Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5421/2019 de 28 de Mayo de 2020

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
SECRETARIA SRA. BARRIO CALLE-BPB
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
Correo electrónico:
NIG: 36057 44 4 2019 0000917
RSU RECURSO SUPLICACION 0005421 /2019
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000186 /2019
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña: Montserrat
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL
ILMO. SR. D. LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO
PRESIDENTE
ILMO. SR. D. JOSE ELIAS LOPEZ PAZ
ILMO. SR. D. RICARDO RON LATAS
En A CORUÑA, a veintiocho de mayo de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados
al margen y
EN NO MBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de Suplicación número 5421/2019 interpuesto por DÑA. Montserrat contra la sentencia del JDO.
DE LO SOCIAL nº 2 DE VIGO, siendo Ponente ILMO. SR. D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Dña. Montserrat en reclamación de Incapacidad, siendo demandado el Instituto Nacional de la S. Social y la Tesorería General de la Seguridad Social. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 186/19 sentencia con fecha 26 de julio de 2019 por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda formulada.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO.- Doña Montserrat , nacida el NUM000 de 1968, figura afiliada a la Seguridad Social en el Régimen General con la categoría profesional de camarera.

SEGUNDO.- Por medio de resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 4 de diciembre de 2018 le fue denegada la incapacidad permanente interesada.

TERCERO.- La base reguladora de la prestación asciende a 849'20 €.

CUARTO.-Las secuelas que tiene la demandante son: fibromialgia; lumboartrosis incipiente; tendinitis calcificante de hombro derecho; trastorno adaptativo con predominio de síntomas ansiosos, sin datos de severidad. Dolor osteomuscular sin datos objetivos de limitación; en el hombro derecho, flexión 120º y abducción 100º, con rotaciones muy limitadas y balance articular limitado en un 50%. Limitación para tareas de esfuerzo físico y/o sobrecarga mecánico postural de hombros.

QUINTO.- Ha sido agotada la vía administrativa previa.'

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que desestimando íntegramente la demanda presentada por Doña Montserrat , debo absolver y absuelvo al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social de todos los pedimentos formulados en su contra.'

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda, en la que se postula la declaración de incapacidad permanente total, o subsidiariamente parcial, absolviendo al demandado Instituto Nacional de la Seguridad Social. Contra este pronunciamiento interpone recurso de Suplicación la representación procesal de la trabajadora demandante, al objeto de obtener su revocación y de que se estime su demanda, articulando al efecto y por el cauce de los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, tres motivos de recurso, destinando los dos primeros a la revisión de los hechos declarados probados, y el tercero a examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia.



SEGUNDO.- La revisión interesada tiene por objeto la modificación de los hechos probados primero y cuarto, de la sentencia recurrida en los términos siguientes: *En cuanto al hecho probado primero, se interesa que se adicione el texto siguiente. 'En fecha 28.02.2018, fue despedida por la empresa por ineptitud sobrevenida, siendo reconocido por esta la improcedencia del despido'.

La adición que se interesa no resulta acogible, por cuanto, de conformidad con una reiterada doctrina jurisprudencial ( STS de 28-5-2003 [RJ 20041632]), la modificación fáctica pretendida debe tener una relevancia a efectos resolutorios, de tal modo que no puede ser admitida una propuesta de revisión de hechos probados que, aunque pudiera tener un apoyo suficiente en los términos del artículo 191, b) LPL -actual art.

193.b) LRJS-, y ser cierta, carezca totalmente de trascendencia o de incidencia en relación con la decisión que deba de adoptarse resolviendo el recurso formulado, al no aportar nada que sea de interés, lo que así ocurre en el caso presente, dado que la adición pretendida resulta irrelevante para la decisión del litigio, pues el hecho de que la actora haya sido despedida por dicha causa no es decisivo para la resolución del litigo.

*También se solicita la revisión del hecho probado cuarto, proponiendo el siguiente texto alternativo: 'Las secuelas que tiene la demandante son: fibromialgia 18/18 puntos dolorosos; lumboartrosis crónica; tendinitis calcificante cronificada de hombro derecho; hernia de disco, en L5-S1 discopatía degenerativa con protrusión discal difusa que condiciona ligera estenosis foraminal derecha; trastorno adaptativo con predominio de síntomas ansiosos; trastorno depresivo desde hace 10 años; Dolor osteomuscular generalizado. Hombro derecho (rector) con limitación del balance articular en un 50%. Limitación para tareas de esfuerzo físico y/o sobrecarga mecánico postura) de hombros'.

Acogemos la revisión interesada porque así resulta de los diversos informes médicos que se citan en apoyo de la misma. Así, en cuanto a la fibromialgia, en un informe médico del EVI de fecha 20 de julio de 2017, se hace constar 18/18 puntos dolorosos para fibromialgia. Y en otro dictamen del EVI de fecha posterior, de 8 de octubre de 2018, consta 'lumbalgia crónica a tratamiento en la unidad de Dolor'. Sobre la patología de hombro no se suscitan controversias. Y respecto de la patología psíquica consta informe de Psiquiatría del CHUVI de fecha 1 de agosto de 2017 [folio 83 de los autos] , que la califica de trastorno adaptativo de predominios ansiosos. y del que viene siendo tratada desde hace 10 años. Por todo ello consideramos que ha quedado demostrado palmariamente el error judicial que se produjo de modo irrefutable y manifiesto en la valoración de informes médicos oficiales, de la Medicina Pública, que refieren el cuadro que se ofrece en el texto alternativo, de modo que aunque la valoración conjunta del acervo probatorio corresponde al Magistrado de instancia según el art. 97.2 de la LRJS que es quien tiene la plena inmediación en la práctica de la prueba, por lo que, normalmente, no puede desvirtuarse su criterio valorativo, pero ello es así salvo que existan elementos que indefectiblemente lleven a la conclusión del error de la instancia, como sucede en el presente caso.



TERCERO.- La parte recurrente por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, articula un motivo de censura jurídica con el objeto de examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, denunciando infracción de los artículos 193 y 194 del TRLGSS [sin especificar el apartado concreto], argumentando que la recurrente se halla inhabilitado para realizar todas o las más fundamentales tareas de su profesión habitual, solicitando ser declarada en situación de incapacidad permanente total para su profesión de camarera, o subsidiariamente parcial.

Partiendo del relato fáctico de la sentencia recurrida tras la aceptación del motivo de revisión, la cuestión litigiosa objeto del presente recurso de suplicación consisten en determinar si las dolencias que padece la actora la inhabilitan para las fundamentales tareas de su profesión de camarera, o bien en el grado de incapacidad parcial, tal como postula en su recurso; o si, por el contrario, dichas dolencias no tienen entidad invalidante, tal como declara la sentencia recurrida, confirmando el criterio del INSS.

Acogemos la censura jurídica, procediendo la declaración de la actora en situación de incapacidad permanente total. En el caso enjuiciado, la trabajadora recurrente es camarera por cuenta ajena, y se halla diagnosticado del siguiente cuadro clínico residual: 'Fibromialgia 18/18 puntos dolorosos; lumboartrosis crónica; tendinitis calcificante cronificada de hombro derecho; hernia de disco, en L5- S1 discopatía degenerativa con protrusión discal difusa que condiciona ligera estenosis foraminal derecha; trastorno adaptativo con predominio de síntomas ansiosos; trastorno depresivo desde hace 10 años; Dolor osteomuscular generalizado. Hombro derecho (rector) con limitación del balance articular en un 50%. Limitación para tareas de esfuerzo físico y/o sobrecarga mecánico postura) de hombros'.

Estas dolencias, puestas en relación con la profesión habitual de la actora de camarera por cuenta ajena (hecho probado primero), es claro que le impiden la realización de las fundamentales tareas de dicha profesión habitual, porque la demandante no se encuentra en condiciones de iniciar y mucho menos consumar una jornada laboral completa con el rendimiento normal exigible, habida cuenta de que se trata de una trabajadora que presenta graves dificultades tanto físicas como psíquicas para el desempeño de su trabajo, con necesidad de permanecer en bipedestación constante durante toda la jornada laboral, y las diversas patología que padece, es claro que la limitan funcionalmente para dicha profesión.

En efecto, en cuanto a la fibromialgia, consta que la actora presenta 18/18 puntos dolorosos, conforme a los criterios diagnósticos establecidos por el American College of Rheumatology en 1990, consta también informe de la Unidad de Dolor en el que se afirma 'En seguimiento desde 2016 diagnosticada de reumatología de fibromialgia. Múltiples tratamientos hasta ahora inefectivos: bloqueos, tens, toxina botulínica, versatis e infiltraciones. Administrándose infusiones de lidocaina diarias en tandas....'. De este informe se desprenden graves limitaciones que provoca dicha enfermedad. En general, y como vienen apreciado distintos Tribunales Superiores de Justicia, las sentencias más numerosas son las que aprecian situación de invalidez por fibromialgia lo hacen en supuestos en que la fibromialgia no aparece con el carácter de primaria, es decir, como la única alteración de la salud existente, sino en calidad de enfermedad concomitante o asociada a otras patologías, normalmente de índole depresiva (SSTSJS de 28 de septiembre y 3 de noviembre de 1998, de Madrid; 16 de octubre de 1998 y 13 de octubre de 1999, de Málaga; 25 de mayo, de Murcia; 19 de febrero, de Canarias; 19 de febrero de 2000, de Canarias; 16 de octubre de 2000, de Aragón; 27 de octubre de 2000, de Cantabria, etc.).

Y así sucede en el presente caso, en el que entre las enfermedades concomitantes con la fibromialgia que padece la actora se encuentra una patología psíquica, que conforme al informe de especialista del CHUVI (Folio 83 de los autos), la actora padece un trastorno depresivo desde hace 10 años (el informe se emitió el 1 de agosto de 2017, por lo tanto los padecimientos se retrotraen al año 2007), por lo tanto dicha dolencia es crónica a la vista del tiempo transcurrido, constando también en dicho informe que fue remitida a la unidad de dolor por clínica ansioso depresiva, con tendencia a clinofilia, con predominio de ansiedad e insomnio de segunda fase.

La actora también padece una tendinitis calcificante cronificada de hombro derecho, dolencia que le genera limitación del balance articular en un 50%, presentando limitación para tareas de esfuerzo físico y/o sobrecarga mecánico postural de hombros.

Finalmente, la actora también padece patología osteoarticular, encontrándose diagnosticada de lumboartrosis crónica; hernia de disco, en L5-S1 discopatía degenerativa con protrusión discal difusa que condiciona ligera estenosis foraminal derecha; respecto de la lumbalgia crónica consta en el dictamen del EVI que la actora la padece de años de evolución, y de la que está a tratamiento por la unidad de dolor, que le provocan ocasionalmente parestesias en ambos MMII, si bien, según prueba de RNM, a dicho nivel lumbar tan solo presenta discretos cambios degenerativos espóndilo- discales con protusiones difusas en L4-L5 y L5-S1, que no condicionan estenosis foraminal significativa.

En resumen, el conjunto de dichas patologías que padece la actora, ninguna duda ofrece de que son claramente incapacitante parta la mencionada profesión de camarera por cuenta ajena, que requiere de continua bipedestación, y manejo de objetos, y teniendo en cuenta las limitaciones que provocan las dolencias que padece, consideramos que no cuenta con capacidad funcional para el desarrollo de la misma, y que el cuadro clínico más arriba descrito resulta incardinable en el artículo 194.1.b) de la LGSS, por lo que procede la estimación del recurso, y la revocación del fallo impugnado. Por todo ello:

Fallo

Que estimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación legal de la actora DOÑA Montserrat , contra la Sentencia del Juzgado de lo Social núm. DOS de los de VIGO, de fecha 26 de julio de 2019, en proceso sobre Invalidez, promovido por la referida recurrente, y con revocación de la misma y estimación de la demanda en su pretensión principal, declaramos a la demandante en situación de INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL para su profesión habitual de camarera, derivada de enfermedad común, condenando a los Organismos demandados INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL al abono de la referida pensión en la cuantía y efectos que legal y reglamentariamente corresponda.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia.

Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado- Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.