Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 542/2017 de 20 de Julio de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA S/N

15071 A CORUÑA

Tfno:981-184 845/959/939

Fax:881-881133/981184853

NIG:15030 44 4 2016 0003906

Equipo/usuario: MB

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000542 /2017-CON

Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000779 /2016

Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO

RECURRENTE/S D/ña Onesimo

ABOGADO/A:TATIANA FERNANDEZ GARCIA

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:FUNDACION PEDRO BARRIE DE LA MAZA, CONDE DE FENOSA

ABOGADO/A:IGNACIO HIDALGO ESPINOSA

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMA SRA.Dª ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ

ILMO SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA

ILMA SRA Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

En A CORUÑA, a veinte de julio de dos mil diecisiete.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000542/2017, formalizado por el/la D/Dª Letrada Dª Tatiana Fernández García, en nombre y representación de Onesimo , contra la sentencia número 612/2016 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 5 de A CORUÑA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000779/2016, seguidos a instancia de Onesimo frente a FUNDACION PEDRO BARRIE DE LA MAZA, CONDE DE FENOSA, habiendo sido Parte el Ministerio Fiscal, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Onesimo presentó demanda contra FUNDACION PEDRO BARRIE DE LA MAZA, CONDE DE FENOSA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 612/2016, de fecha veintiuno de octubre de dos mil dieciséis .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

Primero.- El demandante, D. Onesimo , presta sus servicios para la Fundación Benéfica Pedro Barrie de la Maza Conde de Fenosa, desde el 22 de septiembre de 2.008, actualmente como 'Director de Control de Gestión', con la categoría profesional de 'Titulado Superior', y por lo que percibe un salario anual bruto con prorrateo de pagas extraordinarias de 54.422,27 €, y con una reducción del 25% de su jornada laboral solicitada y concedida por conciliación de la vida familiar. El salario bruto mensual, que le correspondería a jornada completa sería de 71.844,50 € anuales con inclusión de la parte proporcional de las pagas extras. A la relación laboral es de aplicación el Convenio Colectivo de Oficinas y Despachos de la Provincia de A Coruña (B.O.P. A Coruña 13/02/14)./ Segundo.- El 5 de julio de 2.016, D. Onesimo , recibe buro fax remitido por la Fundación Benéfica Pedro Barrie de la Maza Conde de Fenosa, el 1 de julio de 2.016, conteniendo carta de despido, por motivos disciplinarios con fecha de efectos del mismo día, cuyo tenor literal damos por reproducido documento n° 11 parte actora y n° 59 de la demandada-./Tercero.- Por Fundación Benéfica Pedro Barrie de la Maza Conde de Fenosa, se remitió a D. Onesimo buro fax el 28 de abril, 4, 19 y 30 de mayo de 2.016, cuyo tenor literal damos por reproducido - documentos n° 1, 5, 11 y 12 parte demandada y n° 7 parte actora-, recogidos tres de ellos el 30 de mayo, y el último el 7 de junio, solicitando información sobre unos hechos sucedidos en su centro de trabajo. Igualmente el 3 de mayo de 2.016, en que D. Onesimo , acudió a las dependencias de la Fundación, a entregar su parte de incapacidad, se le indicó por el vigilante de seguridad permaneciese en las dependencias para hablar con el Sr. Teodulfo , ausentándose del lugar. Se le remitieron con el mismo objeto correos electrónicos el 3 y 6 de mayo de 2.016. Y se le efectuaron llamadas telefónicas al teléfono NUM000 , el 4 de mayo de 2.016, y al teléfono NUM001 , el 5 de mayo de 2.016, que no fueron contestadas. El 31 de mayo de 2.016, por la representación letrada de D. Onesimo , se remitió buro fax a la Fundación Benéfica Pedro Barrie de la Maza Conde de Fenosa, que dio lugar al cruce comunicaciones entre ambos el 3 y 8 de junio.

