Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 541/2018 de 11 de Mayo de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15078 44 4 2013 0002266
Equipo/usuario: MB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000541 /2018 - MBL
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000778 /2013
Sobre: RECARGO DE ACCIDENTE
RECURRENTE/S D/ña Eulalio , Marisa , Reyes , Zaira , Angelica , Coral , Florencia
ABOGADO/A: MANUEL REY ALVELA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL: JAVIER ALVARELLOS MACEIRA
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL , MUTUAL MIDAT CYCLOPS , HERMANOS CONDE RIVERA SL
(LIQUIDADORA Soledad ) , Eva María
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA
SEGURIDAD SOCIAL , MARIA BLANCA FERNANDEZ GONZALEZ-DOPESO
PROCURADOR: BENJAMIN VICTORINO REGUEIRO MUÑOZ
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR,
ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA,
ILMO. SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a once de mayo de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000541/2018, formalizado por el/la Letrado D. Manuel Rey Alvela,
en nombre y representación de D. Eulalio y por el Graduado Social D. Javier Alvarellos Maceira, en nombre
y representación de Marisa , Reyes , Zaira , Angelica , Coral , Florencia , contra la sentencia
número 412/2017 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento
SEGURIDAD SOCIAL 0000778/2013, seguidos a instancia de Eulalio frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUAL MIDAT CYCLOPS,
Marisa , Reyes , Zaira , Angelica , Coral , Florencia , HERMANOS CONDE RIVERA SL (LIQUIDADORA
Soledad ), Eva María , siendo Magistrado- Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª CARLOS VILLARINO MOURE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Eulalio presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUAL MIDAT CYCLOPS, Marisa , Reyes , Zaira , Angelica , Coral , Florencia , HERMANOS CONDE RIVERA SL (LIQUIDADORA Soledad ), Eva María , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 412/2017, de fecha veinticinco de septiembre de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- Don Eleuterio , nacido el NUM000 /1949, afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con número de afiliación a la Seguridad Social NUM001 , prestó servicios por cuenta de DON Eulalio , desde el día 12/04/2004, con la categoría profesional de barrenista. (No controvertido y vid parte de accidente de trabajo, acta de la Inspección de Trabajo y sentencia firme de este Juzgado de fecha 12/12/2011).



SEGUNDO.- El Sr. Eleuterio sufrió el día 17/03/2005, cuando prestaba servicios por cuenta de DON Eulalio , en una obra en la que era contratista principal la mercantil HERMANOS CONDE RIVERA SL, un accidente de trabajo, consistente en que cuando trabajaba con una máquina perforadora marca LAMMBORGHIN, con método de perforación por rotopercusión y expulsión de detritus de la perforación por barrido con aire comprimido, matrícula BE-.... con número de bastidor NUM002 y revisión de liv de 16/01/2005. Al observar que había una mancha de aceite bajo la misma, y se dispuso a examinar la zona de conexión de los latiguillos para detectar cuál era el defectuoso, subiéndose al guardabarros de la rueda trasera izquierda del tractor, procediendo a desconectar uno de los extremos del latiguillo, y al no alcanzar el otro extremo accedió al techo de la cabina del tractor, tumbándose longitudinalmente sobre la misma, sin que estuviese dispuesta la columna o torre de perforación totalmente en posición horizontal sobre la cabina, estando elevada sobre la misma formando un ángulo de aproximadamente 40°, produciéndose una caída de la columna de perforación, al generarse la pérdida de aceite hidráulico de los cilindros de sustentación de la columna de perforación, lo que provocó la pérdida de presión de los mismos. (Vid sentencia firme autos de PO 58/2009 de este Juzgado y STSJ de Galicia 21/04/2014 , acta de infracción e informe de accidente de la Inspección de Trabajo, informe de investigación de accidente del Centro de Seguridade e Saúde Laboral, informe de investigación de accidente de la parte actora al doc. 3 de la demanda)

TERCERO.- La máquina que estaba utilizando el Sr. Eleuterio había sido adquirida por el Sr. Eulalio en fecha 21/02/2002 a unos particulares y había sido suministrada por primera vez en el año 1991 por la empresa AUSIMA SA.

Dicha máquina carecía del marcado CE, y carecía de libro de instrucciones, y de ficha de especificaciones técnicas, y no había sido adaptada a la normativa vigente (RD 1215/1997 y RD 1435/1997), pese a constar que el servicio de prevención ajeno contratado por DON Eulalio había indicado en diversas ocasiones la necesidad de su adaptación a la normativa vigente, constando asimismo en el plan de evaluación de riesgos laborales de la empresa de 24/06/2002 la necesidad de confeccionar un listado de la maquinaria que no estaba certificada para ir adaptándola a los RD 1215/1997 y RD 1435/1997.

La adecuación de la máquina a la normativa referida se efectuó con posterioridad al accidente sufrido por el Sr. Eleuterio , habiéndosele colocado válvulas de seguridad para evitar la descarga de botellas y elementos hidráulicos que puedan provocar el descenso o caída de componentes de Latorre de perforación.

(Vid acta de infracción e informe de accidente de la Inspección de Trabajo, informe de investigación de accidente del Centro de Seguridade e Saúde Laboral, interrogatorio del demandante, informe de evaluación de riesgos al doc. 4 de la demanda, informe de investigación del accidente al doc. 3 de la demanda, y pericial del Sr. Juan Manuel )

CUARTO.- La columna perforadora de la máquina con la que se produjo el accidente tiene dos posiciones, una de transporte y otra de trabajo. En la primera la columna se sitúa en posición inclinada sobre la cabina, y en la segunda la posición es vertical o perpendicular al terreno para realizar la perforación. La posición en que se hallaba la máquina en el momento de producirse el accidente no corresponde a una posición de trabajo al hallarse inclinada sobre la cabina del tractor formando un ángulo de unos 40º.

El accionamiento de la columna perforadora es hidráulico y tiene situados sus mandos en el lateral del vehículo. La máquina tenía dos bulones (pasadores) laterales para fijarla en posición de trabajo, los cuales impiden que se desplome la columna.

(Vid testifical del Sr. Dionisio , interrogatorio del Sr. Eulalio , pericial del Sr. Juan Manuel , informe al doc. 10 de la demanda, y pericial del Sr. Juan Manuel y fotografías obrantes a las páginas 3.18 y 3.19 del doc. 3 de la demanda, y pericial del Sr. Severiano )

QUINTO.- A consecuencia del accidente se produjo el fallecimiento del Sr. Eleuterio al haber sido aplastado por la columna de perforación sobre la cabina del tractor. (No controvertido y vid parte de accidente, acta de infracción, resolución de recargo del INSS, y sentencias autos de PO 58/2009 de este Juzgado y STSJ de Galicia 21/04/2014

SEXTO.- La mercantil HERMANOS CONDE RIVERA S.L. era la empresa contratista principal de la obra en la que se produjo el accidente, habiendo contratado a DON Eulalio , mediante contrato firmado el 7/03/2005, para realizar los trabajaos relativos a un pozo de barrena en el Lugar de Fontelo-Teo. (No controvertido y vid acta de infracción) Dicha contratista no había procedido a comunicar a la autoridad laboral el centro de trabajo, ni a redactar el plan de seguridad y salud. (Vid acta de infracción) SÉPTIMO.- DON Eulalio tenía concertada la prestación de los servicios de prevención con CYCLOPS MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL n° 126. (Doc. 5 de la demanda) OCTAVO.- El Sr. Eleuterio había prestado servicios con anterioridad en la misma empresa desde el año 2002 a través de diversos contratos temporales. Fue declarado apto para su tarea en fecha 7/12/2004, según informe de vigilancia de la salud, y había recibido fichas informativas sobre riesgos existentes en el puesto de trabajo a fecha 10/09/2003, y había asistido asimismo a curso sobre formación específica del puesto de trabajo de una hora y media de duración impartido el 4/12/2003.

