba prestando servicios en la empresa demandada desde el día 12-3-12, realizando, entre otros servicios, la atención presencial al cliente, con 39 horas de jornada semanal de lunes a viernes./

QUINTO.- Iniciadas actuaciones sobre incapacidad permanente derivada de enfermedad profesional, se dictó Resolución por el I.N.S.S. de fecha 1-12-17 declarando las lesiones no constitutivas de incapacidad permanente, previo informe del EVI de fecha 29-11-17, donde se constaran las siguientes patologías: pólipo en cuerda vocal izquierda, cirugía el 1-9-17.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por MUTUA ASEPEYO contra el I.N.S.S., T.G.S.S., ARVATO IBERIA S.L. y Laura , absolviendo a los demandados.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por ASEPEYO, MUTUA DE A.T. Y E.P. DE LA SEGURIDAD SOCIAL NÚMERO 151 formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 26-2-2020.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 14-10-2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO. - Frente a la sentencia de instancia que desestimando la demanda interpuesta por la Mutua asepeyo en la que solicitaba se declarase que el proceso de IT iniciado el 9-2-2017 deriva de la contingencia de enfermedad común y no de enfermedad profesional como se declaró por resolución del INSS en expediente de determinación de contingencia, y absolvió a los demandados de las pretensiones contenidas en la demanda.

Se alza en suplicación la representación letrada de Asepeyo, mutua colaboradora de la seguridad social nº 151b, interponiendo recurso en base a dos motivos, correctamente amparados en los apartados b) y c) del artículo 193 de la LRJS, pretendiendo en el primero la revisión fáctica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.



SEGUNDO. - La Representación letrada de la parte actora en el primer motivo del recurso , correctamente amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende revisiones fácticas y en concreto pretende las siguientes revisiones : 1.- En primer lugar pretende la Modificación del HDP 2 y que se sustituya el mismo por otro con el siguiente tenor literal :' la actora es diagnosticada de pólipo de tercio medio con tercio anterior cuerda vocal izquierda por abuso vocal .Exfumadora .habito de gritar .no tratamientos .no cirugía , presenta disfonías frecuentes .' 2.- En segundo lugar interesa la modificación el HDP 3 y que se sustituya el mismo por otro con el siguiente tenor literal :' la actora tuvo procesos de IT derivados de enfermedad común anteriores, como el iniciado en fecha 10-10-16 al 4-10-16 por faringitis aguda, con alta por mejoría, y el iniciado el día 4-8-15 al 7-8-15 por afonía con alta por mejoría .' Con carácter previo al estudio del indicado motivo, hemos de dejar sentados los requisitos que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo viene exigiendo para admitir con éxito la reforma fáctica, doctrina plasmada en sentencias de 11 de junio de 1993, 15 y 26 de julio y 26 de septiembre de 1995, 2 y 11 de noviembre de 1998, 2 de febrero de 2000, 24 de octubre de 2002 y 12 de mayo de 2003, que ha venido declarando que es preciso que para que prospere la revisión fáctica (aun razonando en clave de recurso de casación, más aplicable al recurso de suplicación): '1.º Que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso. 2.º En segundo lugar, que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado. 3.º Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida. 4.º Que se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos, y al mismo tiempo ha de proponerse la redacción definitiva para los hechos modificados'. Y también, en lo que respecta a la forma de efectuar la revisión fáctica, de la doctrina de suplicación al igual que la del Tribunal Supremo, sentada en relación a esta función jurisdiccional, puede desprenderse una serie de 'reglas básicas', cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia. Estas 'reglas' las podemos compendiar del siguiente modo: 1.º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho.

2.º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , 6 de mayo de 1.985 y 5 de junio de 1.995 .

3.º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero, con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994 ).

4.º) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sean la prueba documental pública o privada en el sentido ya expuesto, y la pericial [artículo 191.b) y 194 de la Ley de relieve el Tribunal Supremo en sentencias de 10 de febrero y 6 de noviembre de 1990 , en relación a la prueba testifical y la de confesión judicial, en la que se incluye el supuesto del artículo 94.2 de la Ley de Procedimiento Laboral.

Por lo que han de analizarse separadamente las modificaciones interesadas, por lo que se refiere a la primera de ellas y que tiene su amparo procesal en la documental 19 y 94 y 95 de los autos, la sala estima que la misma no puede prosperar y ello al apoyarse en documental que ya ha sido valorada por el juzgador de instancia y no es licito sustituir la valoración objetiva e imparcial del juzgador por la subjetiva e interesada de la parte recurrente, salvo que se acredite error lo cual no acontece en el supuesto de autos .

Por lo que se refiere a la segunda de las modificaciones interesadas y que tiene su apoyo procesal en la documental obrante a los folios 58,59 ,91 y 136 de los autos, la sala estima que la misma no puede prosperar y ello por las siguiente razones, en primer lugar por cuanto que los hechos que pretende modificar esencialmente ya constan en el HDP 3 que pretende revisar, y las circunstancias que pretende adicionar, tales como, que los citados procesos derivan de enfermedad común y las altas lo fueron por mejoría, se estiman que carecen de relevancia a los efectos de alterar el sentido del fallo y ello por cuanto que en el presente recurso se está analizando la contingencia del proceso de IT iniciado el día 9-2-17 y los otros dos son procesos anteriores y por diagnósticos diferentes .



