Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 548/2018 de 30 de Mayo de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15036 44 4 2017 0001085
Equipo/usuario: MG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000548 /2018 GA
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 534/2017
Sobre: INCAPACIDAD TEMPORAL
RECURRENTE/S D/ña MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO
ABOGADO/A: SONSOLES MARIA SUEIRO LEMUS
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Macarena
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MARCOS VIDAL PRADO
ILMA SRª Dª ROSA Mª RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ
ILMO SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
En A CORUÑA, a treinta de mayo de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACIÓN 548/2018, formalizado por la Letrada Dª SONSOLES SUEIRO
LEMUS, en nombre y representación de la MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO, contra la
sentencia dictada por el XDO. DO SOCIAL N. 1 de FERROL en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL
534/2017, seguidos a instancia de Dª Macarena frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD

SOCIAL, y la MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra.
Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Macarena presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y la MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha diez de noviembre de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- Dª Macarena , con DNI núm. NUM000 , afiliada a la Seguridad Social, con el núm. NUM001 , fue dada de baja de incapacidad temporal el 21/12/2016, con diagnóstico (de confirmación) de: "TRASTORNO DEPRESIVO (DEPRESION) NO CLASIFICADO BAJO OTROS CO"./

SEGUNDO.- Por los servicios Médicos de la Mutua Gallega, como Mutua con cobertura de la contingencia del proceso de incapacidad temporal, se citó a la demandante a reconocimiento médico señalado para el día 07/04/2017./

TERCERO.- Previa comunicación de acuerdo de suspensión cautelar de la prestación con efectos del 08/04/2017, y de alegaciones escritas de la demandante en oposición con aportación documental, por Mutua Gallega se resolvió el 19/04/2017 extinguir el derecho de la demandante al percibo de la prestación económica con efectos del 08/04/2017 por considerar la entidad colaboradora incomparecencia injustificada al reconocimiento médico del 07/04/2017./

CUARTO.- La reclamación previa le fue desestimada a la demandante por nueva resolución de la Mutua de 09/06/2017./

QUINTO.- La demandante había presentado a la Mutua informe firmado de facultativa de Sergas de fecha 17/04/2017 y contenido siguiente: " Macarena padece fibromialgia/S.fatiga crónica y trastorno ansioso-depresivo con crisis de reagudización el día 7 del presente mes, por lo que no pudo trasladarse fuera de su domicilio"./

SEXTO.- La demandante fue dada de alta del proceso de incapacidad temporal el 28/08/2017 con propuesta de incapacidad permanente que le fue denegada por resolución del INSS de 29/09/2017 cuya firmeza no consta.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que estimando la demanda interpuesta por Dª Macarena contra MUTUA GALLEGA e INSS, debo condenar y condeno a la Mutua a reponer a la demandante en el percibo del subsidio de incapacidad temporal con los efectos económicos correspondientes.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social 1 de Ferrol de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 2 de febrero de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día treinta de mayo de dos mil dieciocho para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia que estimando la demanda interpuesta por Dª Macarena contra la mutua gallega e INSS y condeno a la mutua a reponer a la demandante en el percibo del subsidio de incapacidad temporal con los efectos económicos correspondientes.

Se alza en suplicación la representación letrada de la Mutua Gallega de accidentes de trabajo, interponiendo recurso en base a dos motivos, correctamente amparados en los apartados b ) y c) de artículo 193 de la LRJS pretendiendo en el primero la revisión fáctica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.



SEGUNDO: La recurrente en el primer motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende la revisión fáctica y en concreto pretende las siguientes revisiones: 1.- En primer lugar pretende la modificación del HDP 5 a fin de incorporar al mismo el nombre de la facultativa firmante del informe, o sea '...Dª Gloria .' 2.- En segundo lugar interesa la Adición de un nuevo HDP que llevaría el ordinal séptimo con el siguiente texto: 'Según comunicación emitida por xerencia de xestión integrada de Ferrol del Sergas de fecha 6 de octubre de 2017, a requerimiento del propio juzgado de lo social nº 1 de Ferrol se afirma que, -en contestación a su escrito de fecha 21/09/2017 en el que solicita toda la información de IANUS relativa a asistencia médica prestada pola Dra. Gloria el día 07/04/2017 a Dª Macarena se le informa que revisada nuestra base de datos no aparecen asistencias prestadas a dicha paciente el día 07/04/2017'.

Con carácter previo al estudio del indicado motivo, hemos de dejar sentados los requisitos que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo viene exigiendo para admitir con éxito la reforma fáctica, doctrina plasmada en sentencias de 11 de junio de 1993 , 15 y 26 de julio y 26 de septiembre de 1995 , 2 y 11 de noviembre de 1998 , 2 de febrero de 2000 , 24 de octubre de 2002 y 12 de mayo de 2003 , que ha venido declarando que es preciso que para que prospere la revisión fáctica (aun razonando en clave de recurso de casación, más aplicable al recurso de suplicación): '1.º Que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso. 2.º En segundo lugar, que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado. 3.º Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida. 4.º Que se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos, y al mismo tiempo ha de proponerse la redacción definitiva para los hechos modificados'. Y también, en lo que respecta a la forma de efectuar la revisión fáctica, de la doctrina de suplicación al igual que la del Tribunal Supremo, sentada en relación a esta función jurisdiccional, puede desprenderse una serie de 'reglas básicas', cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia. Estas 'reglas' las podemos compendiar del siguiente modo: 1.º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho.

2.º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , 6 de mayo de 1.985 y 5 de junio de 1.995 .

3.º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero , con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994 ).

4.º) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sean la prueba documental pública o privada en el sentido ya expuesto, y la pericial [artículo 191.b) y 194 de la Ley de relieve el Tribunal Supremo en sentencias de 10 de febrero y 6 de noviembre de 1990 , en relación a la prueba testifical y la de confesión judicial, en la que se incluye el supuesto del artículo 94.2 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Por lo que han de analizarse separadamente las modificaciones interesadas, por lo que se refiere a la modificación/adición interesada en primer lugar a fin de hacer constar el nombre de la facultativa, la misma no puede prosperar al carecer de trascendencia a efectos de resolución de las cuestiones planteadas en el recuso.

Y por lo que se refiere a la segunda de las adiciones interesadas la misma estima la sala que ha de correr igual suerte desestimatoria que la anterior, al apoyarse en documental que ya ha sido valorada por el juzgador de instancia y no es licito sustituir la valoración objetiva e imparcial del juzgador por la subjetiva e interesada de la recurrente salvo que se aprecie error lo cual no acontece en el supuesto de autos, y ello por cuanto que el juzgador en la sentencia no señala en ningún momento que la acorta hubiese acudido a consulta médica el día 07/04/17, sino que lo que señala es que en el informe médico de la facultativa del sergas de 17/07/2017 la misma señala que ante la crisis de reagudización era desaconsejable acudir a la mutua el día 7 al padecer fibromialgia y trastorno depresivo.



TERCERO: La mutua recurrente en el segundo motivo del recurso correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción por interpretación errónea del articulo 174 y 175.3 de la LGSS RD 8/2015 de 30 de octubre en relación con lo establecido en el artículo 9.5 del RD 625/2014 de 18 de julio , alegando en esencia que la extinción acordada por la mutua del subsidio de Incapacidad temporal que la actora venia percibiendo a causa de la baja médica por IT EC el 21 de diciembre de 2016 debe considerarse ajustada a derecho toda vez que la actora no compareció al reconocimiento médico para el que estaba debidamente citada con nuestros servicios médicos el día anterior día 7 de abril de 2017 no justificando debidamente su inasistencia, lo cual ampara la decisión adoptada por la mutua, alegando que el informe médico emitido el día 17 de abril de 2017 no es hábil a los efectos de justificar la incomparecencia de la trabajadora al reconocimiento médico del 7 de abril, pues el mismo está fechado diez días después de la incomparecencia una vez que a la actora le fue notificada la suspensión cautelar y no precisa si la doctora se trasladó al domicilio de la actora o si esta se trasladó al centro de salud y no recoge tampoco una concreta exploración clínica lo que le resta fiabilidad, y de hecho solicitada información a gerencia de gestión integrada de Ferrol del sergas obra comunicación de 6 de octubre de 2017 que señala que revisados los datos no encentra asistencias prestadas a la actora el día 07/04/17 lo que niega eficacia al anterior informe médico.

Que el artículo 174.1 del TRLGSS aprobado Por RDL 8/2015 señala que el derecho al subsidio se extinguirá por la incomparecencia injustificada a cualquiera de las convocatorias para los exámenes y reconocimientos establecidos.

Por su parte el articulo 9.5 del RD 625/2014 de 18 de julio establece que se entenderá que la incomparecencia fue justificada cuando el trabajador aporte informe emitido por el médico del servicio público de salud que le dispense la asistencia sanitaria, en el que se señale que la personación era desaconsejable conforme a la situación clínica del paciente; cuando la cita se hubiera realizado con un plazo previo inferior a cuatro días hábiles o bien cuando el beneficiario acredite la imposibilidad de su asistencia por otra causa suficiente.

Pues bien en el supuesto de autos, tal y como con acierto resuelve el juzgador de instancia, la actora aporto informe médico de facultativa del sergas que se estima justificativo de la inasistencia y ello por cuanto que el facultativo de la sanidad pública implícitamente ante la crisis de reagudización hace suyo que la personación de la demandante ante el reconocimiento en el día señalado (7/4/17) era desaconsejable conforme a la situación clínica del paciente, porque a criterio medico en atención a las patologías padecidas y ante la crisis de reagudización justifica que la demandante no pudo trasladarse fuera de su domicilio.

Careciendo de relevancia las alegaciones efectuadas por la mutua relativas a que tras la informaticen solicitada a gerencia de gestión integrada de sergas Ferrol, revisada las bases de datos no encuentran asistencias prestadas a la paciente el día 07/04//2017, y que las mismas restan veracidad al informe médico, y ello por cuanto que en el informe médico en ningún momento se dice que la actora hubiese acudido a consulta el día 07/04/2017 sino que lo que se dice es que ante la crisis de reagudización que padecía el citado día era desaconsejable acudir al reconocimiento el citado cita 7, porque a criterio médico en atención a las patologías padecidas fibromialgia y crónica y trastorno ansioso-depresivo y ante la crisis de reagudización se justifica que la demandante no pudiera trasladarse fuera de su domicilio.

Por consiguiente y al haberlo estimado así el juzgador de instancia en modo alguno ha incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas de contrario, lo que conduce a la desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia de instancia.

En consecuencia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO contra la sentencia de fecha diez de noviembre de dos mil diecisiete dictada por el juzgado de lo social nº 1 de los de Ferrol en los autos nº 534/2017 seguidos a instancias de la actora Dª Macarena contra INSS y MUTUA GALLEGA sobre seguridad social debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia, condenando a la mutua a abonar la cantidad de 550 euros en concepto de honorarios del letrado de la parte impugnante del recurso.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.