El Sr. Eleuterio tenía experiencia en el trabajo de realización de pozos de barrena, y tenía experiencia en el manejo de máquinas perforadoras como la que utilizaba el día del accidente.

(Vid acta de infracción e informe de la Inspección de Trabajo, e informe de actividad de formación obrante al doc. 6 de la demanda, y testifical del Sr. Dionisio , e interrogatorio del Sr. Eulalio ) NOVENO.- En relación con el accidente del Sr. Eleuterio se siguió procedimiento penal de Diligencias Previas n° 278/2005, contra el Sr. Eulalio , ante el Juzgado de Instrucción N° 5 de Santiago de Compostela, el cual finalizó por auto de 17/12/2007 en el que se decretó el sobreseimiento provisional de las actuaciones, habiendo devenido firme dicha resolución. (Vid expediente administrativo) DÉCIMO.- En relación con el accidente se emitió parte de accidente de trabajo, y se emitió por la Inspección de Trabajo informe el 6/05/2005, que obran incorporados a los autos. (Vid documental remitida por la Inspección de Trabajo) Asimismo se emitió por la Inspección de Trabajo el 12/05/2005 acta de infracción n° 696/2005, la cual se tiene por íntegramente reproducida. En dicha acta se concluye que los hechos constituyen una infracción administrativa, por haber incumplido la empresa las obligaciones que respecto a la utilización de los equipos de trabajo dispone la normativa vigente, entendiéndose vulnerados diversos preceptos del RD 1215/1997 de 18 de julio, en concreto los artículos 3.1 , en relación con el Anexo 1 de la misma, en su punto 1 apartados 4 y 8, artículo 3.4 en relación con el Anexo II punto 1, 2 y 14 y artículo 3.5 ; y artículos 14.2 , 15.4 y 17.1 de la LPRL , y 4.2.d) del ET . La infracción se califica como muy grave conforme al artículo 13.10 de la LISOS , y se establece la responsabilidad solidaria de la contratista HERMANOS CONDE RIVERA SL, conforme a los artículos 42.3 y 24.3 de la LPRL . Se propone recargo de prestaciones, y se propone la imposición de sanción muy grave, en la cuantía de 30.050,62 euros. (Vid acta obrante al expediente administrativo y remitida por la Inspección de Trabajo) DÉCIMO
PRIMERO.- En fecha 10/05/2005 la Inspección de Trabajo remite al INSS escrito de iniciación de expediente de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad e higiene contra la empresa JOSÉ MANUEL GUERRA CALVELO en relación con el accidente sufrido por el trabajador Sr. Eleuterio , proponiendo la imposición de un recargo del 30%. (Vid expediente adtvo.) DÉCIMO

SEGUNDO.- El 09/06/2005 el INSS comunica a Doña Florencia , a DON Eulalio y a HERMANOS CONDE RIVERA SL el inicio del expediente. Dicha comunicación fue remitida por correo certificado con acuse de recibo constando que el Sr. Eulalio la recibió el 16/06/2005. (Vid expediente adtvo.) DÉCIMO

TERCERO.- En fecha 1/08/2005 el INSS dicta acuerdo de suspensión del expediente hasta la firmeza del acta de infracción.

Dicha suspensión consta notificada a los interesados por correo certificado con acuse de recibo constando que el Sr. Eulalio la recibió el 3/08/2005. (Vid expediente admtvo.).

DÉCIMO

CUARTO.- El INSS solicita de la Consellería de Traballo en fecha 30/11/2006 copia de las resoluciones de recurso de alzada y reposición referidos al acta y de las sentencias habidas en relación con la misma.

Dicha solicitud se reitera en fecha 06/10/2009.

El 5/11/2009 la Consellería informa al INSS que se dictó resolución de recurso de alzada en el expediente sancionador, si bien se ha interpuesto recurso contencioso administrativo. (Vid expediente adtvo.) DÉCIMO

QUINTO.- En fecha 9/05/2008 se dictó por la Dirección Xeral de Relacions Laborais resolución en la que se confirmó la sanción propuesta por la Inspección de Trabajo en el acta de infracción, imponiéndole al SR. Eulalio sanción de 30.050,62 euros.

El 13/08/2009 se dictó por la Consellería de Traballo resolución en la que se desestimó el recurso de alzada interpuesto por el demandante contra la anterior resolución.

Presentado por el demandante recurso contencioso-administrativo, en fecha 01/07/2010 el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo N° 2 de Santiago de Compostela dictó sentencia en la que desestimó el recurso y confirmé las resoluciones recurridas.

En fecha 01/06/2010 se habla dictado por el mismo Juzgado sentencia en el recurso contencioso- administrativo interpuesto por la mercantil HERMANOS CONDE RIVERA SL contra las resoluciones sancionadoras, en la cual se desestimó asimismo el recurso.

En fecha 17/03/2011 el TSJ de Galicia dicté sentencia en el recurso de apelación interpuesto por la mercantil HERMANOS CONDE RIVERA SL contra la sentencia de 1/06/2010 del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo, siendo desestimado el recurso de apelación interpuesto, y confirmándose la sentencia recurrida.

Se tienen por íntegramente reproducidas dichas resoluciones por obrar unidas al expediente administrativo y ser firmes.

DÉCIMO

SEXTO.- El 08/02/2012 el INSS dicta acuerdo por el que confiere a los interesados en el expediente trámite de audiencia, dándoles traslado de la propuesta de recargo de prestaciones efectuada por la Inspección de Trabajo y del acta de infracción. Dicho trámite consta notificado por correo certificado con acuse de recibido al Sr. Eulalio en fecha 15/02/2012. (Vid expediente adtvo.) DÉCIMO SÉPTIMO.- El 22/02/2012 presentó sus alegaciones la mercantil HERMANOS CONDE RIVERA SL, el 27/02/2012 las presentó Doña Florencia , y el 28/02/2012 las presentó el Sr. Severiano .

(Vid expediente adtvo.) DÉCIMO OCTAVO.- El 24/08/2012 se emitió dictamen propuesta del EVI en el que se propone declarar la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo sufrido por el Sr. Eleuterio y que las prestaciones de Seguridad Social generadas como consecuencia del accidente se incrementen en un 50% con cargo a las empresas JOSÉ MANUEL GUERRA CALVELO y HERMANOS CONDE RIVERA SL, en responsabilidad solidaria. (Vid expediente adtvo.).