TERCERO. -La representación letrada de la parte recurrente en el segundo de los motivos del recurso, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción del articulo 158 .2 de la LGSS, así como indebida aplicación del artículo 157 del mismo texto legal, solicitando en definitiva que se declare que la baja iniciada el 9-2-2017 debe ser declarada como derivada de enfermedad común. Y sostiene que el diagnóstico de dicha baja es de 'pólipo de cuerda vocal izquierda' que no está relacionada en el listado del anexo I código 2L0101 del cuadro de enfermedades profesionales. y al no estar incluida en el citado cuadro y al tener procesos e IT anteriores derivados de enfermedad común, la baja de 9-2-17 debe ser conceptuada como derivada de enfermedad común.

En el supuesto enjuiciado nos encontramos con que a la actora le ha sido diagnosticada de pólipo de tercio medio con tercio anterior cuerda vocal izquierda, causando baja por IT con fecha de 9-2-17, derivada de enfermedad común y declarada en expediente de determinación de contingencia como derivada de enfermedad profesional por resolución del INSS de fecha 4-7-17. Y presentada demanda por la mutua solicitando que se declare este proceso derivado de enfermedad común, la sentencia de instancia desestima la demanda y confirma la resolución administrativa impugnada .

Por tanto la cuestión a resolver estriba en determinar si la baja por IT iniciada en fecha de 9 de febrero de 2017 deriva de la contingencia de enfermedad común como aprecio el INSS y la sentencia recurrida, o si por el contrario deriva de la contingencia de enfermedad profesional como estima la mutua recurrente .

La sala estima que la respuesta a esta cuestión ha de ser en sentido idéntico al estimado por el juzgador de instancia y ello en base a las siguientes consideraciones: 1.- El artículo 158.2 de la LGSS establece que. Se considerará que constituyen enfermedad común las alteraciones de la salud que no tengan la condición de accidentes de trabajo ni de enfermedades profesionales, conforme a lo dispuesto, respectivamente, en los apartados 2.e), f) y g) del artículo 156 y en el artículo 157.

El artículo 157 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS) determina que se entiende por enfermedad profesional la contraída a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta ajena en las actividades que se especifiquen en el cuadro que se apruebe por las disposiciones de aplicación y desarrollo de esta Ley, y que esté provocada por la acción de los elementos o sustancias que en dicho cuadro se indiquen para cada enfermedad profesional.

El art. 157 LGSS modifica la regla general sobre carga de la prueba, configurando una presunción de laboralidad de determinadas enfermedades surgidas en el desempeño de ciertos tipos de trabajo: 'Se entenderá por enfermedad profesional la contraída a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta ajena en las actividades que se especifiquen en el cuadro que se apruebe por las disposiciones de aplicación y desarrollo de esta ley, y que esté provocada por la acción de los elementos o sustancias que en dicho cuadro se indiquen para cada enfermedad profesional'.

El cuadro de enfermedades profesionales responde a dos presunciones: se presume que el trabajador que se dedica a determinadas profesiones está expuesto a determinados agentes mórbidos, y se presume que si el trabajador desarrolla una enfermedad conexa con ese riesgo, se debe a la actividad laboral.

El encadenamiento de ambas presunciones, que enlaza profesión y enfermedad según el listado reglamentario, exime al trabajador de la prueba de la etiología laboral de su patología, y cede la presunción si se demuestra que el trabajador no estaba expuesto al riesgo, o que la causa de la enfermedad es ajena al ámbito laboral.

El listado de las profesiones es meramente ejemplificativo. No así la lista de enfermedades, aunque, en ocasiones, el listado de enfermedades es genérico y pueden asimilarse ciertas patologías a las expresadas.

Pero en todo caso, la consecuencia de lo dispuesto en el art. 157 LGSS es la exención al trabajador de la prueba de la relación de causalidad entre profesión y enfermedad listadas (Real Decreto 1299/2006).

- Aunque los nódulos de las cuerdas vocales están expresamente contemplados en el listado del RD 1299/06, y no lo está del mismo modo los pólipos, que es el definitivo diagnostico, realmente ésta patología podría en este caso considerarse enfermedad asimilada o análoga a la expresamente listada.

2.- Lo cierto es que del inalterado relato factico resulta acreditado que la dolencia de pólipo de cuerda vocal causante de la contingencia de IT litigiosa, se produce por un uso continuado y esforzado de la voz, tal como ocurre en la profesión de la actora, pues esta es agente de ventas con una jornada de 39 horas semanales, en atención al público presencial, y es diagnosticada de pólipo de cuerda vocal izquierda por abuso vocal, y presenta disfonías frecuentes y viene trabajando en la empresa desde hace unos cinco años, por lo que se deduce que el uso intensivo de la voz en su puesto de trabajo, que le ocasiona frecuentes disfonías, y debe ser calificada como derivado el proceso de IT de 9-2-17 como derivado de enfermedad profesional y así resulta del informe del EVI de 29-11- 2017 Por consiguiente y al haberlo estimado así el juzgador de instancia en modo alguno ha incurrido en ninguna de las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo, lo que conduce a la desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia de instancia .

Puede ser calificada, tal como hemos razonado antes, como enfermedad profesional, y así lo hizo la Entidad Gestora, sin que proceda dejar sin efecto, por ello, la Resolución impugnada de la Gestora.

En consecuencia Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Asepeyo mutua colaboradora de la seguridad social nº 151contra la sentencia de fecha uno de julio de dos mil diecinueve dictada por el juzgado de lo social nº 2 de los de La Coruña en los autos nº 718/2017 seguidos a instancias de la mutua frente a las demandadas, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia. Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, el cual se ingresará en el Tesoro Público Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia.

Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos