Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5436/2019 de 16 de Junio de 2020

Encabezamiento

TSJ SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
Correo electrónico:
NIG: 15030 44 4 2018 0004061
Equipo/usuario: MC
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0005436 /2019- MJC
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000668 /2018
Sobre: ACCIDENTE DE GRADO
RECURRENTE/S D/ña Lina
ABOGADO/A: MARCOS GUERRA MENGUAL
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL , IBERMUTUA MUTUA COLABORADORA CON LA SS Nº 274 (FUSION MUTUA GALLEGA
IBERMUTUAMUR , Margarita
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL ,
EVA MARIA MONTEOLIVA DIAZ ,
, , ,
, , ,
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR
ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMO SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a dieciséis de junio de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 5436/2019, formalizado por el letrado D. Marcos Guerra Mengual, en nombre
y representación de Dª Lina , contra la sentencia número 351/2018 dictada por el XDO. DO SOCIAL N. 5
de A CORUÑA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 668/2018, seguidos a instancia de Dª Lina frente
al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,
IBERMUTUA MUTUA COLABORADORA CON LA SS Nº 274(FUSION MUTUA GALLEGA IBERMUTUAMUR y Dª
Margarita , siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. CARLOS VILLARINO MOURE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Lina presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, IBERMUTUA MUTUA COLABORADORA CON LA SS Nº 274(FUSION MUTUA GALLEGA IBERMUTUAMUR y Dª Margarita , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 351/2018, de fecha seis de junio de dos mil diecinueve

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: Primero.-Dª. Lina , nacida el NUM000 de 1.968, figura afiliada al Régimen General de la Seguridad Social, con el número NUM001 , con profesión habitual 'conductora autotaxi'.Dª. Lina , sufre el 24 de octubre de2.016, accidente de trabajo, con el diagnóstico de 'cervicalgia', prestando servicios para la empresaria individual Dª. Margarita , que tiene concertada la cobertura de contingencia profesionales con Ibermutua. La base reguladora mensual asciende a 1.029,20 € mensuales para la incapacidad permanente total y a razón de 1.034,58 € mensuales para la incapacidad permanente parcial. Segundo.-Por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, se dictó resolución el 14 de marzo de 2.018, previo dictamen propuesta de fecha 2 de marzo de 2.018, e informe médico de valoración de fecha 27 de febrero 2.018, en la que se reconoce prestación económica de 1.530 €, por lesiones permanentes no invalidantes, responsabilidad de Mutua Gallega de Accidentes de Trabajo, (hoy Ibermutua) BAR ESP DENOMINACION CUANTIA 110 Cicatrices no incluidas en los epígrafes anteriores: según el caso 540€ 71 DE Hombro: Limitación Movilidad Conjunta articulación en menos de 50% 990€ Tercero.-Por Dª. Lina , en el plazo conferido formuló reclamación previa frente a la citada resolución interesando la declaración de una incapacidad permanente parcial o total, resolviendo la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social en fecha de 10 de julio de 2.018. Cuarto.-La demandante ha sido diagnosticada con cuadro clínico residual de: 'accidente de tráfico 24/10/2016: contractura muscular postraumática; anterolistesis C4C5 y espondilosis anterior C5C6; cervicalgia postruamática; omalgia derecha, artroscopia de hombro derecho marzo 2017, reparación manguito con anclajes', que le ocasionan como limitaciones orgánicas y funcionales 'diestra; hombro derecho limitación funcional conjunta menor del 50 %, omalgia derecha crónica, referida; cicatriza postquirúrgica en hombro derecho de aprox 7 cm; cervicalgia postraumática crónica'. Quinto.-Se agotó la vía administrativa previa

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que debo DESESTIMAR y DESESTIMOla demanda interpuesta por Dª. Lina , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, y la Tesorería General de la Seguridad Social, Ibermutua, Mutua de Accidentes de Trabajo, y la empresaria individual Dª. Margarita , y en consecuencia debo absolver y absuelvo a las demandadas de las pretensiones contra la misma articuladas

CUARTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado el recurso por la mutua codemandada. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al ponente, procediéndose a dictar la presente sentencia tras la deliberación correspondiente.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes:

Fundamentos

PRIMERO: Aproximación general al objeto del recurso La sentencia de instancia desestimó la demanda presentada, en la que se pretendía el reconocimiento de una incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial, en vez de las lesiones permanentes no invalidantes reconocidas en vía administrativa.

La parte demandante recurre en suplicación al amparo del art. 193 c) LRJS, solicitando en trámite de suplicación que, estimando el recurso, se revoque la sentencia de instancia y se le reconozca una incapacidad permanente total, o subsidiariamente parcial.

La mutua codemandada impugnó el recurso, instando su desestimación.



SEGUNDO: Motivos de recurso al amparo del art. 193 c) LRJS La parte demandante recurre al amparo del art. 193 c) LRJS -' Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia'-.

Señala a tal efecto la infracción del art. 194 LGSS. A la vista de ello, argumenta la parte recurrente que fruto de las dolencias y limitaciones que padece se encuentra en situación de incapacidad permanente total, pues no puede desarrollar las tareas fundamentales de su profesión habitual, o, subsidiariamente, parcial.