DÉCIMO NOVENO.- El 5/10/2012 el Sr. Eulalio presenta escrito en el expediente ampliando sus alegaciones, en concreto, para alegar la concurrencia de prescripción de la acción para exigir el recargo. (Vid expediente adtvo.).

Dicha resolución consta notificada al Sr. Eulalio por correo certificado con acuse de recibo el 12/04/2013. (Vid expediente adtvo.) VIGÉSIMO.- El 05/03/2013 el INSS dictó resolución por la que se declara la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente laboral sufrido el 17/03/2005 por el Sr. Eleuterio y, en consecuencia, que todas las prestaciones de Seguridad Social que tengan su causa en el accidente sean incrementadas en el 50% con cargo a las empresas declaradas responsables solidariamente JOSÉ MANUEL GUERRA CALVELO y HERMANOS CONDE RIVERA SL.

Dicha resolución consta notificada al Sr. Eulalio por correo certificado con acuse de recibo el 12/04/2013. (Vid expediente adtvo.).

VIGÉSIMO
PRIMERO.- El 24/04/2013 el Sr. Eulalio presenta reclamación previa contra la resolución del INSS, la cual es desestimada por resolución de 11/06/2013, que se le notifica a aquel por correo certificado con acuse de recibo el 18/06/2013.

VIGÉSIMO

SEGUNDO.- En fecha 19/01/2009 Doña Eva María , Doña Marisa , Doña Reyes , Doña Angelica , Doña Coral , y Doña Zaira , y Doña Florencia presentaron demanda de reclamación de cantidad contra la empresa SONDEOS GUERRA SL, DON Eulalio , ASEFA SA SEGUROS Y REASEGUROS, HERMANOS CONDE RIVERA SL y contra MAPFRE SA, reclamando indemnización de daños y perjuicios derivados del accidente de trabajo sufrido por el Sr. Eleuterio , la cual fue turnada a este Juzgado dando lugar a los autos n° 58/2009.

En fecha 12/12/2011 se dictó sentencia con el fallo siguiente: 'acollo a demanda interposta pola parte actora Dona. Eva María , e Dona. Marisa , Dona. Reyes , Dona. Angelica , Dona. Coral , Dona. Zaira , e Dona. Florencia , contra as codemandadas D. Eulalio , e contra a entidade Asefa SA Seguros e Reaseguros, e contra Hermanos Conde Rivera 51, condeando solidariamente as codemandadas o pago as actoras das seguintes cantidades derivadas de responsabilidade civil, de falecemtento do causante sr. Eleuterio : para cada unha das fillas cantidade de 9.977, 59 euros, e para o conxuxe un total de 119. 731, 16 euros, sendo que a entídade condenada Asefa aseguradora responde ata o limite da cantidade asegurada, e con imposición dos xuros do 20 % do artigo 20 da lei de seguro, e as restantes codemandas de toda a cantidade integra cos xuros legais que corresponden sen aplicación do artigo 20 da lei de contrato de seguro e con absolución da codemandada entidade asegurador Mapfre, dado que non ten a póliza vixente no momento, do sinistro'.

En fecha 21/04/2014 el TSJ de Galicia dictó sentencia en el recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia de instancia, en el que estimó en parte los recursos de suplicación interpuestos por ASEFA SA SEGUROS Y REASEGUROS y Eulalio , y revocando parcialmente la sentencia declaró prescrita la acción de todas las demandantes salvo la de Doña Eva María , y condenó a las demandadas a abonarle en concepto de indemnización por daños y perjuicios la cantidad de 3.477,59 E.

Se tienen por reproducidas dichas sentencias por obrar unidas a los autos, y ser firmes.

VIGÉSIMO

TERCERO.- En ejecución de la resolución administrativa que impuso el recargo de prestaciones el Sr. Eulalio ha efectuado pago el 27/02/2014 de las cantidades de 3.693,55 euros y 58.986,64 euros que le fueron reclamadas por la TGSS en concepto de capital coste de indemnización a tanto alzado y viudedad. (Vid documental obrante en autos aportada por el Sr. Eulalio )

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por DON Eulalio contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUAL MIDAT CYCLOPS MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL N° 1, HERMANOS CONDE RIVERA S.L., DOÑA Marisa , DOÑA Reyes , DOÑA Angelica , DOÑA Coral , DOÑA Zaira y DOÑA Florencia , y DOÑA Eva María , revoco parcialmente la resolución del INSS de fecha 05/03/2013 por ].a que se le impuso al demandante un recargo sobre las prestaciones derivadas del accidente de trabajo sufrido el día 17/03/2005 por el trabajador DON Eleuterio , y la resolución del INSS de fecha 11/06/2013 por la que se desestimó la reclamación previa interpuesta contra la anterior resolución, y declaro haber lugar a fijar un porcentaje de recargo de prestaciones del 30%, con los restantes efectos legales inherentes a dicha declaración, manteniendo el resto de los pronunciamientos de dichas resoluciones, y, en consecuencia, condeno a los demandados a estar y pasar por dicha declaración con las consecuencias legales inherentes a la misma.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la por la parte demandante D.

Eulalio , y asimismo también por parte de las codemandadas Dª. Marisa , Dª. Reyes , Dª. Zaira , Dª. Angelica y Dª. Coral y Dª. Florencia , siendo impugnado este segundo recurso por la parte demandante y también recurrente. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al ponente, procediéndose a dictar la presente sentencia tras la deliberación correspondiente.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes:

Fundamentos

PRIMERO.- Aproximación general al objeto del recurso La sentencia de instancia Estimó en parte la demanda presentada por el empleador D. Eulalio , revocando parcialmente la resolución del INSS de 5 de marzo de 2013 sobre recargo de prestaciones derivadas del accidente de trabajo sufrido el día 17 de marzo de 2005 por parte del trabajador D. Eleuterio , y la resolución del INSS de 11 de junio de 2013 por la que se desestimó la reclamación previa interpuesta contra la anterior resolución. Todo ello declarando haber lugar a fijar el porcentaje del recargo de prestaciones en el 30%, con los restantes efectos legales inherentes a dicha declaración, y condenando a los demandados a estar y pasar por tal declaración.

La citada empleadora recurrió en suplicación al amparo del art. 193 LRJS apartados c), solicitando que estimando el recurso y revocando la sentencia de instancia se estime la demanda revocando la resolución del INSS sobre recargo de prestaciones.

Por parte de las codemandadas Dª. Marisa , Dª. Reyes , Dª. Zaira , Dª. Angelica y Dª. Coral y Dª. Florencia se recurrió en suplicación al amparo del art. 193 b ) y c) LRJS , solicitando que se revoque la sentencia de instancia, y se mantenga el pago del recargo de prestaciones en un 50%, o subsidiariamente aquel más cercano a dicho porcentaje.

Por el empleador demandante se impugnó el recurso interpuesto por las codemandadas citadas, solicitando su desestimación.



SEGUNDO.- Motivo de recurso al amparo del art. 193 b) LRJS Por parte de las codemandadas recurrentes se discute el relato fáctico de la sentencia de instancia, al amparo del art. 193 b) LRJS -'Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas'-.

La jurisprudencia y la doctrina de los Tribunales Superiores han venido exigiendo para acoger una revisión de hechos en aplicación del art. 193 b) LRJS : -Que tal revisión se funde en una prueba hábil. Estando restringida la misma con el art. 193. b) LRJS a la documental y la pericial. No incluyendo dentro de tal clase los informes de investigadores privados, STS 24 febrero 1992 ; ni los medios de reproducción de la palabra, de la imagen o del sonido, STS 16 junio 2011 .

Tampoco se ha admitido la alegación de prueba negativa, es decir, la consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido suficientemente, salvo en el caso de que se haya infringido la regla constitucional de mínima actividad probatoria, es decir, exista una total y absoluta falta de prueba al respecto, STS 18-3-1991 y STS 3-4-1998 . Y sin que, a tal efecto, quepa una valoración ex novo de toda la prueba practicada, STC 294/1993 .

-Que la prueba alegada revele un error del juzgador, debiendo advertirse tal error de modo palmario o evidente, sin necesidad de conjeturas, ni hipótesis o razonamientos. En tal sentido, fuera del supuesto referido, ha de prevalecer la apreciación fáctica del órgano de instancia, y en especial en el caso de que la prueba invocada resulte contradicha por otros medios de prueba ( SSTC nº 44/1989 de 20-2-89 ; y 24/1990, de fecha 15-2-1990 ; y SSTS 30-10-91 ; 22-5-93 ; 16-12- 93 y 10-3-94 ). Y así, con la excepción indicada, no es posible sustituir la percepción de la prueba del juzgador de instancia por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 6-5-85 y 5-6-95 ).

-Ha de tener tal revisión trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS de 28-5-2003 ; 02/06/92 ; SG 16/04/14 -rco 261/13 -; y 25/05/14 -rco 276/13 ) -Y se exigen determinados requisitos formales en la interposición del recurso de acuerdo con el art.

196.2 y 3 LRJS . Y así: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, proponiendo en su caso una redacción alternativa de los hechos probados; y b), que se precise a través de qué concreto medio de prueba hábil a efectos de suplicación se pretende esa revisión -por todas, SSTSJ Galicia 16/09/15 R. 1353/14 , 12/06/15 R. 4364/13 , 14/05/15 R. 4385/13 , 09/03/15 R. 3395/13 , 11/02/15 R.

970/13 , 20/01/15 R. 3950/14 -.

Además, no puede olvidarse, como ya señaló esta Sala en la sentencia de 13 de noviembre de 2015 (rec: 5035/2014 ) que: 'nuestro o sistema procesal, atribuye al Juzgador de instancia la apreciación de los elementos de convicción- concepto más amplio que el de medios de prueba- para fijar una verdad procesal que sea lo más próxima posible a la real, para lo que ha de valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS Laboral ; así lo ha declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo (entre otras sentencia de 17 de diciembre de 1990 ) y en la misma medida se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en sentencia 81/88 de 28 de abril señalando que el Juez de lo Social incardina unos hechos en las previsiones legales, reiterando que la carga de la prueba de los hechos corresponde a las partes, mientras que al Juez corresponde la determinación de los hechos probados, decidiendo 'en conciencia y mediante una valoración conjunta'.

Ello implica, atendiendo a la especial naturaleza del Recurso de Suplicación, que el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación no puede ser desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.' La citada parte recurrente insta que se modifique el hecho probado cuarto con fundamento en los documentos que figuran a los folios 494 (informe sobre el accidente de la Consellería de Asuntos Sociales); folio 623, manifestación del testigo del accidente; y folio 630, informe de la Inspección de trabajo sobre el accidente. Todo ello para que el citado hecho probado pase a tener la siguiente redacción: 'La columna perforadora de la máquina con la que se produjo el accidente tiene dos posiciones, una de transporte y otra de trabajo. En la primera columna se sitúa en posición inclinada sobre la cabina, y en la segunda posición es vertical o perpendicular al terreno para realizar la perforación. El accidentado se percata de que existe una fuga en algún latiguillo al observar unas manchas de aceite y se subió al guardabarros de la rueda trasera izquierda del tractor y desconectó un extremo de un latiguillo perteneciente al gato estabilizador trasero derecho y al no poder alcanzar el otro extremo accedió al techo de la cabina del tractor, tumbándose longitudinalmente sobre la misma, pudiendo colocarse en esa posición porque la columna de perforación no estaba totalmente dispuesta en posición horizontal, sino que estaba elevada formando sobre la primera un ángulo de 40º.

El accionamiento de la columna perforadora es hidráulico y tiene situado sus mandos en el lateral del vehículo. La máquina tenía dos bulones (pasadores) laterales para fijarla en posición de trabajo, los cuales impiden que se desplome la columna'.

Se señala la trascendencia de la revisión en cuanto a la posición de la máquina en relación a la maniobra desarrollada por el trabajador, y el hecho de que el mismo no podía sospechar que la simple desconexión de un manguito pudiera llevar al desplome de la torre perforadora.

La parte impugnante se opone a la citada modificación fáctica, al entender que lo expuesto por la recurrente no pone de manifiesto error de la magistrada de instancia.

No ha lugar a la modificación en el sentido pretendido, pues, más allá de que la parte pretenda obtener del citado hecho probado propuesto unas determinadas conclusiones que exceden de la revisión solicitada, es lo cierto que la magistrada de instancia, como señala la sentencia en el propio hecho probado, extrajo el mismo de diversa prueba como la testifical, interrogatorio, periciales e informes y documentos diversos.

Todo ello sin que a la vista de los documentos invocados pueda colegirse un error palmario o manifiesto de la magistrada de instancia. Además, el hecho probado ya recoge que la máquina se encontraba en una posición de inclinación en ángulo de 40º.



TERCERO.- Motivos de recurso al amparo del art. 193 c) LRJS A) La codemandadas recurrentes articulan también un motivo de recurso, al amparo del art. 193 c) LRJS -'Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia'-.

Alegan, en tal sentido, la STSJ de Galicia de 20 de enero de 2017 (rec: 1681/2016 ), citando un extracto de la misma, que refiere diversa jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación a la fijación del porcentaje del recargo de prestaciones. Todo ello argumentando que la fijación en la sentencia del porcentaje del recargo de prestaciones debió hacerse en relación a la gravedad de la infracción cometida por el empresario, y, por tanto, manteniendo el porcentaje del recargo fijado por el INSS en un 50%, y sin rebajarlo, por tanto, a un 30%, como hizo la sentencia recurrida. Se argumenta en tal sentido la gravedad de la falta, y se citan diversos incumplimientos, entre ellos la falta de homologación de la máquina con la marca CE; la inexistencia de ficha de especificaciones técnicas; el incumplimiento de la máquina a la normativa vigente RD 1215/1997 y RD 1435/1997; y la existencia de diversas advertencias en relación a las deficiencias de la máquina que ocasionó el accidente. Además, se cita el art. 14.2 LPRL en tanto que el empleador ha de prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador. También se relaciona la existencia de múltiples incumplimientos en materia de seguridad por parte de la empresa.

La parte empleadora y demandante en la instancia impugna el citado motivo de recurso, solicitando su desestimación, sin perjuicio de la estimación del recurso interpuesto por la parte impugnante. Se argumenta, en tal sentido, que el porcentaje del 30% del recargo de prestaciones fue el propuesto por la Inspección de Trabajo, siendo aumentado al 50% por el INSS. Por lo demás, se remite y reproduce en parte la argumentación de la sentencia recurrida.

Pues bien, tal motivo de recurso ha de ser estimado. Y ello con arreglo a las siguientes consideraciones: (1) En primer lugar, esta Sala entiende que no resulta de aplicación al caso de autos, vista la fecha del hecho causante, el texto refundido de la LGSS aprobado por RD Legislativo 8/2015, que entró en vigor el 2 de enero de 2016; sino el anteriormente vigente texto refundido de la LGSS aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994.

(2) Dicho esto, en relación a la fijación del concreto porcentaje del recargo de prestaciones, en el presente caso, como resulta de la sentencia, la Inspección de Trabajo propuso un 30%, el INSS lo fijó en un 50%, y la sentencia finalmente lo rebajó a un 30%.

En relación a tal porcentaje del recargo de prestaciones, cabe citar la STS de 17 de marzo de 2015 (rec: 2045/14 ), que señaló, en cuanto a la determinación del concreto porcentaje del recargo de prestaciones, que debe '...partirse de lo que señala nuestra sentencia de 4 de marzo de 2014 (rcud 788/2013 ) cuando dice en su tercer fundamento de derecho que 'el precepto no contiene criterios precisos de atribución, pero sí indica una directriz general para la concreción del referido recargo que es la 'gravedad de la falta'. Esta configuración normativa supone reconocer un amplio margen de apreciación al juez de instancia en la determinación de la citada cuantía porcentual, pero implica también que la decisión jurisdiccional es controlable con arreglo a dicho criterio jurídico general de gravedad de la falta, pudiendo revisarse cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con esta directriz legal...'.

(3) En el caso de autos, y partiendo de los propios hechos probados y afirmaciones fácticas en la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida, entendemos que no existen motivos para entender desproporcionado el recargo del 50% fijado por el INSS y rebajado en la sentencia recurrida. Y ello dado que, debiendo fijarse el recargo entre el 30% y el 50% 'según la gravedad de la falta', tal y como prevé el art. 123 LGSS , en el caso de autos concurren varias circunstancias denotan una especial gravedad de la misma, sin perjuicio de la argumentación de la sentencia de instancia.

Así, los hechos que nos ocupan dieron lugar a una sanción por infracción muy grave (hechos probados décimo, décimo quinto, y último fundamento jurídico). Además, el incumplimiento de medidas de seguridad que resulta de la sentencia recurrida es múltiple y de especial entidad y contumacia, pues la máquina que ocasionó el accidente carecía del sistema de seguridad que evitaba en todo caso la caída de la columna de perforación -válvulas de seguridad que impidiesen el desplome de la columna-; habiéndose indicado por el servicio de prevención de la empresa la necesidad de adecuar la máquina que ocasionó el accidente a la normativa vigente; a lo que se suma que el trabajador accidentado carecía del libro de instrucciones y de la ficha de especificaciones técnicas de la máquina, por lo que, aun cuando el trabajador había recibido formación e información en materia de prevención y para el específico puesto de trabajo, cabe entender que la misma era incompleta, pues carecía de la documentación relativa a la concreta máquina que nos ocupa. Es más, la propia magistrada de instancia, en su último fundamento jurídico, reconoce que valorando conjuntamente los datos que 'la infracción apreciada es muy grave'. Fruto de ello, entendemos que no procede la rebaja del recargo al porcentaje mínimo del 30% con base en que había otras medidas de seguridad eficientes para evitar el resultado, pues de hecho tales medidas (los bulones de seguridad que refiere la sentencia) no evitaron el accidente, pues no fueron colocados. En tal sentido, no se trataría ya solamente de que la empresa, con arreglo al art. 14.2 LPRL , deba prever también las imprudencias del trabajador, sino de que en todo caso parece difícil entender que exista incidencia relevante del trabajador en la gravedad de la falta por no haber colocado tales bulones, cuando al mismo no se le había entregado el libro de instrucciones o ficha de especificaciones técnicas de la máquina. Todo ello sin olvidarnos de que la empresa había sido advertida, por el servicio de prevención, sobre la necesidad de adecuar la máquina que ocasionó el accidente a la normativa vigente, máquina que además carecía del certificado CE. Advertencias por parte del citado servicio de prevención que fueron 'varias', habiendo procedido la empresa sólo tras el accidente a adecuar la máquina a tal normativa, colocándole las citadas válvulas. Es más, la propia sentencia en el fundamento jurídico cuarto parece admitir que la falta de manual de instrucciones y ficha técnica de la máquina no habría permitido al trabajador conocer la forma de ejecutar el trabajo de mantenimiento -todo lo dicho, de acuerdo con los fundamentos jurídicos cuarto y quinto, en relación con los hechos probados tercero, cuarto y décimo-.

Por todo ello, se aprecia la censura jurídica esgrimida, y se estima el citado recurso, manteniendo el porcentaje de recargo de prestaciones del 50%, fijado en vía administrativa por el INSS.

B) La empleadora también recurre al amparo del art. 193 c) LRJS .

Alega, en tal sentido, la infracción del art. 43 LGSS , y en concreto el plazo de prescripción de cinco años que tal precepto prevé, así como la jurisprudencia que lo desarrolla. A tal efecto se cita la STS de 17 de julio de 2013 (rec: 1023/2012 ), que también se cita en la sentencia recurrida. En concreto se señala a la vista del fundamento de derecho quinto de tal sentencia del alto Tribunal que el RD 1300/1995 no contiene norma alguna que autorice la suspensión en la tramitación del expediente; y además que la tramitación del procedimiento penal, administrativo sancionador y de reclamación de daños y perjuicios no interrumpe la prescripción del derecho al recargo.

En relación a ello se señala que la fecha de inicio del expediente fue el 9 de junio de 2005, debiendo entenderse desestimado por silencio el 15 de noviembre de 2005 (135 días después), y la fecha de prescripción fue así el 15 de noviembre de 2010. Y dado que el trámite de audiencia se comunicó el 8 de febrero de 2012 y la resolución se dictó el 5 de marzo de 2013, la prescripción sería, según la recurrente, evidente. Todo ello dado que la suspensión decretada por el INSS sin amparo legal no puede tener trascendencia alguna, además de que transcurrieron más de 5 años entre la suspensión y el alzamiento de la misma.

Pues bien, expuesto en tales términos el motivo de recurso no se aprecia la censura jurídica esgrimida.

Nuestros argumentos en tal sentido son los siguientes: (1) Son hechos a considerar los siguientes: -El accidente de trabajo por el que falleció el trabajador tuvo lugar el 17-3-2005 -hechos probados segundo y quinto-.

-Se siguió por el citado accidente procedimiento penal (Diligencias Previas nº 278/2005 del Juzgado de Instrucción nº 5 de Santiago de Compostela) 'contra el Sr. Eulalio ' -el empleador y aquí recurrente-, decretándose el sobreseimiento provisional por auto de 17-12-2007 -hecho probado noveno-.

