Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5519/2016 de 21 de Junio de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA S/N

15071 A CORUÑA

Tfno:981-184 845/959/939

Fax:881-881133/981184853

NIG:36057 44 4 2014 0004682

Equipo/usuario: MG

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0005519 /2016GA

Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 934/2014

Sobre: RECLAMACION CANTIDAD

RECURRENTE/S D/ña Adolfo

ABOGADO/A:VANESSA MORAIS PEREIRA

RECURRIDO/S D/ña:FOGASA, Angustia , Blas

ABOGADO/A:FOGASA, GEMA FERNANDEZ ALONSO , SANTIAGO RODRIGUEZ ORTEGA , , , ,

ILMA SRª Dª ROSA Mª RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

ILMO SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA

ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

En A CORUÑA, a veintiuno de junio de dos mil diecisiete.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

ENNOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACIÓN 5519/2016, formalizado por la Letrada Dª VANESSA MORAIS PEREIRA, en nombre y representación de D. Adolfo , contra la sentencia número 465/2016 dictada por el XDO. DO SOCIAL N. 3 de VIGO en el procedimiento PROCEDIMIENTO ORDINARIO 934/2014, seguidos a instancia de D. Adolfo frente a FOGASA, Dª Angustia , y D. Blas , siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Adolfo presentó demanda contra FOGASA, D. Blas , y Dª Angustia , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha trece de septiembre de dos mil dieciséis .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 'Primero.- D. Adolfo manifiesta que ha venido prestando servicios como CAMARERO para la empresa de D. Blas , O DIRECCION000 , C.B., en la que es parte DÑA. Angustia , desde octubre de 2013, hasta su despido verbal el 18/04/2014, habiéndosele abonado en ese período sólo la cantidad de 930 euros.- Hechos de la demanda y su ampliación./ Segundo.- D. Adolfo y D. Blas tenían relación de amistad.- Testigos de ambas partes./ Tercero.- D. Blas y DÑA. Angustia disolvieron la Comunidad de Bienes O DIRECCION000 , de la que eran los únicos partícipes, en fecha 31/08/2013.- Documento de disolución, resguardo abono impuesto correspondiente./ Cuarto.- Es de aplicación el Convenio Colectivo de hostelería para la provincia de Pontevedra./ Quinto.- Reclama el actor la cantidad de 8.379,83 euros, que se corresponderían con las nóminas impagadas de octubre de 2013 a marzo de 2014, conforme desglose contenido en hecho segundo de la demanda./ Sexto.- Se interpuso papeleta de conciliación a 10/09/2014 ante el SMAC de Vigo el acto que se celebró a 19/09/2014, terminó con el resultado de sin efecto.- Folio 5.'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por D. Adolfo contra D. Blas , DÑA. Angustia y O DIRECCION000 C.B., y en consecuencia, absuelvo a la parte demandada de todos los pedimentos de contrario.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Adolfo formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social 3 de Vigo de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 29 de diciembre de 2016.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día veintiuno de junio de dos mil diecisiete para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la sentencia de instancia que desestimando la demanda interpuesta por D. Adolfo contra los demandados a los que absolvió de los pedimentos de la demanda.

Se alza en suplicación la representación letrada de la parte actora, interponiendo recurso en base a dos motivos, correctamente amparados en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS , pretendiendo en el primero la revisión fáctica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.

SEGUNDO:La recurrente en el primer motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende la revisión fáctica y en concreto pretende la Modificación del HDP 5 y que se sustituya por otro con el siguiente texto: 'Reclama el actor la cantidad de 8.379,33 euros que se corresponderían con las nóminas impagadas de octubre de 2013 a 18 de abril de 2014, conforme desglose contenido el hecho segundo de la demanda.'

De los artículos 193, b ) y 196, 3 de la vigente LRJS y de la que viene siendo su interpretación jurisprudencial pacífica, deriva la siguiente doctrina general, respecto al motivo de Suplicación consistente en la revisión de los hechos tenidos como probados en la Sentencia de instancia recurrida:

1)Que se debe señalar en el motivo, con una absoluta claridad, cual sea el concreto hecho o hechos probados de los que se pretende obtener su modificación, con detalle en su caso del particular párrafo que se quiere hacer objeto de la misma. Y si lo postulado es su eliminación o su sustitución por otro texto alternativo, debe entonces ser ofrecido en su redacción literal, lo mismo que si lo pretendido es adicionar al relato de hechos probados un determinado texto nuevo y particular, o añadir un completo hecho probado.

2)Debe igualmente indicarse con detalle, el concreto documento obrante en los autos, o bien la pericia practicada contradictoriamente en el acto de juicio oral, que, en opinión de la parte recurrente, sirvan de soporte a la revisión fáctica pretendida en el motivo, al ser estos los únicos medios de prueba que permite el artículo 191, b) de la LPL que pueden ser empleados para apoyar, en este particular trámite, una pretensión de revisión fáctica. De tal modo que no es dable una invocación genérica o inespecífica de la documental obrante en los autos ( STS de 11-7-96 ). Y no siendo tampoco válida, a efectos de este recurso, la prueba de interrogatorio de parte, ni tampoco la prueba testifical; con independencia ello del eventual valor probatorio que, en ejercicio razonado de la función que le atribuye el artículo 97,2 de la norma procesal citada, le pueda conferir el juzgador de instancia.

3)Se tiene que tener en cuenta, en concreto respecto a la cita de documentos, lo siguiente:a)Que deben ostentar realmente tal cualidad los que sean señalados, de tal modo que no cabe basarse en el contenido de la prueba testifical o en el interrogatorio de partes ( artículo 299,1, 1º Ley de Enjuiciamiento Civil ), pues pese a que se encuentre resumen suficiente de las mismas en el acta de juicio -como obliga el artículo 89, 1, c ), 1º de la Ley Procesal Laboral no pierden por ello su concreta cualidad probatoria ( STS de 16-5-90 ), no transformándose por lo tanto en prueba documental;b)Además, el soporte documental que sirva de base al motivo, debe contener, inexcusablemente, una suficiencia probatoria, de tal modo que se desprenda claramente la modificación pretendida del mismo, sin que exista necesidad de tener que acudir a conjeturas, razonamientos añadidos, deducciones o elucubraciones ( SSTS de 19-7-85 o de 14-7-95 ).

4)Dado el carácter de recurso extraordinario de la Suplicación, distinto de la Apelación ( STC 18-10-93 ), no se puede pretender que se realice una nueva lectura, por parte de la Sala, de todo el material probatorio obrante, al no ser esa su función, que le viene normativamente atribuida al órgano judicial de instancia por el artículo 97,2 de la Ley de Procedimiento Laboral citada; ni por tanto, tampoco es admisible que sea este órgano judicial el que construya el recurso a la parte recurrente, pues ello iría en contra de su obligación esencial de imparcialidad, y vulneraría tanto el derecho a la defensa como a la contradicción de las demás partes personadas, con infracción del artículo 24,1 del Texto Constitucional ( STS de 28-9-93 ).

5)Debe derivar claramente la modificación pretendida, sea de sustitución, de adición, o de eliminación, del apoyo útil alegado, sin necesidad de tener que acudir para ello a deducciones, elucubraciones o argumentaciones añadidas. De tal modo que se desprenda de ese apoyo probatorio señalado, de modo contundente y sin sombra de duda, tanto la nueva situación fáctica propuesta, como la pertinente y paralela equivocación del órgano judicial de instancia al alcanzar su propia convicción, que se pretende revisar.

6)Por último, se requiere que la modificación que se pide sea relevante a los efectos de la resolución de la causa, acreditando error, omisión o arbitraria interpretación de las pruebas por parte del Juzgador, de manera que lo pretendido no quede desvirtuado por otras probanzas que hayan podido ser consideradas por el Juzgador de instancia, de las que quepa deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, pues ante posibles contradicciones debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional, que actúa en el pleito de manera imparcial y objetiva frente a la parte; a su vez, no basta con aportar con la modificación una puntualización o matización, al ser preciso, como ya decíamos, que la revisión sea trascendente y de entidad suficiente para variar los hechos de la sentencia recurrida.

De los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido:

a).Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico.

b).Los hechos notorios y los conformes.

c).Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso.

d). Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación.

e). Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

Por los motivos expuestos, no concurriendo los requisitos señalados, procede su desestimación, al carecer de apoyatura documental alguna, pues pretende apoyarlo en su demanda que carece de eficacia revisoría, y además por carecer de trascendencia a los efectos de alterar el signo del fallo.

TERCERO:La recurrente en el segundo motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción del artículo 1.1 del ET alegando en esencia que la relación laboral del actor como camarero por cuenta de D. Blas , dentro de su ámbito de organicen ha resultado acreditada, y el hecho de que mantuviera una relación de amistad con D. Blas en modo alguno puede identificarse con el encuadramiento automático en el supuesto del articulo 1.3 d) del ET , pues si había retribución y sometimiento a las directrices del empleador; y con el mismo amparo procesal denuncia infracción del artículo 8.2 del ET alegando que a falta de contrato escrito lleva aparejada la presunción de que este ha sido celebrado por tiempo indefinido y a jornada completa y debe aplicársele la tabla salarial del convenio colectivo de hostelería.

Para la solución de la cuestión debatida, es necesario partir del inalterado, relato fáctico de la sentencia de instancia, así como del contenido fáctico de la fundamentación jurídica, a cuyo tenor, en lo que ahora interesa, consta que:1º)D. Adolfo manifiesta que ha venido prestando servicios como camarero para la empresa de D. Blas o DIRECCION000 CB en la que es parte Dª Angustia desde octubre de 2013 hasta su despido verbal el 18-4-2014, habiéndosele abonado en ese periodo solo la cantidad de 930 euros.2º) D. Adolfo y D. Blas tenían relación de amistad.3º)D. Blas y Dª Angustia disolvieron la comunidad de bienes o DIRECCION000 CB de la que eran los únicos participes, en fecha 31-08-2013.4º)Reclama el actor la cantidad de 8.379,83 euros que se corresponderían con la nominas impagadas de octubre de 2013 a marzo de 2014, conforme desglose contenido en hecho segundo de la demanda.

