Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5410/2019 de 22 de Mayo de 2020

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
Correo electrónico:
NIG: 15030 44 4 2016 0005927
Equipo/usuario: BC
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0005410 /2019. BC
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0001171 /2016
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Romualdo
ABOGADO/A: MANUEL QUINTANS LOPEZ
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
D. LUIS F. DE CASTRO MEJUTO
PRESIDENTE
D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ
D. RICARDO P. RON LATAS
En A CORUÑA, a veintidós de mayo de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0005410/2019, formalizado por el LETRADO D. MANUEL QUINTANS LÓPEZ, en
nombre y representación de Romualdo , contra la sentencia número 216/2019 dictada por XDO. DO SOCIAL N.
3 de A CORUÑA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0001171/2016, seguidos a instancia de Romualdo
frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/
Dª JOSE ELIAS LOPEZ PAZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Romualdo presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 216 /2019, de fecha veintinueve de abril de dos mil diecinueve.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
PRIMERO: El demandante, D. Romualdo , nació el NUM000 de 1959 y está afiliado al régimen general de la seguridad social siendo su última ocupación la de operador de mantenimiento de edificios.

SEGUNDO: Por resolución de 3 de octubre de 2016 al demandante se le reconoce en fecha 30 de septiembre de 2016 la pensión de incapacidad permanente en el grado de total para la profesión habitual con una base reguladora de 1543,64 euros y un porcentaje de pensión del 75%. Dicha resolución se dicta sobre la base del dictamen propuesta del EVI de fecha 21 de septiembre de 2016 que recoge como cuadro clínico residual 'coxatrosis bilateral avanzada' y como limitaciones 'deambula con déficit derecho, con carga parcial' y se propone la calificación del trabajador como incapacitado permanente en grado de total.

TERCERO: En septiembre de 2016 el demandante presentaba las patologías que se recogen en el dictamen del EVI de dicha fecha.

CUARTO: El demandante presentó reclamación administrativa previa que fue desestimada por resolución con fecha de salida 8 de noviembre de 2016.

QUINTO: En agosto y octubre de 2013 el actor ejerció el derecho de huelga.

También en septiembre de 2010, enero de 2011, julio de 2011, marzo de 2013 y septiembre de 2013 en estos últimos meses en los días que figura en la prueba aportada como diligencia final que a tales efectos se da por reproducida.

SEXTO: Las bases de cotización de los meses en que ejerció el actor el derecho de huelga son las que constan en el cálculo efectuado por el INSS.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO. Que con estimación parcial de la demanda declaro el derecho del demandante a percibir la prestación de incapacidad permanente total que tiene reconocida con una base reguladora de 1.574,72 euros y desestimo los restantes pedimentos contenidos en demanda. *Dicha Sentencia fue aclarada por auto de fecha 31 de julio de 2019, que contiene la siguiente PARTE DISPOSITIVA: ACLARO la sentencia recaída en el presente procedimiento en los términos indicados en la presente resolución. La aclaración consistió en considerar que '...los períodos en que el actor ejerció su derecho de huelga deben considerarse como un período neutro sin que el ejercicio de un derecho fundamental pueda tener consecuencias perjudiciales no previstas en las normas, lo que lleva a concluir que la integración no puede efectuarse con bases mínimas ( STC de 28 de febrero de 1991 ).'.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte DEMANDANTE, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- El actor fue declarado en situación de Incapacidad Permanente Total por resolución de la dirección Provincial del INSS de esta Capital de fecha 3 de octubre de 2916, en cuantía del 75% de una base reguladora de 1543,64€, y disconforme el trabajador con dicho grado de incapacidad, y con la base reguladora asignada por el INSS, tras agotar la vía administrativa previa, interpuso demanda solicitando la declaración de incapacidad permanente absoluta y una base reguladora superior, pretensión que ha sido estimada en parte por la sentencia recurrida, aclarada por auto de fecha 31 de julio de 2019, que si bien mantuvo el mismo grado de incapacidad reconocido por el INSS, sin embargo, declaró el derecho del actor a percibir la prestación de incapacidad permanente total que tiene reconocida con una base reguladora de 1.574,72 euros, por considerar que '...los períodos en que el actor ejerció su derecho de huelga deben considerarse como un período neutro sin que el ejercicio de un derecho fundamental pueda tener consecuencias perjudiciales no previstas en las normas, lo que lleva a concluir que la integración no puede efectuarse con bases mínimas ( STC de 28 de febrero de 1991 ).'.

Contra este pronunciamiento se alza en Suplicación la representación procesal del trabajador demandante, al objeto de obtener su revocación y de que se estime su demanda en cuanto al grado de incapacidad permanente absoluta, articulando al efecto y por el cauce de los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, dos motivos de recurso, destinando el primero a la revisión de los hechos declarados probados, y el segundo a examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia.