-Se emitió el 12-5-2005 acta de infracción por la Inspección de Trabajo -hecho probado décimo-.

- El 10-5-2005 se remitió por la Inspección de Trabajo al INSS escrito de iniciación de expediente administrativo de recargo -hecho probado décimo primero-.

- El 9-6-2005 el INSS comunica a Dª. Florencia , D. Eulalio y a Hermanos Conde Rivera SL el inicio del expediente. El empleador Sr. Eulalio la recibió el 16-6-2005 -hecho probado décimo segundo-.

-El 1-8-2005 el INSS dictó acuerdo de suspensión del expediente hasta la firmeza del acta de infracción.

Tal suspensión fue notificada a los interesados y en concreto al Sr. Eulalio el 3-8-2005 -hecho probado décimo tércero-.

-En el expediente sancionador se interpuso recurso de alzada y recurso contencioso administrativo -hecho probado décimo cuarto-. La resolución administrativa confirmando la sanción propuesta por la Inspección de Trabajo al Sr. Eulalio se dictó el 9-5-2008. El 13-8-2009 se dictó resolución desestimatoria del recurso de alzada interpuesto por el citado empleador. El 1-7-2010 el Juzgado de lo CA dictó sentencia desestimando el recurso contencioso administrativo. El 1-6-2010 se había dictado por el mismo Juzgado sentencia en el recurso contencioso administrativo interpuesto por la mercantil Hermanos Conde Rivera SL contra la resolución sancionadora. El 17 de marzo de 2011 el TSJ de Galicia dictó sentencia en el recurso de apelación interpuesto por la mercantil Hermanos Conde Rivera SL contra la sentencia de 1-6-2010 -hecho probado décimo quinto-.

- El 8-2-2012 el INSS dicta acuerdo dando trámite de audiencia con traslado de la propuesta de recargo de prestaciones, notificada al empleador ahora recurrente el 15-2-2012 -hecho probado décimo sexto-.

- Se presentaron alegaciones por las distintas partes el 22, 27 y 28 de febrero de 2012 -hecho probado décimo séptimo-.

- El 24-8-2012 se emitió dictamen propuesta por el EVI -hecho probado décimo octavo-.

- El 5-10-2012 el Sr. Eulalio presenta escrito ampliando sus alegaciones y alegando prescripción de la acción para exigir el recargo -hecho probado décimo noveno-.

-El 5-3-2013 el INSS dicta resolución sobre recargo, que fue notificada al Sr. Eulalio el 12-4-2013 - hecho probado vigésimo-.

-El 24-4-2013 el Sr. Eulalio presenta reclamación administrativa previa, desestimada por resolución de 11-6-2013, que se le notifica el 18-6-2013 -hecho probado vigésimo primero-.

-El 19-1-2009 se presentó por las beneficiarias codemandadas en los presentes autos demanda de reclamación de cantidad (indemnización de daños y perjuicios derivados del accidente). Se dictó sentencia el 12-12-2011 por el Juzgado de lo Social y el 21-4-2014 por el TSJ de Galicia -penúltimo hecho probado-. La acción se dirigió, entre otros, contra el Sr. Eulalio y Hermanos Conde Rivera SL.

(2) Sin perjuicio del análisis más detallado que luego haremos, en relación a los distintos supuestos de interrupción de la prescripción en relación al recargo, cabe citar aquí la reciente STSJ de Galicia de 24 de enero de 2017 (rec: 2035/2016 ), en tanto señala que: 'Al respecto, la sentencia del TS de 9.02.06 (RJ 2006/2229), a la que han seguido otras como la de 12.02.07 (RJ 20071016), vino a unificar doctrina en el sentido de entender que el plazo de prescripción comienza a computarse a partir del momento del reconocimiento de la prestación por resolución firme (judicial o administrativa) y no desde el accidente del que pueda traer causa dicha prestación, y ello debido a la especial naturaleza del recargo, en el que el beneficiario es el perjudicado por el damnum y sus causahabientes, y en que, por tanto, el orden jurídico no es el único en resarcirse.

Sobre cómo juega la prescripción del derecho al recargo, el criterio general es que: ' en orden a la interpretación de las normas sobre prescripción, que 'cualquier duda que al efecto pudiera suscitarse ...

habría de resolverse precisamente en el sentido más favorable para el titular del derecho [los beneficiarios] y restrictivo de la prescripción, pues la doctrina jurisprudencial -tanto de esta Sala como de la Civil- ha venido reiterando que al ser la prescripción extintiva una institución no fundada en principios de estricta justicia, sino en los de seguridad jurídica y presunción de abandono del derecho objetivo, por tal razón debe ser objeto de tratamiento cautelar y aplicación restrictiva' (así lo recuerda la STS de 7 de julio de 2009 -rcud 2400/2008 - con cita de otras anteriores, y lo reiteran las SSTS de 17 de julio de 2013 -rcud 1023/212 y 18 de diciembre de 2015 -rcud 2720/2014 ).

2.- Según art. 43.2 de la ley de 1994, a la sazón vigente, la prescripción se interrumpirá por las causas ordinarias del artículo 1973 del Código Civil (ejercicio de la acción ante los Tribunales, reclamación extrajudicial del acreedor y cualquier acto de reconocimiento por el deudor) y, además, por la reclamación ante la Administración de la Seguridad Social o el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, así como en virtud de expediente que tramite la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en relación con el caso de que se trate.

También el art. 43.3 de la LGSS de 1994 , vigente en la fecha en que se dictó la resolución imponiendo el recargo -equivalente al art. 53.3 de la LGSS de la vigente aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, en vigor desde el 2 de enero de 2016-, establece que: 'En el supuesto de que se entable acción judicial contra un presunto culpable, criminal o civilmente, la prescripción quedará en suspenso mientras aquella se tramite, volviendo a contarse el plazo desde la fecha en que se notifique el auto de sobreseimiento o desde que la sentencia adquiera firmeza'.

La doctrina jurisprudencial que ha ido fijando los supuestos en que se produce la interrupción de la prescripción puede resumirse así: A) Procedimiento sancionador ante la Inspección de Trabajo: Las SSTS de 7 de julio de 2009 (rcud.

2400/2008 . ROJ 5258/2009) y 15 de septiembre de 2009 (rcud. 171/2009. Roj: STS 6419/2009) señalan que la iniciación del procedimiento sancionador por la Inspección de Trabajo opera con efecto interruptivo de la prescripción, tanto si se está desarrollando un expediente de reconocimiento de recargo como si éste último no se ha iniciado.

B) Existencia de proceso penal previo: La STS de 2 de octubre de 2008 (rec. 1964/2007. Roj: STS 5500/2008 - ECLI: ES:TS:2008:5500), señala que la tramitación de procedimiento penal por los mismos hechos no suspende el procedimiento para imponer el citado recargo por falta de medida de seguridad, al no existir prejudicialidad penal devolutiva. Ahora bien, la inexistencia de tal efectivo suspensivo no comporta que ese proceso penal o el procedimiento administrativo sancionador por incumplimiento de las normas de prevención, no suspendan (interrumpan) el plazo de prescripción de la acción para reclamar el abono del recargo.

C) Ejercicio de acción civil de daños y perjuicios. La STS de 14 de julio de 2015 (rcud. 407/2014. Roj: STS 3849/2015 - ECLI: ES: TS: 2015: 3849, aplica el art. 43.3 de la LGSS de 1994 , que incluye también la acción judicial contra un presunto culpable, criminal o civilmente, indicando que 'la prescripción quedará en suspenso mientras aquélla se tramite, volviendo a contarse el plazo desde la fecha en que se notifique el auto de sobreseimiento o desde que la sentencia adquiera firmeza'. En base a ello establece que: 'el plazo de prescripción de cinco años se cuenta desde el día siguiente a aquél en que tenga lugar el hecho causante de la prestación de que se trate o desde el momento en que la acción pudo ser ejercitada'. En consecuencia, el plazo estuvo interrumpido desde que interpuso la demanda de daños y perjuicios en el orden civil [1999] y la sentencia firme del TSJ de 25-2-2011 [que condenó en la jurisdicción laboral al abono de daños y perjuicios], en tanto que la reclamación de daños y perjuicios guarda evidentes vinculaciones con la determinación de la responsabilidad empresarial que, en un grado, y con alcance distinto, puede también constituir el objeto del procedimiento de recargo de prestaciones, hasta el punto de poder afirmarse que entre los dos tipos de litigios concurren nexo de conexión relevantes en aras a la determinación de los hechos.

D) Caso que concurran diversos eventos interruptivos: La STS de 19 de julio de 2013 (rec. 3730/2012 ; RJ 20137304) establece que en el caso de producirse diversos supuestos interruptivos de la prescripción (procedimiento sancionador que concluye con resolución del recurso de alzada; STSJ de Galicia que pone fin al procedimiento de reconocimiento de la prestación; procedimiento de reconocimiento del recargo instado por la Inspección de Trabajo resuelto por silencio negativo transcurridos 135 días hábiles ( SSTS de 17 de julio de 2013 (rec. 1023/2012; RJ 20137743), dictada en Pleno , y las de 19 de julio y 12 noviembre 2013 ( rec.

2730/2012; RJ 20137304 y rec. 3117/2012 ; RJ 2014489), ha de reiniciarse el cómputo de la prescripción desde que concluyó el efecto interruptivo más favorable para el interesado.' (3) Pues bien, fruto de los citados hechos probados, coincidimos con la sentencia de instancia en que no consta transcurrido el plazo de prescripción del derecho al recargo de 5 años invocado por la parte ahora recurrente. Y así, como también señala la sentencia recurrida, y partiendo de que el accidente con fallecimiento tuvo lugar el 17 de marzo de 2005 y la resolución administrativa fijando el recargo se dictó el 5 de marzo de 2013, es necesario considerar la existencia de interrupción de la prescripción del derecho, en los siguientes términos: (3.1) Como consideración previa, es necesario indicar que se procedió a declarar por el INSS la suspensión del expediente administrativo el 1 de agosto de 2005 hasta la firmeza del acta de infracción, suspensión que fue notificada al demandante y ahora recurrente el 3 de agosto de 2005, sin que el mismo hubiera impugnado dicho acuerdo de suspensión, el cual no fue alzado hasta el 8 de febrero de 2012 en que se dio trámite de audiencia en el recargo.

En este sentido, no puede olvidarse que la propia STS de 17 de julio de 2013 (rec: 1023/2012 ) señala en el fundamento jurídico décimo: '...Por tanto, si la Entidad Gestora no va a efectuar más labor de instrucción que la que resulta del informe-propuesta inicial de la Inspección de trabajo, no cabe alargar el procedimiento sin justificación legal, contraviniendo el principio de impulso de oficio ( arts. 74 LRJCA -PAC y art. 6 de la OM) y manteniendo en último extremo unas expectativas de cobro del recargo para el trabajador o sus beneficiarios que se verán frustradas si finalmente éste no se impone, puesto que la demora impidió que aquéllos hubieran impugnado, en su caso, el rechazo del INSS a la fijación del recargo . // De ahí que el efecto interruptivo que sobre la prescripción tiene la incoación del expediente haya de ser puesto en relación con las circunstancias concurrentes a lo largo de la tramitación del mismo, de suerte que solo la justificación clara de la suspensión ó ampliación en dicha tramitación pueda permitir el mantenimiento de aquella interrupción. Y ello implica el conocimiento de las partes de la causa que motiva la suspensión de la tramitación -no en vano el INSS debe poner en conocimiento de los interesados la existencia del procedimiento- y, por consiguiente, la posibilidad de intervenir en el expediente, y combatir en su caso la decisión paralizadora del decurso de la tramitación...' Siendo lo cierto que, en el que caso que ahora nos ocupa, la parte ahora recurrente -a la vista de la propia sentencia de instancia, y como se señala en el fundamento jurídico tercero- no consta 'que hubiera interpuesto impugnación alguna contra dicho acuerdo de suspensión'.

(3.2) En cualquier caso, es lo cierto que se tramitó un procedimiento penal iniciado en el año 2005 - Diligencias Previas nº 278/2005- en relación con el accidente y contra el Sr. Eulalio que finalizó por auto de 17 de diciembre de 2007 . Tal procedimiento, con arreglo a la jurisprudencia ya citada y la que luego se dirá, afectaría a la prescripción del derecho al amparo del art. 43.3 LGSS -'En el supuesto de que se entable acción judicial contra un presunto culpable, criminal o civilmente, la prescripción quedará en suspenso mientras aquélla se tramite, volviendo a contarse el plazo desde la fecha en que se notifique el auto de sobreseimiento o desde que la sentencia adquiera firmeza.'-.

La parte recurrente en relación a tal afirmación de la magistrada de instancia, se limita a señalar que el procedimiento penal no interrumpe la prescripción, obviando lo que señala la sentencia del Tribunal Supremo, que el mismo cita, de 17 de marzo de 2013 (rec: 1023/2012 ), en su fundamento jurídico noveno, matizando la previa afirmación que esa misma sentencia hace en su fundamento jurídico quinto: '1. Conviene ahora precisar que el plazo de prescripción del derecho al recargo que ostenta el beneficiario de prestaciones derivadas de accidente de trabajo o enfermedad profesional se halla sometido a la eventualidad de su interrupción.

2. Al efecto, el art. 43.2 LGSS remite a las causas ordinarias del art. 1973 del Código Civil (ejercicio de la acción ante los Tribunales, reclamación extrajudicial del acreedor y cualquier acto de reconocimiento por el deudor) y añade, además, por la reclamación ante la Administración o el ' en virtud del expediente que tramite la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en relación con el caso de que se trate'.

Al respecto, la STS de 7 de julio de 2009 (rcud. 2400/2008 ) destacaba que la iniciación del procedimiento sancionador por la Inspección de Trabajo opera con efecto interruptivo de la prescripción tanto si se está desarrollando un expediente de reconocimiento de recargo como cuando éste último no se ha iniciado.

