Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 546/2019 de 09 de Mayo de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2017 0002079
Equipo/usuario: MB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000546 /2019-CON
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000409 /2017
Sobre: DESEMPLEO
RECURRENTE/S D/ña Patricio
ABOGADO/A: FELIX MANUEL JIMENEZ MOSQUERA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL
ABOGADO/A: LETRADO DEL SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA SRA. Dª ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ
ILMO SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
ILMA SRA Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a nueve de mayo de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000546/2019, formalizado por el/la D/Dª Letrado D. Félix M. Jiménez
Mosquera, en nombre y representación de Patricio , contra la sentencia número 557/2018 dictada por
XDO. DO SOCIAL N. 5 de A CORUÑA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000409/2017, seguidos a
instancia de Patricio frente a SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, siendo Magistrado-Ponente el/
la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Patricio presentó demanda contra SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 557/2018, de fecha trece de noviembre de dos mil dieciocho .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: Primero .- La Dirección Provincial de A Coruña del Servicio Público de Empleo, reconoció a D. Patricio , por resolución de 14 de enero de 2.015, el alta en el subsidio de desempleo, durante el período del 06/01/2015 al 05/07/2015, habiendo consumido 175 días de los 900 que tenía derecho, a razón del 80 % de una base reguladora diaria de 17,75 €. Por Resolución de 8 de julio de 2.015, se reconoció el alta en el subsidio por desempleo, durante el período del 06/07/2015 al 05/01/2016, habiendo consumido 355 días de los 900 que tenía derecho. Por Resolución de 8 de octubre de 2.015, se reconoció el alta en el subsidio por desempleo, durante el período del 22/09/2015 al 22/08/2016, habiendo consumido 396 días de los 900 que tenía derecho.

Por Resolución de 20 de enero de 2.017, se le denegó a D. Patricio , la solicitud de reanudación de subsidio por desempleo./ Segundo .- D. Patricio , permaneció fuera de España, entre el 26/07/2014 y el 09/03/2014, visitando a su madre./ Tercero .- En fecha de 9 de noviembre de 2.016, por la Dirección Provincial de A Coruña del Servicio Público de Empleo Estatal, se le comunica a D. Patricio , propuesta de extinción de prestaciones y percepción indebida de la misma, por 'no comunicar la salida al extranjero a la oficina de prestaciones', formulando alegaciones. Dictándose el 18 de enero de 2.017, por la Dirección Provincial de A Coruña del Servicio Público Empleo Estatal, resolución declarando la percepción indebida de prestaciones por desempleo en una cuantía de 7.625,40 € correspondientes al período del 26/07/2014 al 09/03/2016 por 'no comunicar su salida al extranjero'./ Cuarto .- Por D. Patricio , se formula reclamación previa, resolviéndose por el Servicio Público de Empleo Estatal el 23 de marzo de 2.017, en el sentido de desestimar la misma./ Quinto .- Se agotó la vía administrativa previa

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que debo DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda interpuesta por D. Patricio , contra el Servicio Público de Empleo Estatal, y en consecuencia debo absolver a la demandada de las pretensiones formuladas en su contra.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Patricio formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 7 de febrero de 2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 9 de mayo de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia desestima la demanda por entender que el actor salió de España durante un periodo superior a quince días e inferior a noventa, y por ello no procede la suspensión de la prestación sino su extinción, puesto que no hubo comunicación previa al Servicio Público de Empleo Estatal de tal salida, y ni siquiera lo comunicó-con posterioridad, ni aportó justificación alguna que impidiese tal hecho, por la urgencia o necesidad de su salida, y tampoco podría valorarse la fuerza del motivo por el que viajó al extranjero, para que pueda excusarle de la obligación de poner en conocimiento del SPEE precisamente a los efectos de que este organismo pueda proceder a la mera suspensión del abono, por cuanto ningún tipo de prueba se articula al efecto.

Frente a ella el propio demandante interpone recurso de suplicación y al amparo del art. 193 c) de la Ley de la Jurisdicción Social pretende su revocación y la estimación de la demanda denunciando como infringidos los arts. 271 , 272 y 299 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social alegando que el actor (perceptor de prestaciones de desempleo), sin comunicarlo al Servicio Público de Empleo Estatal, fue a su país (MARRUECOS) del 26.7.2014 al 26.8.2014 y el motivo era ver a su madre gravemente enferma. Y que en el art. 271 . l.g) de vigente LGSS se establece que, el derecho a la percepción de la prestación por desempleo se suspenderá por la entidad gestora en los supuestos de estancia en el extranjero por un período, continuado o no, de hasta noventa días naturales como máximo durante cada año natural, siempre que la salida al extranjero esté previamente comunicada y autorizada por la entidad gestora, e insiste en que no se comunicó por causa de fuerza mayor: enfermedad grave de la madre que motivó el urgente desplazamiento.

La denuncia no se admite; son hechos probados que D. Patricio , permaneció fuera de España, entre el 26/07/2014 y el 09/03/2014, visitando a su madre.

En fecha de 9 de noviembre de 2.016, por la Dirección Provincial de A Coruña del Servicio Público de Empleo Estatal, se le comunica a D. Patricio , propuesta de extinción de prestaciones y percepción indebida de la misma, por 'no comunicar la salida al extranjero a la oficina de prestaciones', formulando alegaciones. Dictándose el 18 de enero de 2.017, por la Dirección Provincial de A Coruña del Servicio Público Empleo Estatal, resolución declarando la percepción indebida de prestaciones por desempleo en una cuantía de 7.625,40 € correspondientes al período del 26/07/2014 al 09/03/2016 por 'no comunicar su salida al extranjero'.

Ya que el Tribunal Supremo sus sentencias de 27/9/2017 y 4/10/2017 y la más reciente de 16-3-2018 mantiene que ...la cuestión controvertida consiste en determinar si la reforma de los artículos 212 y 213 del anterior Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , operada por el Real Decreto 11/2013, en vigor desde el 4 de agosto de 2013, en términos que fueron recogidos en la Ley 1/2014, de 28 de febrero, de donde han pasado a los artículos 271 y 272 del actual, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , ha dejado sin efecto determinados aspectos de la jurisprudencia elaborada por esta Sala acerca de la incidencia que sobre el derecho a las prestaciones de desempleo pueda tener la salida del beneficiario del territorio español.

Conforme a dicha doctrina jurisprudencial, plasmada, entre otras, en la sentencia de 17 de junio de 2013 (Rec. 1234/2012 ), cuando la salida es por periodo no superior a 15 días naturales y se comunica a la Administración española en tiempo oportuno, la prestación se mantiene; por el contrario, se extingue cuando la salida se produce por periodo superior a los 90 días que señala la legislación de extranjería en relación con el paso de la estancia a la residencia temporal; suspendiéndose en los supuestos de búsqueda de empleo o realización de trabajo o perfeccionamiento profesional en el extranjero por tiempo inferior a 12 meses, o en todos los demás casos.

Siendo ello así, es de ver que en todos los supuestos en que la Sala tomó en consideración los mencionados criterios, y en particular el referido a la repercusión que tiene sobre la protección por desempleo la ausencia del beneficiario por un plazo superior a 15 días e inferior a 90, sin comunicárselo al SPEE, los hechos que motivaron la intervención de la entidad gestora tuvieron lugar antes de la promulgación del Real Decreto Ley 11/2013, y que en una de las sentencias dictadas después de la entrada en vigor de esa norma, fechada el 2 de marzo de 2016 (Rec. 1006/2015 ), la Sala advirtió expresamente que la posición fijada en esta materia lo era sin perjuicio de la que proceda adoptar cuando resulte de aplicación la nueva normativa, 'momento en el que, probablemente, la Sala habrá de replantearse la cuestión'.