SEGUNDO.- La revisión interesada tiene por objeto la modificación del hecho probado tercero, proponiendo el siguiente texto alternativo: 'O cadro do actor na data de evaluación do EVI consiste en: 'COXARTROSE BILATERAL AVANZADA. ARTROPLASTIA TOTAL DE CADEIRA. L4-L5 OSTEOCONDROSE INTERVERTEBRAL QUE RESULTA NUNHA HERNIA DISCAL PARAMEDIANA ESQUERDA QUE SE PROXETA NO RECESO LATERAL ESQUERDO DONDE PODE COMPROMETER A RAIZ L5 ESQUERDA. LS-Sl EN DISCO DEXENERADO ESTA HERNIADO' El motivo no puede prosperar, porque no se aprecia error en la valoración de la prueba realizada por el Magistrado de instancia, de conformidad con lo previsto en el artículo 97.2 de la LRJS, que justifique la modificación que se interesa. Es al juzgador de instancia a quien corresponde valorar la prueba practicada para formar su convicción, con apreciación en sana crítica de todos los elementos probatorios. Y valorando la prueba documental practicada en juicio, los distintos informes médicos aportados por las partes como prueba, la Magistrada de instancia alcanzó la conclusión de que las dolencias que padece el actor son las descritas en el hecho probado tercero, y esta conclusión debe prevalecer como norma general, sobre cualquier interpretación subjetiva o interesada, por lo que debe respetarse la establecida por el Magistrado de instancia, a no ser que se demuestre palmariamente el error en que ésta hubiese podido incurrir en su elección y que se acredite en todo caso que el error judicial se produjo de modo irrefutable y manifiesto. Y en el presente caso, no consta que se haya producido el denunciado error judicial. Y como ha señalado el Tribunal Supremo, entre otras en la sentencia de 22-3-2002 (RJ 20025994), no se puede suplantar el criterio de la instancia, y, asimismo, como ha precisado en la de 7-3-2003 (RJ 20033347), la valoración conjunta del acervo probatorio corresponde al Magistrado de instancia según el art. 97.2 de la LRJS que es quien tiene la plena inmediación en la práctica de la prueba, por lo que no puede desvirtuarse dicho criterio, salvo que existan elementos que indefectiblemente lleven a la conclusión del error de la instancia, por todo ello no procede la revisión interesada por la parte recurrente.



TERCERO.- La parte recurrente por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, articula un segundo motivo de recurso con el objeto de examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, denunciando infracción, por interpretación errónea, el artículo 194.1.c). de la LGSS, en relación con la doctrina jurisprudencial que cita, SSTS 14/04/1986 y 21/01/1988, interesando la declaración de incapacidad permanente en grado de Absoluta, alegando que las limitaciones que padece el recurrente le impiden la realización, en régimen de igualdad a un trabajador en condiciones normales de salud, de cualquiera profesión o oficio que el mercado laboral pueda ofrecer.

Partiendo del incombatido relato fáctico de la sentencia recurrida, la cuestión litigiosa objeto del presente recurso de suplicación consiste en determinar, si las dolencias que padece el actor son constitutivas de un grado de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio, tal como postula en su recurso; o bien, por el contrario, han sido correctamente calificadas en vía administrativa y por la sentencia de instancia, como constitutivas de incapacidad permanente total para su profesión de operador de mantenimiento de edificios.

El recurso no prospera, pues partiendo del inalterado hecho probado tercero, en relación con el segundo, de la sentencia recurrida, las dolencias del actor consisten en: 'coxatrosis bilateral avanzada' y como limitaciones ' deambula con déficit derecho, con carga parcial'. Y dichas dolencias la Sala estima que inhabilitan para la realización de todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual de operador de mantenimiento de edificios, como así se reconoció por el INSS en vía administrativa, resolución ratificada por la sentencia recurrida-; pero aquéllas no son susceptibles de ser calificadas como determinantes de una Invalidez en el grado de Absoluta, dado que el demandante conserva capacidad laboral residual para la realización de trabajos livianos, y que no requieran de deambulación por terrenos irregulares.

En efecto, la dolencia que padece el actor consiste en un coxatrosis bilateral que se califica de avanzada.

Y dicha dolencia, por el momento, tan solo limita para tareas que requieran de deambulación por terrenos irregulares o para aquellas tareas que deban realizarse en cuclillas, o también para el levantamiento de grandes pesos [dictamen del EVI folio 64 de las actuaciones], por lo tanto el actor conserva capacidad funcional para cualquier actividad liviana, sedentaria o que no requiera de grandes esfuerzos físicos o sobrecargas de caderas . Consecuentemente, el supuesto litigioso, por el momento, no resulta legalmente incardinable en el artículo 194 1.c) de la vigente LGSS, que se cita como infringido, por lo que procede la desestimación del recurso y la confirmación del fallo que se combate. Y en función de todo ello:

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por el actor DON Romualdo , contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. TRES de A Coruña, de fecha 29 de abril de 2019, dictada en autos 1171/2016, frente al demandado el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre grado de Invalidez, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la resolución recurrida.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia.

Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.