Cuarto.- D. Onesimo , solicitó por escrito el 12 de marzo de 2.015 una reducción de jornada por cuidado de hijo, a razón de un octavo, con efectos entre el 1 de abril de 2.015 y el 31 de diciembre de 2.018, al que la Fundación accedió por comunicación de 25 de marzo de 2.015. Posteriormente, a medio de escrito de 24 de julio de 2.015, D. Onesimo , solicitó su ampliación hasta un 25%, de la jornada laboral, a lo que accedió por escrito de 13 de agosto de 2.015. D. Onesimo , solicitó el 29 de agosto de 2.015, el disfrute de excedencia por cuidado de hijos menores entre el 1 de marzo y el 30 de junio de 2.016, a lo que se accedió por escrito de 7 de octubre de 2.015. A la que posteriormente renunció por escrito de 25 de enero de 2.016. En la Fundación Benéfica Pedro Barrie de la Maza Conde de Fenosa, prestan su servicio quince trabajadores, de los cuales 10 son mujeres, existiendo 'medidas de flexibilización de los horarios de trabajo en aras a la conciliación de la vida familiar' desde el año 2.009, además de una política económica de ayudas para estudios a sus empleados. La relación de trabajadores así como las medidas instauradas en 'ayuda a las familias' de la documental aportada por demandada./Quinto.- En la Fundación Benéfica Pedro Barrie de la Maza, por el sindicato C.I.G. se promovió la celebración de elecciones a representantes legales de los trabajadores, el 21 de mayo de 2.015, en las que D. Onesimo , figuraba en la candidatura del citado sindicato en segundo lugar, y de las que se retiró previamente a su celebración, en donde resultó elegido el único representante el 26 de junio de 2.015, perteneciente a otra candidatura./Sexto.- Por la Fundación Benéfica Pedro Barrie de la Maza Conde de Fenosa, se imponen a D. Onesimo sanciones el 14 de abril de 2015 y 21 de mayo de 2015, ambas impugnadas judicialmente, dando lugar la primera a los Autos n° 524/2015 del Juzgado de lo Social n° 5 de A Coruña, que dictó Sentencia estimatoria el 22 de septiembre de 2.015 . La segunda sanción dio lugar a los Autos n° 67212015 del Juzgado de lo Social n° 1 de A Coruña, pendientes de celebración. Por D. Onesimo , se formuló demanda el 19 de noviembre de 2.015, en reclamación de vacaciones frente a su empleadora, Autos n° 1105/205 del Juzgado de lo Social n° 4 Refuerzo, que dictó Sentencia el 1 de diciembre de 2.015 en el que se estimó la reclamación. El 13 de noviembre de 2.015, por Fundación Benéfica Pedro Barrie de la Maza Conde de Fenosa, se le remite comunicación a D. Onesimo , que estima modificación sustancial de las condiciones de trabajo que fue objeto de impugnación, Autos n° 1156/2015, ante el Juzgado de lo Social n° 3 de A Coruña, en la que se dictó Sentencia el 2 de marzo de 2.016 , desestimando su pretensión. Resolución que no es firme./Séptimo.- D. Onesimo , permaneció en situación de incapacidad temporal entre el 21 y 27 de enero de 2.014, entre el 10 de julio y el 6 de agosto de 2.015, con el diagnóstico 'estados ansiedad' y desde el 18 de enero de 2.016, con el mismo diagnóstico, siendo promovido determinación de contingencia ante la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, que la calificó en resolución de 1 de septiembre de 2.016 como 'enfermedad común'./Octavo.- Por el representante de la Fundación Benéfica Pedro Barrie de la Maza Conde de Fenosa, se formula denuncia ante la Policía Nacional el 28 de abril de 2.016, en relación a la 'sustracción' de unos proyectores lumínicos, once en concreto que dio lugar a las Diligencias Previas n° 536/2016 ante el Juzgado Instrucción n° 5 de A Coruña, que continúan en tramitación./Noveno.- D. Apolonio era trabajador de la Fundación Benéfica Pedro Barrie de la Maza Conde de Fenosa, con las tareas de 'técnico de mantenimiento', bajo la supervisión de D. Onesimo , de donde fue despedido el 20 de mayo de 2.015./Décimo.- En la Memoria del año 2.015, y documentación de la Fundación Benéfica Pedro Barrie de la Maza Conde de Fenosa, en diversas exposiciones, D. Onesimo figura como Director de Control de Gestión./Undécimo.- La esposa del actor D. Marí Trini , permaneció ingresada en el hospital entre el 19 y el 27 de abril, entre el 20 y el 25 de mayo de 2.016, y en situación de incapacidad temporal durante este período. Igualmente permanece ingresado en centro hospitalario su suegro desde el 12 de mayo de 2.016. Durante el citado período también recibió asistencia médica a su hija recién nacida Crescencia ./Duodécimo.- El trabajador no ostenta ni ha ostentado en el último año la condición de delegada de personal ni miembro de comité de empresa, ni representante sindical./Décimo Tercero.- Con fecha de 11 de agosto de 2.016, se celebró acto de conciliación previa ante el SMAC, previa papeleta presentada el 29 de julio de 2.016, en impugnación de despido, con el resultado de intentado sin avenencia.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que debo DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda que en materia de DESPIDO, y VULNERACION DE DERECHOS FUNDAMENTALES, que han sido interpuesta por D. Onesimo , contra Fundación Benéfica Pedro Barrie de la Maza Conde de Fenosa, y en consecuencia debo absolverla de las pretensiones formuladas en su contra.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Onesimo formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 7 de febrero de 2017.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 20 de julio de 2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimando la demanda en materia de despido y vulneración de derechos fundamentales formulada por el actor D. Onesimo contra la Fundación benéfica Pedro barrie de la Maza Conde de Fenosa a la que absolvió de las pretensiones formuladas en su contra.

Se alza en suplicación la representación letrada de la parte actora interponiendo recurso en base a tres motivos correctamente amparados en los apartados a) b) y c) del artículo 193 de la LRJS , pretendiendo en el primero la nulidad de actuaciones desde el momento anterior a dictar sentencia por infracción e normas o garantías del procedimiento que han producido indefensión, en el segundo amparado en el apartado b) del mismo precepto pretende revisiones fácticas, y en el tercero amparado en el apartado c) del mismo artículo 193 de la LJS denuncia infracciones jurídicas.

Recurso que ha sido impugnado de contrario por la representación letrada de la Fundación Pedro Barrie de la Maza

La recurrente en el primer motivo del recurso correctamente amparado en el apartado a) del artículo 193 de la LRJS pretende la nulidad de actuaciones desde el momento anterior a dictar sentencia, por infracción de normas o garantías del procedimiento que han producido indefensión contraviniendo el artículo 24 de la Constitución y articulo 97.2 de la LRJS ; alegando que la sentencia debe ser congruente con la demanda y pretensiones de la actora deducidas en el pleito, lo que implica decidir todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate , y lo cierto es que alega que en el caso de autos y pese a haberse denunciado en demanda, nada se dice en la sentencia acerca de la vulneración del derecho a la integridad física del actor, pues no se denunciaba vulneración del derecho a la integridad física como consecuencia del acoso, sino como consecuencia de la actitud empresarial cuando el recurrente se encontraba en situación de IT y sus efectos sobre la salud, alegando que en el caso de autos lo que se estaba denunciando era la vulneración de la integridad física del actor como consecuencia de la orden emitida desde la empresa, cuando su contrato se encontraba suspendido por incapacidad temporal, cuya atención había sido contraindicada por los profesionales que le estaban atendiendo, por lo que estima en definitiva que se ha cometido la infracción procesal que se denuncia, al incurrirse en incongruencia omisiva generadora de indefensión, al no haber resuelto sobre uno de los pedimentos expresos de demanda, en concreto la vulneración del derecho a la integridad física del actor y con ello vulnerando lo dispuesto en el artículo 97.2 de la LRJS ; y de acuerdo con lo establecido en el art 202.2 de la LRJS se solicita que, en caso de estimarse el presente motivo del recurso, la sala resuelva lo que corresponda, dentro de los términos en que aparezca planteado el debate , y de no poder hacerlo por resultar insuficiente el relato de hechos probados se acordara la nulidad de todo o parte de dicha resolución ,mandado reponer lo actuado al momento de dictar sentencia .

La resolución de la petición propuesta obliga a recordar que la nulidad de actuaciones es siempre un remedio de carácter excepcional al que debe acudirse cuando efectivamente se haya producido una vulneración de normas procesales esenciales que no sea posible subsanar por otros medios y que tal infracción haya producido indefensión a la parte que la denuncia. El Tribunal Constitucional viene declarando, al respecto que no existe indefensión cuando «no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa» y tampoco cuando «ha existido posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos», por lo que «no puede equipararse con cualquier infracción o vulneración de normas procesales, sino únicamente cuando el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección judicial o cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado», de manera que la referida indefensión no puede ser aducida por quien no actuó en el proceso con la debida diligencia o cuando aquélla resulta imputable a su propia conducta ( SSTC 135/1986 ; 98/1987 ; 41/1989, de 16 febrero ; 207/1989 ; 145/1990, de 1 octubre ; 6/1992 ; 289/1993 ).

Centrando la infracción en la incongruencia alegada ,el art artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que: 'Las Sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquellas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate'. Por su parte, el Tribunal Constitucional, en diversas Sentencias, siendo fiel reflejo de las mismas la de 15-4-1996 , ha establecido que: 'Es doctrina reiterada de este Tribunal que la incongruencia de las decisiones judiciales, entendida como una discordancia manifiesta entre lo que solicitan las partes y lo que se otorga en aquellas, concediendo más, menos o cosa distinta de lo pedido, puede llegar a vulnerar el derecho a la tutela judicial reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución Española , tanto por no satisfacer tal pronunciamiento la elemental exigencia de la tutela judicial que es la de obtener una Sentencia fundada sobre el fondo del asunto sometido al órgano judicial, como por provocar indefensión, ya que la incongruencia supone, al alterar los términos del debate procesal, defraudar el principio de contradicción'. Finalmente, el Tribunal Supremo, en sentencias de 1-12-98 y 5-06-2000 , entre otras, viene manteniendo que dicha obligación 'debe valorarse siempre en términos de comparación entre la pretensión procesal de las partes -lo que hace referencia a sus elementos integrantes de pedir, causa de pedir y hechos constitutivos- y la respuesta o fallo judicial', lo que implica, 'que el principio de congruencia obliga a los órganos judiciales a decidir conforme a lo alegado, sin que les sea permitido otorgar más de lo pedido, ni menos de lo resistido por el demandado, así como tampoco cosa distinta de lo solicitado por las partes'.

De la doctrina judicial pueden extraerse cuatro tipos distintos de incongruencia:

a) Incongruencia interna, esto es, cuando se aprecie una clara contradicción entre los fundamentos de derecho y el fallo.

b) Incongruencia 'ultra petitum', cuando se concede más de lo pedido por el demandante.

c) Incongruencia 'extra petitum', cuando se resuelve sobre cuestiones distintas y ajenas a lo solicitado por las partes, lo que implica una invasión frontal del derecho de defensa contradictorio, privando a los litigantes de la facultad de alegar lo que a su derecho proceda o lo que estimen conveniente a sus legítimos intereses.

d) Incongruencia omisiva, supuesto en el que el juzgador no resuelve sobre alguna o algunas de las pretensiones ejercitadas por las partes, siendo relevante, en orden a su conceptuación, la doctrina mantenida por el T.C. en su Sentencia 124/2.000 , en la que, con cita de otras anteriores, indica que la incongruencia omisiva se produce 'cuando el Órgano Judicial deje sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento a su pretensión pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales.'

En cualquier caso, como indica la Sentencia del Tribunal Constitucional 14/1.991, de 28 de enero : 'La obligación de motivar las Sentencias que el art. 120.3 CE impone a los órganos judiciales, puesta en conexión con el derecho a la tutela judicial protegido por el art. 24.1 de la propia CE , conduce a integrar en el contenido de esta garantía constitucional el derecho del justiciable a conocer las razones de las decisiones judiciales y, por tanto, del enlace de las mismas con la Ley y el sistema general de fuentes, de la cual son aplicación. La motivación de las Sentencias es, por consiguiente, una consecuencia necesaria de la propia función judicial y de su vinculación a la ley y el derecho constitucional del justiciable a exigirla, encuentra su fundamento, por otro lado coincidente con el interés general de la comunidad, en que el conocimiento de las razones que conducen al órgano judicial a adoptar sus decisiones constituye instrumento, igualmente necesario, para contrastar su razonabilidad a los efectos de ejercitar los recursos judiciales que proceden y, en último término, a oponerse a decisiones arbitrarias que resulten lesivas del derecho a la tutela judicial efectiva que reconoce la CE'.

Partiendo de tales premisas la Sala entiende que la sentencia de instancia no incurre en incongruencia omisiva, pues si ha dado respuesta a la pretensión de vulneración del derecho a la integridad física de la trabajadora, y así en el fundamento de derecho cuarto la juzgadora de instancia examina la situación psíquica de la actora y su proceso de IT y si dicha situación psíquica tiene o no su origen en su situación laboral, y en el fundamento de derecho sexto descarta la viabilidad de la indemnización solicitada al descartar la existencia de conducta vulneradora de los derechos fundamentales, y en definitiva ha de interpretarse razonablemente la extensa fundamentación jurídica de la sentencia como una desestimación tacita de la concreta petición de vulneración del derecho a la integridad física como consecuencia de la actuación empresarial cuando el actor estaba en IT y sus consecuencias para la salud , y dicha desestimación además la sala estima que pueda inducirse razonablemente del conjunto de los razonamientos jurídicos contenidos en la sentencia , pues como se ha dicho anteriormente citando doctrina del TC no es necesario para dar satisfacción a la tutela judicial efectiva una contestación explicita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de su pretensión, y puede bastar una respuesta global.

En este sentido, lo pedido por el trabajador es la declaración de nulidad del despido por vulneración de derechos fundamentales, y el fallo de la sentencia desestima la demanda en materia de despido y vulneración de derechos fundamentales, pues estima que no hay pruebas de dicha vulneración, de modo que existe correspondencia entre la pretensión y lo que se concede, en este caso se desestima. La causa de pedir la conforma la consideración de que el despido es nulo por vulneración de derechos fundamentales del trabajador, y sobre ello la juez de instancia ha analizado dicha cuestión, si bien aplicando otros argumentos o fundamentos jurídicos, tal y como permite el propio art. 218 de la LEC . Otra cosa es que pueda ser discutida en el recurso la fundamentación jurídica de la juez para estimar las pretensiones de la demanda, lo que puede ser revisado a través del presente recurso de suplicación por el apartado c) del art. 193 de la LRJS .

Dicho lo cual, ha de desestimarse este motivo, al no apreciarse semejante defecto en la sentencia impugnada.

TERCERO.- La recurrente en el segundo motivo del recuso, correctamente amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende la revisión fáctica y en concreto pretende las siguientes revisiones:

1.- En primer lugar interesa la Modificación del HDP 3 , en concreto pretende que en primer párrafo al final la frase '...solicitando información sobre unos hechos sucedidos en su centro de trabajo ...' se sustituya por la siguiente '...solicitando la redacción de un informe escrito dirigido a la directora general de inversiones con toda la información relativa y, en su caso, del destino que se ha dado a los focos que no se localizaban ...'

E interesa asimismo que en el citado HDP 3 en el último párrafo, al final del mismo se sustituya la frase:'...que dio lugar al cruce de comunicaciones entre ambos el 3 y el 8 de junio.' Por el siguiente párrafo: '... en el que se les contesta que, dada la situación de incapacidad temporal desde enero de 2016, el Sr Onesimo desconocía lo que había ocurrido en sus instalaciones en los últimos meses, así como que, siendo conocedores en la fundación de que la causa de incapacidad radicaba, única y exclusivamente en la situación de hostigamiento de la empresa hacia él, lo que le había originado que se encontrase en situación de ansiedad y depresión permanente, se abstuviesen de seguir importunando al actor al haberle generado mayor ansiedad y angustia de la que ya venía sufriendo, lo que era incompatible con su situación de baja médica, ofreciéndose asimismo para recibir las notificaciones al Sr Onesimo , en su calidad de representante legal. Aceptando dicha representación, la empresa le remite nuevo burofax a la letrada, recibido el día 6 de junio, en el que se reitera en la solicitud al Sr Onesimo de la información requerida en los anteriores escritos. Dicha comunicación es contestada por nuevo burofax de la letrada, de fecha 8 de junio, en el que se les informa que el Sr Onesimo nada puede aportar a la investigación, puesto que nada sabe de los focos que se mencionan, en primer lugar, por su ausencia del puesto de trabajo, en segundo lugar por la pérdida de sus anteriores responsabilidades, y porque además, el principal responsable del departamento lo era D. Teodulfo persona que sustituía al Sr Onesimo en su ausencia. Además, se pone en conocimiento de la empresa que, por prescripción médica se había prohibido a D. Onesimo cualquier tipo de comunicación con su entorno laboral.'

2.- En segundo lugar interesa la Modificación del HDP 4 en concreto la adición al citado hecho de un último párrafo con el siguiente texto: 'la única solicitud de jornada reducida por guarda legal, que consta en la fundación es la del actor.'

3.- En tercer lugar interesa la Modificación del HDP 7, en concreto interesa la Modificación/adición en el primer párrafo del citado HDP7, a continuación de diagnóstico... de la siguiente frase: '... Ha sido llamado hasta en tres ocasiones por Inspección médica, que le ha mantenido la baja. Iniciado....'

Y solicita asimismo la adición al final del HDP 7 de dos nuevos párrafos con el siguiente texto>: 'la Dra. Belinda , médico del sergas, deriva al actor a salud mental, al diagnosticarle 'ansiedad, angustia por conflictos laborales, el paciente refiere que se siente acosado, a tratamiento con ansiolíticos'. Por su parte, la psiquiatra Dra. Inmaculada , también del sergas, diagnostica el 8 de abril de 2016 'paciente con clínica ansiosa-depresiva moderada debido a acoso laboral. Debe continuar de baja laboral. De la misma manera, su psicóloga Dra. Sara , igualmente del sergas, informa a fecha 3 de junio 'presenta actualmente clínica ansiosa-depresiva de intensidad moderada reactiva a una situación conflictiva en el ámbito laboral. Personalidad con recursos desbordada por la adversidad y el estrés. En la última consulta del 27/6/16 se siguen apreciando altísimos niveles de ansiedad con afectación timica. Es necesario mantenerse alejado y desconectado del ámbito laboral hasta recuperación (no tener ningún tipo de comunicación)'.

Finalmente, el médico especialista de medicina el trabajo D Artemio , también especialista en valoración del daño corporal, emite informe en fecha 14 de septiembre de 2016, en el que concluye, sin lugar a dudas, que los síntomas apreciados coinciden con los propios de un acoso laboral, y ponen de relieve cuanto menos un indubitado conflicto laboral entre partes'.

4.- En último lugar interesa la Modificación/adición al HDP 10 a fin de que se adicione al mismo un nuevo párrafo con el siguiente texto: 'En fecha 26 de enero de 2016 la fundación modifica su página web en la que excluye del equipo directivo al actor, cuando siempre había sido incluido hasta entonces, figurando en el nuevo equipo; Don Teodulfo , como interventor general de intervención y control de gestión, asumiendo con ello el cargo del demandante.'

De los artículos 193, b ) y 196, 3 de la vigente LRJS y de la que viene siendo su interpretación jurisprudencial pacífica, deriva la siguiente doctrina general, respecto al motivo de Suplicación consistente en la revisión de los hechos tenidos como probados en la Sentencia de instancia recurrida:

1) Que se debe señalar en el motivo, con una absoluta claridad, cual sea el concreto hecho o hechos probados de los que se pretende obtener su modificación, con detalle en su caso del particular párrafo que se quiere hacer objeto de la misma. Y si lo postulado es su eliminación o su sustitución por otro texto alternativo, debe entonces ser ofrecido en su redacción literal, lo mismo que si lo pretendido es adicionar al relato de hechos probados un determinado texto nuevo y particular, o añadir un completo hecho probado.

2) Debe igualmente indicarse con detalle, el concreto documento obrante en los autos, o bien la pericia practicada contradictoriamente en el acto de juicio oral, que, en opinión de la parte recurrente, sirvan de soporte a la revisión fáctica pretendida en el motivo, al ser estos los únicos medios de prueba que permite el artículo 191, b) de la LPL que pueden ser empleados para apoyar, en este particular trámite, una pretensión de revisión fáctica. De tal modo que no es dable una invocación genérica o inespecífica de la documental obrante en los autos ( STS de 11-7-96 ). Y no siendo tampoco válida, a efectos de este recurso, la prueba de interrogatorio de parte, ni tampoco la prueba testifical; con independencia ello del eventual valor probatorio que, en ejercicio razonado de la función que le atribuye el artículo 97,2 de la norma procesal citada, le pueda conferir el juzgador de instancia.

3) Se tiene que tener en cuenta, en concreto respecto a la cita de documentos, lo siguiente: a) Que deben ostentar realmente tal cualidad los que sean señalados, de tal modo que no cabe basarse en el contenido de la prueba testifical o en el interrogatorio de partes ( artículo 299,1, 1º Ley de Enjuiciamiento Civil ), pues pese a que se encuentre resumen suficiente de las mismas en el acta de juicio -como obliga el artículo 89, 1, c ), 1º de la Ley Procesal Laboral no pierden por ello su concreta cualidad probatoria ( STS de 16-5-90 ), no transformándose por lo tanto en prueba documental; b) Además, el soporte documental que sirva de base al motivo, debe contener, inexcusablemente, una suficiencia probatoria, de tal modo que se desprenda claramente la modificación pretendida del mismo, sin que exista necesidad de tener que acudir a conjeturas, razonamientos añadidos, deducciones o elucubraciones ( SSTS de 19-7-85 o de 14-7-95 ).

4) Dado el carácter de recurso extraordinario de la Suplicación, distinto de la Apelación ( STC 18-10-93 ), no se puede pretender que se realice una nueva lectura, por parte de la Sala, de todo el material probatorio obrante, al no ser esa su función, que le viene normativamente atribuida al órgano judicial de instancia por el artículo 97,2 de la Ley de Procedimiento Laboral citada; ni por tanto, tampoco es admisible que sea este órgano judicial el que construya el recurso a la parte recurrente, pues ello iría en contra de su obligación esencial de imparcialidad, y vulneraría tanto el derecho a la defensa como a la contradicción de las demás partes personadas, con infracción del artículo 24,1 del Texto Constitucional ( STS de 28-9-93 ).

5) Debe derivar claramente la modificación pretendida, sea de sustitución, de adición, o de eliminación, del apoyo útil alegado, sin necesidad de tener que acudir para ello a deducciones, elucubraciones o argumentaciones añadidas. De tal modo que se desprenda de ese apoyo probatorio señalado, de modo contundente y sin sombra de duda, tanto la nueva situación fáctica propuesta, como la pertinente y paralela equivocación del órgano judicial de instancia al alcanzar su propia convicción, que se pretende revisar.

6) Por último, se requiere que la modificación que se pide sea relevante a los efectos de la resolución de la causa, acreditando error, omisión o arbitraria interpretación de las pruebas por parte del Juzgador, de manera que lo pretendido no quede desvirtuado por otras probanzas que hayan podido ser consideradas por el Juzgador de instancia, de las que quepa deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, pues ante posibles contradicciones debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional, que actúa en el pleito de manera imparcial y objetiva frente a la parte; a su vez, no basta con aportar con la modificación una puntualización o matización, al ser preciso, como ya decíamos, que la revisión sea trascendente y de entidad suficiente para variar los hechos de la sentencia recurrida.

De los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido:

a). Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico.

b). Los hechos notorios y los conformes.

c). Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso.

d).Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación.

e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

Por lo que han de examinarse separadamente las modificaciones interesadas. Respecto de la modificación interesada en primer lugar de modificación del HDP 3 en los términos interesados y que tiene su apoyo procesal en la documental, consistente en documento 1,5,11 y 12 de la demandada y 7 de la actora y que consiste en los burofaxes remitidos por la fundación al actor , así como en el documento números 13 y 15 del ramo de la demandada y 7 y 9 de la documental de la actora, la sala estima que las mismas han de prosperar, al apoyarse en documental hábil al efecto y desprenderse los textos que pretende rectificar y adicionar del contenido de los documentos invocados; por lo que se refiere a la adición interesada en segundo lugar de adicionar un último párrafo al HDP 4, la sala estima que no puede prosperar al apoyarse en documental que ya ha sido valorada por la juzgadora de instancia y no es licito sustituir la valoración objetiva e imparcial de la juzgadora por la subjetiva e interesada de la recurrente, salvo que se acredite error lo cual no acontece en el supuesto de autos. Por lo que se refiere a la modificaciones interesadas en tercer y cuarto lugar, de modificación del HDP 7 y adición de dos nuevos párrafos y que tiene su apoyo procesal en la documental obrante en los documentos 33, 34, y 36 del ramo de prueba de la actora, la primera ha de prosperar al resultar de la documental invocada y las adiciones de dos nuevos párrafos, no se admiten por la sala al apoyarse en documental y pericial ya valorada por la juzgadora de instancia y no es licito sustituir la valoración objetiva e imparcial de la juzgadora por la subjetiva e interesada de la recurrente salvo que se acredite error lo cual no acontece en el supuesto de autos. Y finalmente por lo que se refiere a la Adición de un nuevo HDP que llevaría el ordinal decimo y que tiene su apoyo en el documento número 17 del ramo de prueba de la actora, a saber organigrama de la fundación en su página Web, la misma estima la sala que no puede prosperar al carecer de trascendencia a los efectos de alterar el fallo.

CUARTO.-La recurrente en el tercer motivo del recurso correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción en el primer submotivo A) infracción de lo dispuesto en los artículos 5 , 54.2 b ) y d ) y 55.4 del ET y jurisprudencia que los desarrolla, así como del artículo 24 de la CE y vulneración de la teoría gradualista puesto que los hechos que sustentan el despido nunca podrían merecer la calificación de la máxima gravedad, ni siquiera de falta, por lo que no siendo procedente, debería declararse su nulidad al encontrarse en situación de reducción de jornada conforme a lo dispuesto en el art 55.5 y 37.6 del ETT; alegando que la sentencia recurrida vulnera los preceptos citados al declarar el despido procedente, pues ni existió falta de obediencia, ni falta de atención a los requerimientos ni se amparó en su situación de incapacidad temporal. Alegando asimismo la empresa como segunda causa de despido, la transgresión de la buen fe contractual, causa acogida en la sentencia de instancia, por entender que las acusaciones de acoso moral que figuran en las diversas demandas judiciales, respecto a las que en algunas ocasiones se desistió y en otras fueron objeto de un examen concreto, suponen un claro efecto negativo para la entidad; cuando lo cierto es que ello supondría sancionar al trabajador básicamente por ejercitar sus derechos ante los tribunales de justicia. En segundo lugar como submotivo B) denuncia la recurrente la sentencia de instancia por infracción de lo dispuesto en los artículos 28.1 , 24.1 , 14 y 15 de la CE , así como la doctrina jurisprudencial en torno al acoso moral en el trabajo, e inaplicación del artículo 55.5 del ET ; y en concreto en lo que se refiere a la garantía de indemnidad, si bien la descarta al entender que no existe conexidad temporal entre las reclamaciones judiciales anteriores del actor y la decisión extintiva, al interponerse la ultima el 13 de noviembre de 2015. Estimando la recurrente que lo cierto es que desde la impugnación de la primera sanción cada impugnación judicial formalizada por el actor, era el detonante para una nueva reacción de la empresa en perjuicio del actor, no procediendo la fundación al despido inmediato del actor para evitar la nulidad por la conexidad temporal con las reclamaciones. Alegando asimismo respecto de la vulneración de la libertad sindical, alega que tras presentar el actor formalmente su candidatura, las sucesivas reacciones de la empresa solo obedecen a una actitud de represalia por sus reclamaciones agravada por el hecho de promover y auspiciar unas elecciones sindicales dentro de la fundación. Y por lo que respecta a la situación de acoso también ha de ponerse en relación con lo detallado anteriormente, y estima que existen indicios que acreditan una continuada situación de hostigamiento de la empresa hacia el actor, dirigido únicamente a conseguir su hastío y abandono voluntario de la empresa, y de hecho según los informes médicos aportados se deduce que existe un diagnóstico de enfermedad psíquica que deriva de conflictos laborales de acoso laboral; Y por último alega que también procedería la nulidad del despido por vulneración del derecho a la integridad física del actor como consecuencia de la actitud empresarial cuando el recurrente se encontraba en situación de IT y sus efectos sobre la salud.

Y finalmente en último lugar como submotivo c) denuncia la recurrente infracción por inaplicación de lo dispuesto en el artículo 183 de la LRJS , en cuanto que estimada la vulneración de derechos fundamentales habrá de pronunciarse sobre la cuantía que pudiera corresponderle a la víctima de la lesión del derecho solicitando al acreditarse la lesión y el daño derivado de la misma y detallados en informe pericial en el importe de 15.729,22 euros.

Por todo lo cual solicita que se estima el recurso se revoque la sentencia de instancia y se declare la nulidad del despido por vulneración de derechos fundamentales y abono de la indemnización solicitada, y subsidiariamente la improcedencia con la misma consecuencia de nulidad, o en si caso se acuerde la nulidad de la resolución de instancia ordenando reponer los autos al momento de dictar sentencia debiendo dictarse otra por la que se subsanen los defectos alegados.

La sala estima, dada la prevalencia del análisis de vulneración de derechos fundamentales o libertades públicas que debe comenzar por el examen de la denunciada infracción del artículo 55.5 del Estatuto de los trabajadores ; Y al respecto decir que el art. 55.5 del ET establece la nulidad del despido que tenga como móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la constitución o en la ley o cuando se produzca con violación de derechos fundamentales. La prueba de tales circunstancias ha de acomodarse, por lo demás, a las reglas recogidas en el art. 96.1 y 181.2 LRJS , que establecen que: 'En aquellos procesos en que de las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios fundados de discriminación por razón de sexo, orientación o identidad sexual, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad, acoso y en cualquier otro supuesto de vulneración de un derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.'

En tal sentido, esta Sala ya ha tenido ocasión de señalar, entre otras, en la STSJ Galicia de 10 de diciembre de 2014 (rec: 3394/2014 ) que: 'Con reiteración hemos señalado entre otras en nuestra Sentencia, Tribunal Superior de Justicia Galicia (Sala de lo Social, Sección 1ª), de 25 noviembre 2005 Recurso de Suplicación núm. 4928/2005 . (AS 2006779) que, en torno al despido nulo por presunta vulneración de derechos fundamentales, siguiendo precedentes sentencias de este Tribunal, en concreto sentencia de 20/5/05 (Recurso 1843/05 ) que es cierto que en los casos de alegada discriminación o vulneración de derechos fundamentales se invierte la carga de la prueba, sin llegar a la probatio diabólica; pero para que opere este desplazamiento al empresario del 'onus probandi' no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio ( STC 266/1993, de 20/septiembre [RTC 1993266], F. 2), sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una «prueba verosímil» ( STC 207/2001, de 22/octubre [RTC 2001207], F. 5) o «principio de prueba» revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación por razón de sexo, sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación ( STC 308/2000, de 18/diciembre [RTC 2000308], F. 3) ( STC 41/2002, de 25/febrero [RTC 200241], f. 3).

Con la consecuencia de que ese indicio de trato discriminatorio o atentatorio contra derechos fundamentales desplaza al empresario la carga de probar causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable la decisión adoptada, tanto por la primacía de los derechos fundamentales y libertades públicas, cuanto por la dificultad que el trabajador tiene para acreditar la existencia de una causa discriminatoria o lesiva de otros derechos fundamentales ( SSTC 101/2000, de 10/abril [ TC 2000101]; 308/2000, de 18/diciembre ; 136/2001, de 18/junio [ RTC 2001136]; 14/2002, de 28/enero [ RTC 200214]; 41/2002, de 25/febrero, f. 3 ; 48/2002, de 25/febrero, f. 5 ; 66/2002, de 21/marzo [ RTC 200266]; 84/2002, de 22/abril [RTC 200284], f. 3, 4 y 5; 5/2003, de 20/enero [RTC 20035], f. 6).

E igualmente se afirma (con cita de las SSTC 135/1990, de 19/julio [ RTC 1990135]; 21/1992, de 14/febrero [RTC 199221 ]; y 7/1993, de 18/enero [RTC 19937]) que «... cuando se ventila un despido 'pluricausal', en el que confluyen, una causa, fondo o panorama discriminatorio y otros eventuales motivos concomitantes de justificación, es válido para excluir que el mismo pueda considerarse discriminatorio o contrario a los derechos fundamentales que el empresario acredite que la causa alegada tiene una justificación objetiva y razonable que, con independencia de que merezca la calificación de procedente, permita excluir cualquier propósito discriminatorio o contrario al derecho fundamental invocado. Subsiste, no obstante, la carga probatoria anteriormente señalada para el empresario, de que los hechos motivadores de la decisión extintiva, cuando no está plenamente justificado el despido, obedezcan a motivos extraños a todo propósito atentatorio contra el derecho fundamental en cuestión. En otras palabras, en aquellos casos en que la trascendencia disciplinaria es susceptible de distinta valoración, el empresario ha de probar, tanto que su medida es razonable y objetiva, como que no encubre una conducta contraria a un derecho fundamental, debiendo alcanzar necesariamente dicho resultado probatorio, sin que baste el intentarlo» ( STC 48/2002, de 25/febrero [RTC 200248], f. 8)...'

Pues bien, en el caso de autos, alega la recurrente vulneración de la garantía de indemnidad, vulneración de la libertad sindical, acoso, así como vulneración del derecho a la integridad física del actor como consecuencia de la actitud de la empresa cuando el actor se encontraba en situación de IT y sus efectos sobre su salud.

Parece obligado para el examen de los diferentes submotivos y en ellos de las concretas vulneraciones de derechos fundamentales, invertir el orden respecto de la relación que se articula en el recurso y ello en tanto que el denunciado acoso moral bien pudiera integrar los hechos en que se sustentan las restantes denuncias de vulneración de derechos fundamentales y por sí mismo integrar motivo de nulidad, sin que sea entonces obligado acoger ni analizar de forma separada cada una de las presuntas vulneraciones de derechos fundamentales, e incluso siendo posible, no estimar suficientes indicios de vulneración de cada uno de ellos separadamente, y sin embargo entender que de la concurrencia de todos ellos, como acontece en el caso de autos, como luego se examinará, se aprecie la existencia de indicios de un acoso moral.

Estimando la sala que existen indicios de vulneración de derechos fundamentales, en concreto de la existencia de una situación de acoso moral en ello en base a las siguientes consideraciones, que se extraen del relato factico de la sentencia recurrida:

1.- Como reitera la doctrina jurisprudencial el acoso moral se manifiesta a través de conductas hostiles contra la dignidad personal de la víctima, o contra su profesionalidad. Tales manifestaciones externas del acoso moral, sean directas o sean indirectas mediante manipulación de la información determinan un conflicto, aunque ese conflicto puede ser más o menos explícito o más o menos larvado. No obstante, el conflicto y el acoso moral no son realidades correlativas. Por un lado, todo conflicto no es manifestación de un acoso moral, de donde la existencia de acoso moral no se prueba con la simple existencia de un conflicto. Por otro lado, la ausencia de un conflicto explícito no elimina la existencia de acoso moral, al resultar factible su manifestación externa en un conflicto larvado, aunque unido a otros indicios: la existencia de conflicto explícito puede ser un indicio -ciertamente no determinante a la vista de la posibilidad de conflicto sin acoso moral- de la existencia de un acoso moral.

Por acoso moral o mobbing se ha venido definiendo la conducta abusiva que se ejerce de forma sistemática sobre una persona en el ámbito laboral, manifestada especialmente a través de reiterados comportamientos, o actitudes que lesionan su dignidad o integridad psíquica y que pongan en peligro o degraden sus condiciones de trabajo. Actitudes de hostigamiento que son contrarias al principio de igualdad de trato, tal como se define en los artículos 3 , 4 y 5 de la Directiva Comunitaria 76/207 (09 de febrero), vulneran el derecho a la integridad moral y la interdicción de tratos inhumanos o degradantes, que consagra el artículo 15 de la Constitución Española y, en el ámbito normativo laboral, desconoce el derecho que a todo trabajador reconoce el artículo 4.2 e) del Estatuto de los Trabajadores , para que se le respete su intimidad y la consideración debida a su dignidad.

2.- En segundo lugar, el trabajador que había iniciado su relación laboral con la demandada en 2008, sin que conste incidencia alguna de su relación laboral solicito en 12 de marzo de 2015 una reducción de jornada por cuidado de hijo a la que accedió la fundación, y es sancionado con fechas de 14 de abril y 21 de mayo de 2015, sanciones ambas impugnadas judicialmente, dictándose sentencia estimatoria de la demanda del actor respecto de la primera sanción y respecto de la segunda está pendiente de celebración de juicio; y formulada por el actor demanda en reclamación de vacaciones el 19 de noviembre de 2015, también se dictó sentencia estimando su reclamación; que asimismo el actor presentó demanda de modificación de condiciones de trabajo tras comunicación de la empresa de 13 de noviembre de 2015 , dicando sentencia desestimando su pretensión, y asimismo en el mes de mayo de 2015 se promovió por el sindicato CIG ,en la fundación la celebración de elecciones a representantes legales de los trabajadores , en las que el actor figuraba en la candidatura del citado sindicato en segundo lugar y de las que se retiró previamente a su celebración; Y el actor permaneció de baja por IT entre el 10 de julio y el 6 de agosto de 2015 con el diagnostico de 'estado de ansiedad 'y desde el 18 de enero de 2016 con el mismo diagnóstico; hasta que con fecha de 5 de julio de 2016 recibe burofax remitido por la fundación benéfica Pedro Barrie de la Maza Conde de Fenosa conteniendo carta de despido por motivos disciplinarios o sea por indisciplina y desobediencia en el trabajo y transgresión de la buena fe contractual, en concreto falta de obediencia a los requerimientos efectuados por la empleadora y que se concretan en las comunicaciones remitidas desde que se formuló denuncia por la sustracción de unos focos lumínicos de la sede de la fundación entre el 28 de abril y el 30 de mayo de 2016 , para que facilitase sus explicaciones remitiéndole diversas comunicaciones por email, además de llamadas telefónicas, y de modo personal, que el actor no quiso atender amparándose en su situación de incapacidad temporal y en la recomendación médica de evitar contactos con su empresa, e imputándose asimismo transgresión de la buen fe contractual, que deriva de las sucesivas acusaciones de acoso moral frente a su empleador que figuran en las diversas demandas judiciales .constado también acreditado que en contestación a los burofaxes enviados por la empresa al actor, por parte de la letrada del actor se indicó a los representantes de la fundación en fecha de 31 de mayo que cesen en la actitud de hostigamiento hacia su representado, y se vuelve a remitir burofax de fecha 3 de junio y el día 5 de julio de 2016 se le despido; y resultando asimismo acreditado que el actor caso baja por IT por estado de ansiedad reactiva a una situación conflictiva en el ámbito laboral.

3.- En los presupuestos fácticos de la sentencia de instancia, que acabamos de relatar se relatan hechos concretos que constituyen un claro supuesto de acoso moral, al responder las conductas empresariales en ellos relatadas a un claro hostigamiento de la empresa hacia el actor dirigido a conseguir su hastío y abandono voluntario de la empresa; Hostigamiento que, tras muchas vicisitudes, finaliza con un despido que se produce en base a unas supuesta faltas de desobediencia y transgresión de la buena fe contractual, que la sala estima que en modo alguno podían justificar el despido, por cuanto que respecto de la desobediencia, al no contestar a los requerimientos de la empresa, es de hacer constar que además de no haberse probado por la empresa la necesidad y trascendencia de la orden impartida (a saber contestar a los requerimientos sobre la sustracción de los lumínicos) es que además se procedió a dar contestación a sus requerimientos a través de la letrada del actor, que el actor que se encontraba de baja desde el 18 de enero de 2016 por estados de ansiedad derivados de su situación laboral, y los burofaxes remitidos al actor en los que se le requería para que realizase un informe escrito dirigido a la directora general de inversiones acerca del paradero de unos focos , fueron contestados por este a través de su letrada que remite contestación a la fundación, en la cual manifestaba que dado que está de baja le era imposible conocer lo que había ocurrido; y pese a ello se le vuelven a remitir nuevos burofaxes, en 6 de junio requieren de nuevo información y contestado este por su letrada que por prescripción medica tiene prohibido cualquier tipo de comunicación con el actor, y respecto de la transgresión de la buen fe contractual , por dañar la imagen de la fundación al imputársele actuaciones hostigadoras contra su persona, falsas, hasta el punto de que dos veces decidió desistir de esas acusaciones en el juzgado, es de señalar que en realidad, se sanciona al trabajador por ejercitar sus derechos ante los tribunales, y sin que el hecho de que en ocasiones haya desistido de la acusación en sus demandas, convierta la acusación en falsa, lo que conduce a estimar que las causas de despido imputada en la carta son manifiestamente infundadas.

Por lo que entendemos que, por un lado, existen indicios suficientes de la vulneración de derechos fundamentales, de derecho a la integridad moral y psíquica, acoso moral; y por otro lado, no existen elementos acreditados que desvinculen suficientemente la actuación empresarial de tal móvil. Al no aportar la empresa justificación de la medida adoptada de despido disciplinario y su proporcionalidad, no aportando en definitiva justificación objetiva y razonable que, con independencia de que merezca la calificación de procedente (que no la merece), permita excluir cualquier propósito discriminatorio o contrario al derecho fundamental invocado.

Siendo esto así, corresponde a la empresa, como más arriba se dijo, acreditar la existencia de una 'justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de la decisión adoptada y de su proporcionalidad ' art. 96.1 LRJS . Y para determinar la concurrencia o no de tal justificación que desvincule suficientemente la decisión empresarial de los indicios expuestos, es preciso partir también de los extremos que se tienen por probados en la sentencia de instancia.

En tal sentido, consta no haberse aprobado por la empresa la necesidad y trascendencia de la orden impartida (a saber contestar a los requerimientos sobre la sustracción de los lumínicos) es que además se procedió a dar contestación a sus requerimientos a través de la letrada del actor, que el actor que se encontraba de baja por IT desde el 18 de enero de 2016 por estados de ansiedad derivados de su situación laboral, y los burofaxes remitidos al actor en los que se le requería para que realizase un informe escrito dirigido a la directora general de inversiones acerca del paradero de unos focos, fueron contestados por este a través de su letrada la cual remite contestación a la fundación la cual manifestaba que dado que está de baja le era imposible conocer lo que había ocurrido; y peses a ello se le vuelven a remitir nuevos burofaxes en 6 de junio requieren de nuevo información y contestado este por su letrada que por prescripción medica tiene prohibido cualquier tipo de comunicación con el actor, y respecto de la transgresión de la buen fe contractual, por dañar la imagen de la fundación al imputársele actuaciones hostigadoras contra su persona, falsas, hasta el punto de que dos veces decidió desistir de esas acusaciones en el juzgado, es de señalar que en realidad, se sanciona la trabajador por ejercitar sus derechos ante los tribunales, y de seguirse la tesis de la sentencia el mero ejercicio de la acciónÂ? por un trabajador ampararía un despido privando radicalmente de contenido el derecho a la tutela judicial consagrado constitucionalmente, y sin que el hecho de que en ocasiones haya desistido de la acusación en sus demandas, convierta la acusación en falsa, lo que conduce a estimar que las causas de despido imputada en la carta son manifiestamente infundadas .

Además, y por otro lado, los hechos recogidos en la carta de despido que han sido acreditados son claramente insuficientes para desvincular la decisión empresarial de los indicios expuestos.

Por tanto, y resumiendo, entendemos que existen indicios de vulneración de derechos fundamentales, del derecho a la integridad moral y psíquica, acoso moral, y una vez que tales indicios no han sido desvirtuados suficientemente, ha de conllevar la nulidad del despido.

La nulidad del despido que se deriva de la estimación del motivo de recurso articulado a tal efecto a través del art. 193 c) LRJS , ha de conllevar con el art. 202.3 LRJS en relación con el art. 113 LRJS y con el art. 55.5 ET , alegado como infringido, que se condene a la inmediata readmisión del trabajador con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido, sin perjuicio de que tales salarios no hayan de abonarse durante el período en que el actor estuvo en situación de incapacidad temporal art45.1 c ) y 2 ET .

En último lugar, se alega por la parte demandante como motivo de suplicación, al amparo del art. 193 c) LRJS la infracción de lo dispuesto en el artículo 183 de la LRJS , pues de estimarse la vulneración del derecho fundamental, habrá de pronunciarse sobre la cuantía que pueda corresponderle a la víctima de la lesión del derecho, y así estima que acreditada la lesión y el consiguiente daño derivado de la misma el demandante habrá de ser indemnizados en los términos solicitados en el importe de 15.729,22 euros. Si bien en demanda solicitaba 200.000 euros de daños morales y perjuicios

Pues bien, hemos de reconocer una indemnización a la parte recurrente una vez que hemos apreciado en especial la vulneración de derechos fundamentales, derecho a la integridad moral y psíquica, acoso moral. En tal sentido, la parte interesa que se establezca tal indemnización en relación a los daños morales aunque también menciona que se tenga en cuenta el carácter disuasorio de la indemnización, lo que es acorde con el art. 183.2 LRJS que refiere la finalidad de' prevenir el daño 'entre las que corresponden a la indemnización. Y es que tal indemnización está prevista justamente en el art. 183.1 LRJS en relación con el art. 184 LRJS , recogiendo el primero de los indicados que apreciada la existencia de vulneración habrá que pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante, 'en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados'. Tales daños morales son los que se interesa que se indemnicen. Además, el art. 183.2 LRJS señala que el tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño ' determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa...' Por tanto, no es precisa una prueba exacta del mismo.

La parte actora y recurrente propone a este respecto que se cuantifiquen los daños morales en la cuantía de 15.729,22 euros, si bien en demanda solicitaba la cantidad de 200.000 euros estimando la sala correcta y ajustada a derecho la cantidad de 6000 euros como indemnización por daños, pues la actora no justifica la superior cantidad que reclama primero en demanda y luego en el recurso, estimando ponderada en atención a las circunstancias concurrentes la cantidad de 6.000 euros.

En consecuencia

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada del D. Onesimo frente a la sentencia de fecha veintiuno de octubre de dos mil dieciséis dictada por Juzgado de lo Social nº 5 de los de la Coruña en los autos nº 779/2016 seguidos a instancias del actor contra la Fundación benéfica Pedro Barrie de la Maza Conde de Fenosa debemos revocar y revocamos la sentencia de instancia, y declaramos la NULIDAD del despido de la parte actora por vulneración de derechos fundamentales, Todo ello con CONDENA a la demandada a la inmediata readmisión del trabajador con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido, si bien tales salarios no habrán de ser abonados durante el período en que el actor estuvo en situación de incapacidad temporal. E INDEMNIZANDO la empresa al trabajador recurrente en la cantidad de 6.000 euros por los daños morales derivados de la citada vulneración de derechos fundamentales, condenando por tanto a tal empresa al abono del citado importe, así como al abono de la cantidad de 550 euros en concepto de honorarios del letrado impugnante del recuso.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.