Pues bien, una vez cumplida esa previsión, toda vez que tanto en la sentencia recurrida como en la aportada como contradictoria, los hechos determinantes de la resolución administrativa que declaró extinguida la prestación de desempleo y la obligación de reintegro de las cantidades indebidamente percibidas, el período de estancia en el extranjero- de más de 15 días y menos de 90, sin que mediase comunicación al SPEE ni concurriese causa justificativa alguna- son posteriores al 4 de agosto de 2013, la superación del anterior vacío legislativo, que vino a colmar la doctrina de esta Sala y la clara dicción del párrafo e) del artículo 212.1 de la Ley General de la Seguridad Social - previene que el derecho a la prestación por desempleo se suspenderá por la Entidad Gestora 'en los supuestos de estancia al extranjero por un período, continuado o no, de hasta 90 días como máximo durante cada año natural siempre que la salida al extranjero esté previamente comunicada y autorizada por la entidad gestora', junto con la puntualización de que 'no tendrá consideración de estancia (...) la salida al extranjero por tiempo no superior a 15 días naturales por una sola vez al año, sin perjuicio del cumplimiento de las obligaciones establecidas en el artículo 231.1'. La segunda norma - artículo 213.1.e) LGSS dispone, en lo que aquí importa, de manera correlativa y 'a sensu contrario', que el derecho a la prestación se extinguirá en el caso de '... estancia en el extranjero, salvo en los supuestos que sean causa de suspensión recogidos en los apartados (...) y g) del artículo 215'.

La nueva regulación cubre la anterior laguna en la materia y la lectura conjunta e integrada de los apartados transcritos deja claro que en los supuestos de estancia en el extranjero por un período superior a 15 días naturales, el incumplimiento del deber de comunicar al SPEE la salida del territorio español acarrea la extinción de la prestación de desempleo.



SEGUNDO .- De otro lado, la conclusión se refuerza a la vista de la finalidad perseguida con la reforma, expresada en términos inequívocos en la Exposición de Motivos del RDL 11/2013, al identificar como tal la de 'garantizar una mayor seguridad jurídica', haciendo la aclaración de que en los supuestos de salida ocasional al extranjero por un período máximo de 15 días naturales dentro de un año natural, se conserva la condición de beneficiario y se sigue percibiendo la prestación o el subsidio por desempleo, y dejando finalmente constancia de que se incorporan, 'de forma expresa como supuestos de suspensión de la prestación por desempleo la estancia en el extranjero hasta un período de 90 días (....), debiéndose comunicar previamente la salida a la entidad gestora, que deberá autorizarla, extinguiéndose en caso contrario'.

En definitiva, la doctrina sentada por la Sala, interpretando la normativa vigente con anterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto Ley 11/2013, sobre los efectos que produce en la dinámica de las prestaciones por desempleo la salida del beneficiario del territorio español durante un período superior a 15 días e inferior a 90, sin comunicárselo al SPEE, no resulta de aplicación cuando los hechos que dan lugar a la actuación de la entidad gestora se suceden bajo el nuevo régimen normativo'.

Por consiguiente, como en el caso de autos el actor no comunicó al SPEE su salida al extranjero y la estancia fuera del territorio español se prolongó durante un periodo de 31 días, resulta de aplicación lo previsto en el artículo 213.1 g) de la Ley General de la Seguridad Social (el vigente 271.1 g Real Decreto Legislativo 8/2015 de 3 de octubre que recoge el Texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social), en la redacción aplicable por razones cronológicas, por lo que la sentencia recurrida resulta ajustada a derecho, y debe ser íntegramente confirmada. En consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Patricio contra la sentencia de fecha 13-11-2018 dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de A Coruña en el Procedimiento nº 409/2017 sobre subsidio por desempleo, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la sentencia recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.