Ante el relato histórico de la sentencia de instancia y que esta Sala asume al ser reflejo de la prueba practicada, el recurso ha de ser desestimado al no concurrir las infracciones denunciadas, puesto que, hay que partir para dar solución al motivo interpuesto, que el artículo 1 del Estatuto de los Trabajadores define el contrato de trabajo, destacando como notas del mismo la prestación personal y voluntaria de los servicios, la retribución y la dependencia y ajeneidad, elementos estos dos últimos esenciales y de necesaria presencia en el contrato de trabajo, y en concreto la dependencia, que es a la que mayor fuerza de identidad otorga a la relación laboral. ( STS 2-2-85 , TSJ Madrid 20-9-95 , 10-3-08 , entre otras).

Así la dependencia o subordinación del trabajador significa que su trabajo se encuentra en situación de sometimiento a la esfera organicista, rectora y disciplinaria del empresario; y suele manifestarse a través de los indicadores de tiempo, lugar y modo de realización del trabajo, horarios y jornadas preestablecidas.

Por su parte, la ajeneidad significa que los frutos del trabajo se transfieren 'ab initio' al empresario por el hecho del contrato y éste asume la obligación de pagar el salario con independencia de la obtención de beneficios, de manera que la posibilidad de beneficios o pérdidas se imputan sólo al empresario, existiendo para el trabajador una ajenidad de los riesgos.

Por otra parte, la línea divisoria entre el contrato de trabajo y otras relaciones afines viene marcada por el artículo 1 del Estatuto de los Trabajadores , con arreglo al cual dicha ley es de aplicación a los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario. Recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de diciembre de 1999 (Recurso 1093/99 ), que es reiterada la jurisprudencia de esta Sala que declara la irrelevancia de la calificación que las partes otorguen a un contrato, señalando que la naturaleza jurídica de un ente contractual viene determinada por el conjunto de derechos y obligaciones que se pactan y las que realmente se ejercitan (entre otras muchas, SSTS/IV 20-IX-1995 -recurso 1463/1994 -, 15-VI-1998 -recurso 2220/1997 -, 20-VII- 1999 -recurso 4040/1998 ), y que la dependencia -entendida como situación del trabajador sujeto, aun en forma flexible y no rígida, ni intensa, a la esfera organicista y rectora de la empresa-, y la ajenidad, respecto al régimen de retribución, constituyen elementos esenciales que diferencian la relación de trabajo de otros tipos de contrato (entre otras, SSTS/IV 14-II-1994 -recurso 123/1992 -, 27-V-1992 -recurso 1421/1991 , 10-IV-1995 -recurso 2060/1994 -, 20-IX-1995 -recurso 1463/1994 , 22-IV-1996 -recurso 2613/1995 -, 28-X-1998 -recurso 4062/1997 -, Sala General); si bien el requisito de dependencia no concurre cuando el contratado actúa con plena autonomía (entre otras, STS/IV 7-III-1994 -recurso 615/1993 -). Esta doctrina es reiterada en sentencias posteriores del Tribunal Supremo como la de 3 de mayo de 2005 .

Por lo tanto, únicamente la realidad será la determinante de si puede afirmarse o no que el trabajo fue prestado por cuenta ajena, retribuido como tal y dentro del ámbito de organización y dirección del empleador o empresario - artículo 1.º1 del Estatuto de los Trabajadores , notas definidoras que han de concurrir también para la aplicación de la presunción legal que a tal efecto establece el art 8,1 del ET .

Así las cosas, en el caso que nos ocupa concluimos con el criterio de la magistrado de instancia la inexistencia de relación laboral entre las partes, al no haberse acreditado la relación laboral y sus circunstancias, al no precisar la actora ni siquiera el horario concreto o aproximado o funciones, siendo impugnada la documental aportada sobre las conversaciones telemáticas ente las partes al tratarse de transcripciones no adveradas, ni acreditarse estos extremos por la testifical propuesta por la actora que únicamente acudían al establecimiento en fines de semana; y constando que D. Adolfo y D. Blas eran amigos y que ocasionalmente D. Adolfo le ayudaba en el bar algún fin de semana, se encuadra como, apreció la juzgadora de instancia en el supuesto del artículo 1.3 d) del ETT; y al haberlo apreciado así la juzgadora de instancia ante la falta de prueba al respecto, la sala estima que no ha incurrido la sentencia de instancia en las infracciones jurídicas denunciadas de contrario, lo que conduce a la desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia de instancia.

En consecuencia se impone, previa desestimación del recurso la confirmación de la resolución recurrida.

Por todo lo expuesto:

Fallo

Que Desestimando el Recurso de Suplicación interpuesto por la representación letrada del actor D. Adolfo contra la sentencia dictada con fecha de trece de septiembre de dos mil dieciséis por el juzgado de lo social nº 3 de los de Vigo en los autos nº 934/2014 seguidos a instancias del actor contra D. Blas , Dª Angustia y O DIRECCION000 C.B sobre cantidades, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.