3. Finalmente, el art. 43.3 incluye también la acción judicial contra un presunto culpable, criminal o civilmente. Al respecto, en la STS de 12 de marzo de 2007 (rcud. 4099/2005 ) indicábamos que la doctrina sentada en torno a art. 16.2. OM, antes referenciada, no implica que el proceso penal o el procedimiento administrativo para sancionar las responsabilidades administrativas, por incumplimiento de las normas de prevención que haya podido motivar el accidente, no suspendan el plazo de prescripción de la acción para reclamar el abono del recargo.' A mayor abundamiento, la posterior STS de 19 de julio de 2013 (rec: 2730/2012 ), recogiendo la anteriormente citada, señala: '...de acuerdo con la doctrina de esta Sala, el recargo de prestaciones tiene un plazo de prescripción de cinco años. Este comienza a correr desde el momento en que la acción puede ser ejercitada, que es en el momento en que concurren los tres elementos que integran el derecho: 1) el accidente de trabajo; 2) la infracción de las medidas de seguridad y 3) el hecho causante de la prestación de Seguridad Social objeto de recargo. Por otra parte, de conformidad con el art. 43.2 de la Ley General de la Seguridad Social , la prescripción del recargo se interrumpe por las causas ordinarias del art. 1973 del Código Civil y por reclamación ante la Administración de la Seguridad Social o ante la Administración laboral o en virtud de expediente que tramite la Inspección de Trabajo 'en relación con el caso de que se trate'. El número 3 del precepto citado añade que 'en el supuesto de que se entable acción judicial contra un presunto culpable, criminal o civilmente, la prescripción quedará en suspenso mientras aquélla se tramite, volviendo a contarse el plazo desde la fecha en que se notifique el auto de sobreseimiento o desde que la sentencia adquiera firmeza'.

En similar sentido, cabe citar la STS de 2 de octubre de 2008 (rec: 1964/2007 ).

Por tanto, no se aprecia la censura jurídica esgrimida por la parte recurrente, en el sentido de entender en todo caso irrelevante que se hubiera seguido el citado proceso penal, pues ello no es lo que se deduce del art. 43.3 LGSS y de la jurisprudencia citada. Si bien, dado que existen interrupciones de la prescripción más favorables al derecho al recargo, como luego veremos, no resulta decisivo el citado procedimiento penal.

(3.3) Y así, con arreglo a esa misma jurisprudencia ya citada, se habría interrumpido la prescripción discutida en suplicación por el procedimiento administrativo sancionador. En este sentido, ya el 12 de mayo de 2005 se emitió acta de infracción, con el hecho probado décimo, y el 13 de agosto de 2009 se dictó resolución de alzada en el procedimiento sancionador desestimando el recurso del Sr. Eulalio , que fue impugnada judicialmente por el mismo, dictándose sentencia desestimatoria el 1-7-2010 . Por lo que tampoco desde tal fecha habría transcurrido el plazo de cinco años hasta la resolución que fijó el recargo.

(3.4) Además, ha de tenerse también en cuenta el efecto interruptivo que resulta de la acción de indemnización de daños y perjuicios. En este sentido, como se recordaba en la STSJ de Galicia antes citada, la STS de 14 de julio de 2015 (rec: 407/2014 ) entendió que tenía efecto de interrupción de la prescripción, en relación al recargo, la acción de indemnización de daños y perjuicios. Siendo lo cierto que, en el caso de autos y de acuerdo con los hechos probados de la sentencia recurrida, el 19 de enero de 2009 -por tanto sin haber transcurrido cinco años desde el accidente- se interpuso demanda de indemnización de daños y perjuicios, no existiendo sentencia firme hasta una fecha incluso posterior a la resolución administrativa que impuso el recargo.

Fruto de todo ello, cabe confirmar la sentencia de instancia en cuanto a la denegación de la prescripción alegada. Pues si bien la administración no dictó resolución en el plazo de 135 días desde la incoación del expediente el 9 de junio de 2005 -fecha en que consta incoado el mismo, según se señala en el fundamento jurídico cuarto-, ello no comporta que hubiera prescrito el derecho al reconocimiento del recargo por el transcurso del plazo invocado de cinco años. En tal sentido, y más allá de que a la parte que invoca tal prescripción se le notificó el acuerdo de suspensión no impugnando el mismo, como señala la citada sentencia en su fundamentación jurídica; es lo cierto que, aun en el supuesto de que tal suspensión no hubiera tenido lugar, y hubiera transcurrido el plazo de 135 días para resolver el procedimiento, el único efecto hubiera sido la desestimación por silencio administrativo, sin perjuicio de que persistiera la obligación da la administración de resolver con el art. 44 Ley 30/1992 , a salvo del supuesto en que el derecho hubiera prescrito por el transcurso del plazo de cinco años del art. 43 LGSS . Ahora bien, tal plazo de prescripción no transcurrió a la vista de los efectos interruptivos de la prescripción, en tanto que resumidamente y según lo expuesto: (a) La interrupción de esa prescripción del derecho al recargo por el procedimiento sancionador entre la emisión del acta de infracción el 12-5-2005 y la sentencia de 1 de julio de 2010 del orden contencioso administrativo, que confirmó la sanción, no transcurriendo desde la misma el citado plazo de cinco años hasta que, en el 2013, se impuso el recargo. (b) El efecto interruptivo de la prescripción del derecho al recargo por la reclamación de daños y perjuicios, en tanto la demanda se presentó el 19-1-2009 -antes por tanto de transcurridos cinco años desde el accidente- y siendo resuelto en la instancia en el año 2011 y por el TSJ de Galicia en el año 2014.

Por lo demás, y aunque no ha sido alegado en el caso de autos, la citada STS de 17 de marzo de 2013 en su fundamento jurídico séptimo, excluye la aplicación de la caducidad del expediente, del art. 44.2 y 92 Ley 30/1992 , al procedimiento administrativo de recargo.

Por todo ello, se desestima el motivo de recurso, al no apreciarse la censura jurídica esgrimida, en tanto no concurre la prescripción del derecho al recargo.



CUARTO.- Costas del recurso En relación al recurso planteado por el demandante en la instancia, y habiendo sido el mismo desestimado, y toda vez que no existe impugnación, no ha lugar a la condena en costas - art. 235.1 LRJS -.

Además, se condena a la pérdida del depósito para recurrir, una vez esta sentencia sea firme art. 204.4 LRJS .

Respecto del recurso interpuesto por las beneficiarias codemandadas, tampoco ha lugar a condena en costas, dado que el recurso fue estimado, y, además, las mismas tienen derecho de asistencia jurídica gratuita - art. 235.1 y 21.4 LRJS -.

Fallo

1º.-. DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la empleadora D. Eulalio frente a la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Santiago de Compostela, dictada el 25 de septiembre de 2017 en los autos nº 778/2013. Sin costas y con condena a la parte recurrente a la pérdida del depósito para recurrir, una vez esta sentencia sea firme 2º.- ESTIMAMOS el recurso de suplicación por Dª. Marisa , Dª. Reyes , Dª. Zaira , Dª. Angelica y Dª. Coral , así como por Dª. Florencia frente a la citada sentencia de 25 de septiembre de 2017 del Juzgado de lo Social nº 1 de Santiago de Compostela , que revocamos en cuanto a la rebaja del porcentaje del recargo en la misma acordado, desestimando la demanda en su día presentada, y confirmando, en consecuencia, el porcentaje de recargo fijado en vía administrativa.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.