La mutua impugnante se opone a la estimación del recurso, por no concurrir la censura jurídica esgrimida.

Pues bien, el art. 193.1 LGSS señala que ' La incapacidad permanente contributiva es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.'. Y, a la vista de la DT 26ª LGSS, el precepto aplicable para la resolución del presente recurso y que recoge los distintos grados de incapacidad permanente es el art. 194 LGSS en la siguiente redacción: Art. 194. ' Grados de incapacidad permanente.

1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual.

b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual.

c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo.

d) Gran invalidez.

2. Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine.

3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

6. Se entenderá por gran invalidez la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos.' Además, la valoración del grado de incapacidad permanente debe realizarse atendiendo a las circunstancias que concurren en cada caso concreto; y así esta Sala ya señaló en la STSJ Galicia de 9 de marzo de 2016 (rec: 951/2015) que: 'tal y como hemos reiterado con anterioridad -sólo entre las más recientes, SSTSJ Galicia 12/01/16 R. 110/14 , 15/12/15 R. 3760/14 , 11/11/15 R. 2472/14 , 05/11/15 R. 1692/14 , etc.- la existencia o no de IP y su ubicación en uno de los grados legalmente establecido se determina mediante un complejo proceso valorativo en el que se ponen en relación el cuadro general de las dolencias, la afectación personal y el trabajo del sujeto. Y, como quiera que estos tres elementos y sus interrelaciones recíprocas no son nunca exactamente las mismas, las decisiones van a ser circunstanciales y casuísticas ( SSTC 232/1991, de 10/Diciembre ; y 53/1996, de 26/Marzo ; y STS 15/12/98 Ar. 439/99). Por esta razón, los Tribunales Superiores han renunciado a establecer criterios generales y abstractos que organicen la inclusión de las situaciones de IP en uno u otro grado, y niegan la posibilidad de establecer comparaciones entre diversos supuestos resueltos judicialmente de forma distinta ( STS 9/03/95 Ar. 1758). La decisión debe acomodarse a un necesario proceso de individualización, en atención a cuáles sean las concretas «particularidades del caso a enjuiciar» ( SSTS 02/04/92 Ar. 2587 y 29/01/93 Ar. 379), que lo diferenciarán de las situaciones de otros distintos afectados, tanto por la incidencia de otras lesiones, como por la concreta actividad desempeñada por el mismo, que es la determinante a efectos de esa valoración ( STS 23/11/00 Ar. 10300). En consecuencia, la Sala ha de hacer dicho proceso valorativo y de subsunción normativa en atención a qué «hechos singulares» concurren en el caso ( SSTS 17/03/89 Ar. 1878 ; 27/11/91 Ar.

8421 ; y 09/04/92 Ar. 261), ya que lesiones supuestamente iguales pueden diferenciarse en su gradación, en el modo en que afectan a cada trabajador, o en su repercusión funcional ( STS 25/01/00 Ar. 1068).' Dicho esto, entendemos que en el caso de autos, no cabe apreciar la censura jurídica esgrimida, pues no consta acreditado que la parte, a la vista de las dolencias y limitaciones que resultan de los hechos probados, se encuentre en alguno de los grados de incapacidad permanente pretendidos.

En tal sentido, la parte recurrente tiene como profesión habitual la de conductora de autotaxi -hecho probado primero-, y presenta las dolencias y limitaciones que constan en el hecho probado cuarto, reproducido en los antecedentes de hecho de la presente resolución. En especial presenta, fruto de tales dolencias, limitación en el hombro derecho conjunta inferior al 50%, y omalgia derecha crónica -fundamento jurídico segundo-. Y la magistrada de instancia valorando la prueba, en el fundamento jurídico segundo, concluye que tal limitación lo es sólo para algunos movimientos en un rango que no supera los 20º, y con fuerza 4+ sobre 5 en el hombro derecho. Asimismo, fruto de las dolencias cervicales también recogidas en el hecho probado cuarto de la sentencia de instancia, presenta balance articular cervical limitado en últimos grados de flexión.

Pues bien las dolencias de la parte, y en concreto las limitaciones que concluye la magistrada de instancia, ni le impiden desarrollar las tareas fundamentales de su profesión habitual de conductora de autotaxi; ni tampoco comportan una disminución de su rendimiento, o una penosidad o peligrosidad en su desempeño, que puedan equipararse a una incapacidad permanente parcial. Pues tanto la limitación de movilidad en el hombro derecho como a nivel cervical lo es en sus últimos grados.

Por todo ello, no apreciándose la censura jurídica esgrimida, se desestima el recurso.



TERCERO: Costas del recurso No cabe condena en costas, pues la parte tiene derecho de asistencia jurídica gratuita - arts. 235.1 y 21.4 LRJS, y art.2 Ley de Asistencia jurídica gratuita-.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuestos por Dª. Lina frente a la sentencia de 6 de junio de 2019 del Juzgado de lo Social nº 5 de A Coruña, dictada en los autos nº 668/2018. Todo ello confirmando la resolución recurrida y sin condena en costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia.

Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos