Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5586/2019 de 18 de Febrero de 2020

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
Correo electrónico:
NIG: 32054 44 4 2019 0000462
Equipo/usuario: MB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0005586 /2019-CON
Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000114 /2019
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña Mauricio
ABOGADO/A: FERNANDO CARIDE GONZALEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: COMPONENTES AREONAUTICOS COASA,S.A.U
ABOGADO/A: IVAN SAAVEDRA PEDREIRA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR
ILMA SRA Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMA SRA.Dª TERESA CONDE-PUMPIDO TOURON
En A CORUÑA, a dieciocho de febrero de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0005586/2019, formalizado por el/la D/Dª Letrado D. Fernando Caride González,
en nombre y representación de Mauricio , contra la sentencia número 344/2019 dictada por JDO. DE LO SOCIAL
N. 4 de OURENSE en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000114/2019, seguidos a instancia de
Mauricio frente a COMPONENTES AREONAUTICOS COASA, S.A.U, siendo Magistrado- Ponente el/la Ilmo/a
Sr/Sra D/Dª BEATRIZ RAMA INSUA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Mauricio presentó demanda contra COMPONENTES AREONAUTICOS COASA,S.A.U, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 344/2019, de fecha trece de junio de dos mil diecinueve.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- El actor prestó servicios para la demandada, del sector de industria química (dedicada a la fabricación de componentes aeronáuticos), desde el 3 marzo 2011, con categoría profesional de especialista grupo 3, y salario mensual bruto y prorrateado de 1556,02 euros./

SEGUNDO.- Al actor le fue entregada carta de despido el 15 enero 2019, del siguiente tenor literal, en lo que interesa (folios 6 y ss.): 'En San Cibrao das Viñas, a 15 de enero de 2019. ASUNTO: resolución expediente disciplinario. Muy Sr. Nuestro: Por la presente, y de conformidad con lo dispuesto el art. 66.a).3 y 4 en relación con el art. 61 del vigente XIX Convenio Colectivo General de la Industria Química (BOE núm. 191 de 08108/2018), la Dirección de esta Empresa procede a notificarle la resolución sancionadora adoptada en el presente expediente disciplinario en su día incoado, todo ello de conformidad con los antecedentes y el relato de hechos imputados de los que se deriva la comisión de dos faltas calificadas como muy graves y merecedoras de la sanción impuesta. A).- ANTECEDENTES.- 1.- Por escrito de esta empresa de fecha 0511212018, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 66.a), apartados 1 y 2, del citado Convenio Colectivo , se le notificó la apertura del presente expediente disciplinario con la relación de hechos imputados, su posible calificación y tipificación, así como las sanciones susceptibles de imposición, confiriéndole el oportuno traslado para alegaciones por plazo de tres días laborales.

2.- Por escrito de fecha 1211212018 (notificado a esta empresa el día 14 del mismo mes), formuló Usted las alegaciones que consideró oportunas. 3.- Por nuevo escrito de 2811212018, y habiendo trabado esta empresa conocimiento de nuevos hechos en relación a los ya imputados en el escrito de incoación, se le comunicó la ampliación del escrito iniciador de expediente, todo ello de conformidad con los hechos relatados en el mismo y que se tienen por reproducidos, confiriéndosele nuevo traslado para alegaciones por otros tres días laborales.

4.- Mediante escrito de fecha 0210112019 (notificado a este empres el día 4 del mismo mes y año), formuló Usted alegaciones al escrito de ampliación del expediente, las cuáles se dan igualmente pro reproducidas.

B).- HECHOS.- En el presente expediente disciplinario se tienen por acreditados los siguientes hechos en los que se fundamenta la calificación y tipificación de la/s falta/s y la sanción adoptada. B. 1).- En relación a los hechos imputados en el escrito de ampliación del expediente, esta empresa ha resuelto estimar sus alegaciones contenidas en escrito de 0210112019. y sobre la base de la información por Usted suministrada (inmovilización parcial de la mano derecha-dedo meñique), entender que dicha conducta no supone la comisión de la falta laboral calificada provisionalmente ni es por lo tanto merecedora de sanción alguna.- B.2)- Se entienden acreditados los hechos imputados en el escrito iniciador de expediente disciplinario de 0511212018: Realización de las pruebas físicas para el acceso al CNP' y, en concreto, de los ejercicios indicados en las bases reguladoras del proceso selectivo correspondiente, estando al mismo tiempo viaentes como 'trabajador especialmente sensible' las restricciones médicas para la realización de funciones del puesto de trabajo en montaje, consistentes en 'no realizar tareas por encima del nivel del hombro, ni tampoco realizar tareas taladrado ni avellanado', realización de pruebas físicas que obstaculizó, retrasó o perjudicó la buena evolución, mejoría y/o desaparición de las molestias o limitaciones que originaron las citadas restricciones para el puesto, o cuando menos supuso la realización de una actividad incompatible con las mismas, conducta que supone una obstrucci6n consciente y deliberada por su parte de las medidas preventivas adoptadas.- 1.- Consta acreditado, por no controvertido, lo ya indicado en el escrito iniciador del expediente relativo a que durante el Último año, y más concretamente, desde el mes de junio de 2017, ha tenido Usted diversos procesos de Incapacidad Temporal (en adelante IT), la mayoría prolongados y derivados de accidentes de tráfico, tras los cuáles, y en cumplimiento estricto de la obligaci6n de esta empresa de velar por la salud de sus trabajadores, se realizaron, previo a la reincorporación y con su anuencia, diversas exploraciones o consultas médicas, tanto iniciales como posteriores de revisión o seguimiento, con el SME2, todo ello al objeto de garantizar que la incorporaci6n al puesto de trabajo se realizaba con las debidas garantías de protecci6n a su salud y de que no existía situación de especial sensibilidad que implicase la realización de las funciones de su puesto con un riesgo añadido. Constan documentadas y no discutidas las fechas de duraci6n de los citados procesos de IT, las intervenciones y consultas médicas habidas con el SME, varias de ellas a requerimiento suyo, así como las restricciones fijadas para las funciones de su puesto, todo ello según información remitida por dicho servicio: - 23/06/2017-03/08/2017: Proceso de IT por accidente de tráfico. - 24/08/2017: consulta tras proceso de IT anterior, en el que refiere haber cogido el alta voluntaria y siguiendo tratamiento rehabilitador. No aporta informes médicos. - 01/09/2017-28/09/2017: recaída en el proceso de IT anterior. - 29/09/2017-07/12/2017: proceso IT accidente de tráfico. - 26/12/2017: consulta tras proceso de IT derivado de accidente de tráfico con afectación osteomuscular, del que se deriva recomendación de evitar las piezas del programa A350 del cliente Airbus durante 15 Was. No aporta informes médicos. 010 2018: - 29/12/2017-21/02/2018: proceso de IT por accidente de tráfico in itinere (choque con jabalí al salir de trabajar).

- 22/02/2018: consulta tras proceso de IT derivado del anterior accidente de tráfico con afectación osteomuscular. Se le cubre documento de 'Trabajador Especialmente Sensible', en el que se indica que no debe realizar tareas por encima del nivel del hombro, ni tampoco realizar tareas de avellanado'. No aporta informes médicos. - 06/03/2018: consulta para revisi6n de patología. Se mantienen las restricciones (no debe realizar tareas por encima del nivel del hombro, ni tampoco realizar tareas de avellanado). - 19/03/2018: consulta para revisión de patología. Se mantienen las restricciones (no debe realizar tareas por encima del nivel del hombro, ni tampoco realizar tareas de avellanado). - 10/04/2018: consulta para revisi6n de patología. Se mantienen las restricciones (no debe realizar tareas por encima del nivel del hombro, ni tampoco realizar tareas de avellanado). - 19/04/2018: consulta. Se retiran as restricciones. - 30/04/2018: consulta. Buena evoluci6n.- 10/07/2018-24/08/2018: proceso de IT por accidente de tráfico (moto). - 27/08/2018-11/09/2018: vacaciones no disfrutadas debido a procesos IT. - 13/09/2018: consulta tras proceso de IT por accidente de tráfico anterior.

Se emite hoja de 'Trabajador Especialmente Sensible', en el que se indica 'restringido pare realizar tareas de taladrado/avellanado. Restringido a realizar tareas por encima del nivel de los hombros'. No aporta informes médicos. - 27/09/2018-28/09/2018: vacaciones. - 01/10/2018: consulta con SVS para revisión de evolución.

Se retira la restricción a realizar tareas por encima del nivel de los hombros, manteniéndose la de no realizar tareas de avellanado. - 18/10/2018: comunica dolor de muñeca en el puesto de trabajo. Asistencia Mutua, no precisa baja. - 19/10/2018-26/10/2018: Proceso de IT derivado de contingencia común - 29/10/2018: consulta con SVS para revisión de evolución. Se retiran las restricciones. - 19/11/2018-10/12/2018 proceso de IT derivado de contingencia común. 2.- Asimismo, y aunque parece negarlo en su escrito de alegaciones, era Usted perfectamente conocedor de que en el marco de dichas exploraciones médicas el SME determine) y le comunic6 una serie de restricciones para la realización de ciertas tareas, que son propias y esenciales de su puesto de trabajo en la sección de Montaje, y de forma más concreta, para sus funciones de montador de pieza asignado al programa del Cliente Airbus A350, y ello por referir Usted mala evolución de sus molestias tras el alta de IT, y pese a la carencia de informes médicos aportados por su parte. Se insiste en que era Usted totalmente conocedor de las restricciones para realizar las tareas de avellanado y taladrado con la frecuencia, intensidad y carga de trabajo requerida por las piezas del programa A350, además de no realizar tareas por encima del nivel de los hombros y ello por varias razones. La primera, por habérselo indicado el SME en cada una de las exploraciones en las que se decidió establecer o, en su caso, mantener las indicadas limitaciones.

La segunda, por la modificación, redistribución y planificación que por parte de su Jefe de Equipo hubo de realizarse en su carga de trabajo diaria, y de forma más concreta, de las tareas y funciones ordinarias que venía realizando y que hubieron de modificarse como consecuencia de las limitaciones establecidas por el SME ya que Usted pasó a realizar tareas y funciones diversas para respetar las limitaciones. Usted, como especialista en montaje del programa A350, ha sido consciente en todo momento de las variaciones operadas por su Jefe de Equipo como consecuencia de las limitaciones declaradas y que dicho superior conoce en todo momento al objeto de adaptar la carga de trabajo y funciones a realizar por cada uno de los trabajadores que dependen del mismo. Desde ese punto de vista fue Usted en todo momento igualmente mente consciente de que durante la mayor parte del tiempo de trabajo, y mientras pervivieron las limitaciones o restricciones declaradas, le fueron respetadas las mismas, siéndole asignadas funciones que, como le consta sobradamente, nada tienen que ver, ni cualitativamente ni en intensidad, con las propias de la pieza que Usted ha venido realizando en periodos exentos de dichas restricciones. 3.- Consta acreditado que el pasado día 18 de octubre de 2018, fecha en la que, como se ha dejado expuesto, volvi6 Usted a referir dolor mientras prestaba servicios en el puesto de trabajo siendo asistido por la Mutua, la Jefatura de RRHH de esta empresa traba conocimiento, a través de diversos comentarios de compañeros de trabajo, de que se había presentado Usted al proceso selectivo para el ingreso en el CNP, proceso en el curso del cual había realizado en fecha 28 de septiembre del mismo año las pruebas físicas establecidas en el mismo. Ante la sorpresa que dicho dato origina en la empresa, debido a su situación médico/laboral determinada por el SME, la propia Jefa de RRHH decide mantener conversación telefónica con Usted en el curso de la cual le reconoce la participación en dicho proceso selectivo y la realización de dichas pruebas, algo que por otra parte tampoco niega Usted en su escrito de alegaciones. 4.- Tras dicho reconocimiento expreso por su parte, y al objeto de realizar las oportunas comprobaciones y labores de investigación de los hechos para valorar si la realización de dichas pruebas físicas de ingreso en el CNP resultaría compatible con su situación médico/laboral, se iniciaron actuaciones dirigidas a obtener la información publica necesaria sobre dicho proceso selectivo y las pruebas físicas previstas en el mismo, obteniendo asimismo la informaci6n que puede proporcionar el SME con el debido respeto a la legislación de protecci6n de datos, comprobándose finalmente como acreditados los siguientes datos facticos: - Que efectivamente por Resolución de 11/04/2018, de la Dirección General de la Policía, se convocó oposición libre para cubrir plazas de alumnos de la Escuela Nacional de Policía, de la División de Formación y Perfeccionamiento, aspirantes a ingreso en la Escala Básica, categoría de Policía, del Cuerpo Nacional de Policía (BOE núm. 94 del 18/04/2018). - Que en el apartado 6.1 de la base 6 (fase de oposición) del citado proceso selectivo, se describen las pruebas a superar por los aspirantes, de carácter eliminatorio, indicándose en el apartado 6.1.1. la primera prueba (aptitud consistente en la realización por los opositores participantes de los ejercicios físicos que se describen en el Anexo I de la resolución. Se indica que 'la calificación de la prueba será la media de las obtenidas en cada ejercicio, debiendo alcanzarse al menos cinco puntos para aprobar'. En el mismo apartado se indica que 'para la realización de la prueba, los opositores deberán presentarse provistos de atuendo deportivo, y entregar al Tribunal un certificado médico en el que se haga constar que el aspirante reúne las condiciones físicas precisas pare realizar las referidas pruebas deportivas. La no presentación de dicho documento supondrá la exclusión del aspirante del proceso selectivo'. Que en el citado Anexo I, apartado A), de la resolución de convocatoria se describen las pruebas de aptitud física citadas, constando dos ejercicios. Un primer ejercicio, a realizar por hombres y mujeres, consistente en el recorrido de agilidad y velocidad que se reseña en el gráfico. Un segundo ejercicio, de realización por hombres, consistente en la realización de dominadas, conforme a la descripción siguiente: 'Desde la posición de suspensión pure con palmas al frente, total extensión de brazos, se realizaren t7exiones rebasando totalmente la barbilla por encima de la barra y extendiendo en su totalidad los brazos sin que se permita el balance del cuerpo o ayudarse con movimientos de piernas. Un intento.'. Se adjunta como ANEXO I de la presente, fotografías de los movimientos de flexión (dominada), desde la posición de partida de suspensión pura con total extensión de brazos, hasta la posterior posición ya elevada con la barbilla rebasando totalmente la barra. - Cabe destacar que al ser este una oposición a la que se presentan más de 40.000 opositores/as es evidente que requiere una mínima preparación física previa pare, no sólo superar las pruebas, Si no, por rezones obvias, alcanzar la mayor calificación posible. - Por Resolución de 05/06/2018, de la Dirección General de la Policía, se publicó la relación de admitidos y excluidos a la oposición de ingreso en la Escala Básica, categoría de Policía, de la Policía Nacional.

Asimismo, y por Resolución de 12/07/2018, de la Dirección General de la Policía, se hizo pública la lista definitiva de admitidos y excluidos en el citado proceso selectivo, en la cual figura Usted como opositor admitido y con los siguientes datos: Nº opositor DNI Sede pruebas físicas Hora pruebas físicas NUM000 NUM001 28/09/18 8:45 - En la web del Ministerio del Interior se publicó el Acuerdo de 15/11/2018, por el que se publican los resultados definitivos de las pruebas físicas y se convoca para la realización de la segunda prueba (conocimiento y ortografía).

Matizar asimismo que en el escrito de incoación del presente expediente se manifestó que esta empresa sí tenía conocimiento, por haberlo reconocido Usted expresamente a la Jefatura de RRHH, de que se había presentado a las pruebas físicas indicadas, constando como se ha dicho admitido para su realización en el proceso selectivo indicado. Lo que no conocía esta Dirección, y sigue sin conocer pese a no haber sido negado por Usted en el escrito de alegaciones, era si habla superado finalmente las citadas pruebas físicas, ni tampoco el concreto resultado obtenido en la prueba de flexiones dominadas, y ello al no poder acceder esta parte a dicho acuerdo de 15/11/2018 en el que se publicaron los resultados definitivos de las mencionadas pruebas físicas. En cualquier caso, se insiste, en su escrito de alegaciones no niega ni la realización de las pruebas ni la superación de las mismas. Es más parece incluso reconocer su realización cuando afirma que hacer diez dominadas durante unos cuarenta segundos sería perfectamente compatible con su estado físico y las limitaciones existentes. Por todo ello, y sin perjuicio de los medios de los que esta empresa pueda valerse en orden a la prueba de lo antes indicado, se tiene por acreditado que en fecha 2810912018, y estando vigentes las limitaciones establecidas por el SME y antes mencionadas, realizó Usted las pruebas físicas de acceso al CNP, incluyendo la prueba de flexiones dominadas, con independencia de la concreta puntuación obtenida en las mismas y que en estos momentos esta empresa no conoce ni puede conocer. Es más, tal y como ya se ha dejado indicado en los apartados precedentes, en la base 6.1.1 de la convocatoria del proceso selectivo (prueba de aptitud física) se exigía que los opositores entregasen al Tribunal, al momento de realización de la prueba física, un certificado médico en el que constase que el aspirante reunía en ese momento las condiciones físicas precisas para realizar las referidas pruebas deportivas, entre las que se encontraba la de flexiones dominadas. Se indicaba además en las bases que la no presentación de dicho documento supondría la exclusión del aspirante del proceso selectivo. Por lo tanto resulta obvio que Usted, habiendo realizado el 2810912018 las citadas pruebas físicas, hizo entrega al Tribunal y en la fecha y momento antes indicado del citado certificado médico que acreditaba su plena aptitud para la realización de las pruebas indicadas. Dicho certificado debería de llevar fecha del propio día 2810912018 o del día o días inmediatamente anterior/es a la misma, siendo lo cierto que, como se ha dejado indicado en el apartado 1 precedente, desde la consulta médica celebrada con el SME de Coasa en fecha 1310912018, tras proceso de IT por accidente de tráfico, se hallaba Usted 'restringido para realizar tareas de taladrado/avellanado, así como para realizar tareas por encima del nivel de los hombros', ambas restricciones, sobre todo la segunda, ya manifiestamente incompatible con la prueba física de flexiones dominadas realizada. De estas limitaciones temporales fue Usted plenamente consciente por distintas vías, entre las que se encuentra la adaptación a dichas restricciones que de sus funciones en el puesto durante dicho período realizó su superior inmediato, siendo igualmente cierto ciue dicha especial sensibilidad como trabajador se mantuvo hasta el 0111012018, fecha en la que se deja sin efecto sólo una de las restricciones, y sin que Usted haya comunicado con anterioridad al día 0111012018, y mucho menos, a la fecha de realización de las citadas pruebas físicas (2810912018) mejoría alguna al SME para el levantamiento de dichas limitaciones, o la posibilidad de realizar ya en su totalidad las funciones del puesto para las que se hallaba limitado temporalmente. Antes al contrario, mantuvo dicha situación sin comunicar mejoría y con ello la necesidad de que la empresa adaptase su puesto de trabajo.

5.- Consta igualmente acreditado, por no controvertido, el hecho de que Usted viene prestando sus servicios para esta empresa en el puesto de MONTADOR DE PIEZA, asignado al programa de Airbus A350, por lo que es un trabajador especializado en montar las piezas de este Ultimo. Las tareas generales del puesto de montaje consisten, en esencia, en: Montaje de piezas con uso de herramienta manual. Taladro de las piezas utilizando herramienta manual. Avellanado de las piezas (operación de rebaje parcial del perfil de las piezas, para que la cabeza de los remaches quede embutida). Remachados de las piezas mediante remachadoras neumáticas y alicates. Aplicación de productos químicos (p.e. sellantes, pinturas) sobre agujeros y tuercas. Preparaci6n del sellante/pintura, que consiste en la mezcla según proporciones determinadas, de producto base y catalizador.

Esta operación se realizó en la cabina de mezclas. Limpieza (mediante trapos empapados en disolvente) de los restos de sellante de las piezas. Atornillados manuales.

Las piezas que Usted monta en su puesto requieren un alto contenido de tareas de taladrado y avellanado, existiendo partes, en las piezas en las que Usted trabaja, en las que se trabaja con los brazos en posición por encima del nivel de los hombros. Ello no quiere decir que la totalidad de las funciones de su puesto impliquen dichas tareas de avellanado y taladrado con la misma intensidad (hay diferentes materiales con diferente dureza sobre los que se taladra y avellana y un equipo de taladrado y avellanado automático), ni que las mismas ocupen la totalidad de la carga correspondiente a su jornada de trabajo, aunque Si son tareas esenciales del puesto de las cueles no se pueda prescindir sin realizar una planificación y reorganización de otros recursos asignados a otros montajes, desplazando con ello a personas (y penalizando la carga de trabajo del puesto de estas personas) o acudiendo a horas extraordinarias (con el consiguiente sobrecoste) para cubrir la realización de dichas funciones en el caso de que, como aquí ha ocurrido, el trabajador afectado por alguna restricción o limitación no pudiere Llevarlas a cabo, contando al final producción con menos recursos para las tareas limitadas, y todo ello con el gran gasto y pérdida de tiempo que supone para un Jefe de Equipo planificar tarea por tarea la carga de trabajo de una persona y la gest& de mover recursos para realizar aquellas funciones que Usted no podía realizar, garantizando igualmente que todas las tareas eran efectivamente realizadas. 6.- De los hechos antes relatados y que se consideran acreditados, se desprenden las siguientes conclusiones fácticas: - Que tras la finalización de los procesos de IT con afectación osteomuscular en los que se ha visto inmerso durante el ario 2017 y 2018, Usted ha pasado, de forma voluntaria y en algunos casos a su propia petici6n, diversas consultas o exploraciones por parte del SME de Coasa, servicio que no es obligatorio y que se les presta a los trabajadores de la empresa.

De dichas exploraciones se derive su declared& provisional de 'trabajador especialmente sensible', con la correspondiente imposición de las restricciones para el desempeño de su puesto de trabajo en montaje, consistentes en 'no realizar tareas por encima del nivel del hombro, ni tampoco realizar tareas taladrado ni avellanado'. Usted era conocedor y consciente en todo momento de dichas restricciones as( como de la vigencia de las mismas, no solo por haber sido impuestas en base al resultado de su explored& médica y en base a la clinica que Ud. manifiesta en cada moment°, por lo que le fueron comunicadas por el SME, sino también porque su Jefe de Equipo hubo de modificar su carga de trabajo diaria, estableciendo una planificacien de las funciones a realizar durante la jornada a fin de que unas y otras resultaran compatibles con las restricciones declaradas.

Dichas restricciones constan en las conclusiones de las consultas y exploraciones realizadas, la Ultima en fecha 22/02/2018 tras la finalized& el 21/02/2018 del period° de IT por accidente de trefico in itinere iniciado el 29/12/2017. - Tras dicha exploracien fue Usted sometido a sucesivas revisiones para comprobar evolucien, concretamente en fechas 06/03/2018, 19/03/2018 y 10/04/2018, tras las cueles se le mantuvieron las citadas restricciones. - Tres la retirada de las citadas restricciones en la consulta de 19/04/2018, el 74)7_ 10/07/2018 inicia proceso de IT derivado de nuevo accidente de trefico, el cual dura haste el 24/08/2018 (viernes). - Del lunes 27/08/2018 al 11/09/2018 disfruta Usted de vacaciones, segiin solicit() en su momenta.

- El 13/09/2018, v tras el disfrute de quince dfas de vacaciones, es reconocido de nuevo nor el SME, consulta en la que, v pese a no aportar Usted informes, se le restrinqe de nuevo para realizar en su puesto tareas por encima del nivel del hombro o tareas de avellanado, nor lo que el SME le emite de nuevo hoia de 'Trabaiador Especialmente Sensible' con las citadas restricciones. - Solicita Usted vacaciones los dies 27 y 28 de septiembre de 2018 (jueves y viernes). - El propio die 28/09/2018, sin haber solicitado nuevo reconocimiento por el SME a fin de comunicar una posible mejorfa siquiera parcial que implicase la retirada de todas o alauna de las restricciones, v manteniendo vigentes or lo tanto las mismas fijadas el 13/09/2018, realize Usted las pruebas fisicas establecidas or el proceso selectivo pare el inareso en la escala basica del CNP al que se ha hecho referencia en el apartado 4 precedente, entre las que se encuentra la prueba de flexiones dominadas. Como se ha indicado, a esta empresa no le consta si Usted ha obtenido finalmente el resultado de APTO en dichas pruebas fisicas, si bien no ha negado Usted su superaciOn. En el momenta de realizaciön de dichas pruebas ffsicas Usted hubo de presentar al Tribunal, coma requisito cuyo incumplimiento conlleva exclusion, un certificado medico en que constase que se reunen las condiciones fisicas para la realizaciOn de las pruebas, certificado que hubo de ser de fecha 28/09/2018 (mismo dfa de las pruebas) o de fecha inmediatamente anterior, siendo lo cierto que a fecha del certificado y de las propias pruebas mantenfa Usted las restricciones establecidas por el SME en la consulta de fecha 13/09/2018 (incapacitaciön temporal para la realizaci6n de tareas por encima del nivel del hombro o tareas de avellanado), restricciones que son totalmente incompatibles con las pruebas ffsicas aludidas. - En fecha 01/10/2018 (lunes), tras la realización de las pruebas, si acude a consulta con el SME para revisi6n de evoluci6n, consulta en la que se le retira Cinicamente la restriccion de realizar tareas par encima del nivel de los hombros, manteniendo en todo caso la restriccion en relaci6n a las tareas de avellanado par la fuerza que implica y entendemos que segun la clfnica que Usted manifesto en la exploraci6n. - El 18/10/2018 vuelve a comunicar dolor en su puesto de trabajo, siendo asistido par la Mutua. - Del 19/10/2018 al 26/10/2018, esto es, dieciocho dies después de la realizaciOn de las pruebas ffsicas de acceso al CNP, sigue usted nuevamente proceso de IT derivado de contingencia comün. - En fecha 29/10/2018 pasa consulta con el SME para revision de evoluciOn. Se retiran todas las restricciones. - Del 19/11/2018 al 10/12/2018 sigue Usted proceso de IT derivado de contingencia comCin par la inmovilizaci6n de la mano derecha. 7.- Consta acreditado, par notorio, que el ejercicio de flexion conocido coma 'dominada' es un ejercicio anti-gravitacional que implica coma eje articular al hombro y al coda, siendo el primero el que soporta la mayor carga o fuerza en el movimiento, siendo sometido durante la fase ascendente a un movimiento mecanico de gran intensidad que implica movimientos de extension, aducci6n y rotacion externa. La mera realizacion de dicha prueba fisica, maxime en el marco de un proceso de oposición en el que se compite con otros aspirantes por lo que el esfuerzo v la intensidad es maxima, resulta manifiestamente incompatible con las concretas molestias o limitaciones fisicas o de movimientos que dieron limar a las restricciones para realizar tareas por encima del nivel del hombro adoptaron en aras de proteaer su salud en los terminos de los arts. 14 v 22 de la Lev 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesqos Laborales (en adelante LRPL), de forma que su actuacián qener6 de entrada un riesgo para su salud con la correspondiente incidencia en su aptitud plena para el desarrollo de las funciones de su puesto. Y es que la realización de las citadas pruebas físicas y, en concreto, de los ejercicios indicados, estando vigentes las restricciones médicas a la realización de funciones de mucho menor intensidad y menor implicación de las articulaciones mencionadas, obstaculizó, retrasó o periudicó la buena evolución, meiorla y/o desaparición de las molestias o limitaciones que originaron las citadas restricciones para el puesto, o cuando menos supuso la realización de una actividad incompatible con las mismas, conducta que, de entrada, supone una obstrucción consciente y deliberada por su parte de las medidas preventivas adoptadas y del deber de colaboración con el empresario en ese sentido. Y es que Usted debe acatar las acciones de vigilancia de la salud que se han determinado por el SME, a cuyo reconocimiento se ha sometido Usted además voluntariamente y en algunos caso a propia petición, máxime cuando ha obtenido, siquiera provisionalmente, la declaración de Trabajador Especialmente Sensible, debiendo acatar las instrucciones médicas y en materia de protección de su salud facilitadas por el servicio médico y por la empresa en su puesto de trabajo, absteniéndose de realizar actividades incompatibles con dichas restricciones como trabajador especialmente sensible, que puedan perjudicar la buena evolución de las dolencias que motivaron las mismas o que pongan en riesgo grave o inminente su salud, y debiendo además mantener la coherencia de sus acciones con las manifestaciones que Usted realiza al SME en cada revisión. Su conducta implicó la inobservancia del deber de colaboración que el trabajador ostenta en materia de prevención de riesgos laborales ( art. 29 LPRL ) y, por extensión un incumplimiento del de buena fe que ha de presidir las relaciones laborales vinculada al deber de obediencia exigida al trabajador ( art. 5.c) ET ), a la vez que supone que, incumpliendo las restricciones médicas en materia de seguridad y salud prolonga Usted, de forma que se puede entender deliberada, las limitaciones para su puesto de trabajo, poniendo con ello en riesgo su salud y provocando, bien un aumento del riesgo en la realización posterior de las funciones de su puesto, bien impidiendo la realización de las mismas en claro perjuicio de la empresa, máxime cuando el empresario asume la responsabilidad sobre la vigilancia de la salud del trabajador ( art. 22 LPRL ). De los registros existentes en sus fichajes diarios se evidencia que, como consecuencia de las restricciones declaradas y durante el período de vigencia de las mismas, realizó Usted funciones compatibles con las mismas, no pudiendo en cambio realizar todas las funciones o tareas básicas del puesto, lo cual supuso de facto disponer de un trabajador menos con el perjuicio consiguiente para la empresa. Para compensar la pérdida de horas en el montaje que Usted realiza, A350, y no impactar en planificación y entregas, fue necesario desplazar y reorganizar recursos de montajes de otras piezas, desplazando a personas y solicitando la realización de horas extras para cumplir con las entregas mensuales. Durante dicho período fue necesario, además, planificar para Usted, individualmente y de forma personalizada, su carga de trabajo diaria con la mayor gestión que esto supone, buscando tareas simples que pudiera realizar por valor de 7,75 horas diarias. Fuñdamentalmente realizó tareas en las que no era necesario realizar taladrado y/o avellanado, suponiendo esto para el Jefe de equipo el tener que estar pendiente de cambiarlo de tarea para evitar fases de montaje, durante este periodo usted trabajó en su mayoría en fases del montaje que no requerían taladrado y /0 avellanado, realizando submontajes, operaciones de taladrado con el One Shot la pieza BR's del programa A350, cuyo uso no implica que se imprima fuerza alguna por el trabajador ya que de forma automática lo hace la herramienta, pero que sin embargo no se usa durante todo el montaje de la pieza lo que supone tener que estar moviendo la carga de trabajado de otras trabajadores para que Usted realice sólo estas tareas, o bien realizando otras tareas diversas como composición del kits (cuantificación y clasificación de tornillería), tareas con aprovisionador, también pudo realizar tareas de taladrado y/o avellanado en materiales de poca dureza y en tareas de corta duración tareas previamente validadas por el SME y que se pudieron realizar de forma puntual y sin apenas incidencia en la carga de trabajo diaria. Todo esto supuso el movimiento continuado, durante todo ese periodo, de personal que realizase las tareas que Usted no podía y a su vez a otros trabajadores a las tareas de éstos, es decir, este periodo de tiempo supuso una planificación diaria personalizada de sus tareas. C).-Calificación y tipificación definitiva de los hechos imputados.

Los hechos relatados en la presente se califican como FALTA MUY GRAVE tipificada de conformidad con el art.

65.4 del vigente XIX Convenio General de la Industria Química (Se consideran faltas muy graves las siguientes: fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas). Asimismo, los hechos imputados v acreditados suponen, en todo caso, un incumplimiento contractual grave v culpable calificable como transgresion de la buena fe 9 contractual con encaje en el art. 54.2.d) del RD Legislativo 2/2015, de 23 de octubre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Lev del Estatuto de los Trabaladores, asf como el incumplimiento del deber laboral de observar las obligaciones concretes del puesto de trabajo conforme a las reglas de la buena fe y diligencia ( art. 5.a) ET ). D).- Sanción.- En virtud de lo expuesto, de conformidad con la tipificaci6n antes realizada como falta muy grave y en todo caso incumplimiento laboral muy grave y culpable, y acorde a la graduación establecida en el art. 67.c) del precitado Convenio Colectivo esta Dirección ha decidido sancionarle con la rescisión de su contrato de trabaio nor causa de despido disciplinario ( art. 54, apartados 1 v 2.d) ET ), todo ello con fecha de efectos del mismo dfa de la fecha 15/01/2019, fecha en la que se le realizará transferencia a la cuenta notificada por Usted para el ingreso de la nornina del importe correspondiente a finiquito y liquidacion de haberes hasta la fecha. E).- Notificaci6n a los representantes de los trabaiadores.- Que de conformidad con lo dispuesto en el citado art. 66.a).4 del Convenio Colectivo , y al mismo tiempo que a Usted, se da traslado de la presente resolucion sancionadora a la representacion de los trabajadores y a los efectos oportunos. F).- Medios de impugnación de la presente sanción.- De conformidad con lo expuesto en el art. 103.1 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdiccion Social , podrá reclamar contra el presente despido dentro de los veinte dias hábiles siguientes a aquél en que se hubiera producido. Dicho plazo será de caducidad a todos los efectos y no se computarán los sábados, domingos y los festivos en la sede del organ° jurisdiccional competente. Todo ello son perjuicio del cumplimiento del requisito de conciliacion previa establecido en el art. 63 de la misma norma procesal. Sin otro particular, a la espera de que se sirva firmar una copia de la presente a los solos efectos y acreditar su notificacion, atentamente. '. /

TERCERO.- El actor había causado baja por incapacidad temporal en los siguientes períodos: de a conting diag folios 29/12/2017 21/02/2018 Accidente trabajo Cuello,otras Partes no Mencionadas anteriormente 208-209 10/07/2018 24/08/2018 accidente No laboral 211-212 19/10/2018 26/10/2018 Enfermedad común 214-215 19/11/2018 19/12/2018 Enfermedad común 217-218

CUARTO.- En virtud de la primera de las bajas reseñadas en el hecho probado anterior, la empresa procedió a la evaluación de condiciones de trabajo para situaciones de especial sensibilidad, concluyendo que el trabajador 'no debe realizar tareas por encima del nivel del hombro. No debe realizar tareas de avellanaje' y se adaptó su puesto de trabajo para que no tuviese que realizar dichas tareas, manteniéndose dichas limitaciones y adaptación hasta el 19 abril 2018(folios 221 y 222). En virtud de la segunda la empresa procedió del mismo modo, evaluando al trabajador el 13 septiembre 2018 y limitando que 'no debe realizar tareas con el taladro, ni avellanado. Restringido a trabajar con los brazos, por encima del nivel de los hombros', y así se cumplió adaptando sus tareas (testifical). En la restricción se consignó como próxima revisión el 27 de septiembre y se prorrogó, siendo revisada de nuevo y programándose revisión para el 22 de octubre. La restricción se mantuvo hasta el 29 octubre 2019 (folio 224)./

QUINTO.- El actor concurrió a la oposición libre para el Cuerpo Nacional de Policía convocada por Resolución de 11 abril 2018 (BOE del 18 de abril) (folios 269 y ss.) A tal efecto y en relación con las pruebas físicas de dicha oposición, el actor aportó certificado médico expedido en Ourense el 24 septiembre 2018 en que se consignó que 'reúne las condiciones físicas precisas para realizar las pruebas de aptitud física para el ingreso en la Policía Nacional' (folio 305) y participó en dichas pruebas físicas el 28 septiembre 2018 en Ávila, realizando nueve flexiones de las conocidas como 'dominadas', consistentes en subir el peso del propio cuerpo sólo con los brazos: 'desde la posición de suspensión pura con palmas al frente, total extensión de brazos, se realizarán flexiones rebasando totalmente la barbilla por encima de la barra y extendiendo en su totalidad los brazos sin que se permita el balanceo del cuerpo o ayudarse con movimientos de piernas. Un intento' (folios 284 y 301 a 304). El actor resultó apto en las pruebas físicas (folio 311)./

SEXTO.- El actor no ha ostentado cargo representativo (de demanda sin oposición).



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que debo desestimar y desestimo la demanda presentada por D. Mauricio y en virtud de ello declaro la procedencia del despido y absuelvo a COMPONENTES AERONÁUTICOS COASA S.A.U. de las peticiones deducidas en su contra.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Mauricio formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 8 de noviembre de 2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 18 de febrero de 2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora vencida en instancia, anuncia recurso de suplicación y lo interpone después solicitando, al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social, la revisión de los hechos probados, y, al amparo de su letra c), el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicada.

Respecto a lo primero, esto es, la revisión de los hechos probados, se pretende alterar: 1º/ modificando el párrafo segundo del hecho probadocuarto para que se le dé nueva redacción del siguiente tenor literal: 'En virtud de la segunda la empresa procedió del mismo modo evaluando al trabajador el 13.09.2018 y limitando que 'no debe realizar tareas con el taladro ni avellanado. Restringido a trabajar con los brazos por encima del nivel de los hombros ', y así se cumplió adaptando las tareas (testifical). En la restricción de fecha de 13.09.2018 se consignó como próxima revisión el 27.09.2018, siendo que consecuenciade esa revisión se mantuvo únicamente la restricción de realizar tareas de taladro y avellanado, haciéndose constar que don Mauricio 'pueda trabajar con brazos encima del nivel de los hombros', lo que se consigna con fecha de 1 de octubre de 2018 así como la fecha de la próxima revisión el día 22.10.2018, levantándose en esta última fecha las restricciones que se mantenían (solo de taladro y avellanado). En el indicado documento no consta la firma del trabajador acusando su comunicación y entrega.' Se ampara en el folio 224 obrante en autos, (Documento de comunicación y gestión de la situación de especial sensibilidad).

Tal pretensión así formulada ha de ser rechazada. Este Tribunal tiene reiteradamente dicho que el recurso de Suplicación es extraordinario y no una apelación que permita examinar nuevamente toda la prueba obrante en autos, por lo que sólo permite excepcionalmente fiscalizar la labor de valoración probatoria llevada a cabo por el Magistrado a quo, y a tales efectos son invocables documentos y pericias, y exclusivamente en tanto que tales pruebas -documentos y pericias evidencien por sí mismos el error sufrido en la instancia, de manera que -por ello a los efectos modificativos del relato de hechos siempre son rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente ( SSTS de 17-octubre-90 [RJ 19907929] y 13-diciembre-90 [RJ 19909784]), hasta el punto de que precisamente se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte (así, SSTSJ Galicia, entre otras, de 3-3-00 [AS 2000487], 14-4-00 [AS 20001087], 15-4-00...).

Por otra parte, hay que recordar que de acuerdo a la jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ( TS) -sentencia de 23-9-2014, rec. 231/2013-, la revisión fáctica no puede fundarse, salvo en supuestos de error palmario, en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde a la Juzgadora y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquella por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente - resoluciones del TS de 11-11-2009, rec. 38/2008 y 26-1-2010, rec. 96/2009-. Y siempre sin olvidar lo establecido en el art. 97.2, de la LRJS.

Y en el supuesto concreto de autos, no se aprecia con literalidad suficiente las modificaciones que se pretenden introducir. La hoja de comunicación y gestión de la situación de especial sensibilidad extendida al trabajador por el facultativo del SME obrante al folio 224, es de fecha 13/09/2018 y establece dos limitaciones que se citan literalmente ('no debe de realizar tareas con el taladro ni avellanado. Restringido a trabajar con los brazos por encima del nivel de los hombros'), previéndose en el citado documento una próxima revisión el día 27/09/2018.

No consta en la citada documental anotación o resultado alguno de dicha revisión de 27/09/2018 ni que como afirma la recurrente sin apoyo documental - que ' consecuencia de esa revisión se mantuvo únicamente la restricción de realizar tareas de taladro y avellanado haciéndose constar que don Mauricio pueda trabajar con brazos encima del nivel de los hombros'. No se obtiene de la documental alegada para revisar tal afirmación.

Y además tal como se solicita la revisión, como ya señalamos en autos Rec-num. 1543/11 de esta misma Sala y Sección, la modificación propuesta presenta un claro signo conclusivo-valorativo más que meramente fáctico, resultando de la interpretación de los documentos que hace la parte recurrente, debiendo recordarse a este respecto que la prueba ha de ser fehaciente, es decir, debe reflejar la verdad por sí sola, y con ello el error del Juzgador, sin otras consideraciones colaterales, hipótesis o conjeturas, porque, si éstas se admitieran, la Sala se encontraría suplantando al Juez de lo Social en la valoración de la prueba, como si de un nuevo juicio se tratara (una mera apelación) y no resolviendo un recurso que tiene naturaleza extraordinaria.

Y en cuanto a la expresión ' En el indicado documento no consta la firma del trabajador acusando su comunicación y entrega.' Reiteradamente venimos poniendo de manifiesto que la alegación de carencia de elementos probatorios eficaces, denominada por la doctrina «obstrucción negativa», resulta completamente inoperante para la revisión de los hechos probados en suplicación ante la facultad que el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral vigente otorga al Juzgador de apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba-, pudiendo formar su criterio teniendo en cuenta hasta la conducta de los litigantes.

Por todo ello se rechaza la pretendida revisión.



SEGUNDO.- Mediante examen de infracción de normas sustantivas o de la Jurisprudencia, al amparo de la letra c) del art 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social alega infracción del art.105.1.1 y 108 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social aunque por error dice del Estatuto de los Trabajadores. Y art 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Jurisprudencia que los interpreta; En el sentido de que considera el recurrente que, el juzgador en la solución de la litis se aparta de los motivos alegados en la carta de despido, como justificantes de la decisión extintiva.

En primer lugar, podemos decir que el recurso de suplicación tiene por objeto, entre otros, 'examinar las infracciones de normas sustantivas', lo que excluye la denuncia de normas de carácter procesal, como puede ser el art. 217 LEC, debiendo denunciarse la vulneración de normas procesales a través del motivo del art.

193 a) LJS. De ello resulta que el procedimiento elegido por la parte recurrente para hacer valer su pretensión no es el adecuado, o lo que es igual, la cita amparadora del recurso, la del artículo 193, c) de la LJS, no es la procedente, sino que la adecuada era la de la letra a) de dicho precepto legal . Y así, cuando lo que en realidad se está discutiendo es sobre la aplicación o no de determinadas ' normas del procedimiento ', el cauce adecuado es el de la letra a) del artículo 193 de la LJS, debiendo solicitarse la nulidad de las actuaciones y la reposición de los autos al momento anterior a dictarse sentencia.

Pero además, rechazamos que la sentencia de haya apartado de los motivos o hechos alegados en la carta de despido o, que en la comunicación sancionadora no se haga referencia a los hechos en los que el Juzgador basa su decisión, tal y como señala el recurrente.

En la redacción del motivo ya se incorpora el contenido del Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia recurrida, en la que en esencia, se razona por el Juzgador que la conducta del trabajador tiene perfecto encaje tanto en el tipo del art. 65.4 del Convenio Colectivo de aplicación y en el art. 54.2.d) ET en relación con la actuación en fraude, deslealtad o abuso de confianza, y ello por las siguientes razones y acorde al contenido en los hechos declarados probados, con especial referencia a los hechos cuarto y quinto de la sentencia: Que el actor mantenía su condición de trabajador especialmente sensible desde el 13/09/2018, incluyendo cuando se presentó y superó con éxito las pruebas físicas de acceso al Cuerpo Nacional de Policía (CNP) (28/09/2018), manteniendo a dicha fecha la restricción de no trabajar con los brazos por encima del nivel de los hombros, restricción que no se retira hasta el mes de octubre.

Que no obstante lo anterior el actor aportó para la realización de dichas pruebas certificado médico oficial, fechado a 24/09/2018, en el que se consigna que reúne las condiciones físicas precisas para realizar las pruebas indicadas de aptitud física, pruebas cuya descripción consta en el hecho probado quinto, resultando apto en las mismas. Que entiende el Juzgador que el actor no tenía restricción de salud alguna para el desempeño del trabajo y sin embargo consintió subrepticiamente en un alivio de su trabajo y en perjuicio de la empresa y sus compañeros.

Que la citada condición de trabajador especialmente sensible la cual le fue 'concedida tras la oportuna anamnesis en la que no manifestó inexistencia de limitación alguna sin que, cuando menos prudentemente, hubiera consultado o puesto en conocimiento de la empresa o bien su recuperación o bien la circunstancia de concurrir a la oposición con las exigentes pruebas físicas del CNP pese a la consideración de especialmente sensible en la empresa a efecto de que ésta pudiera obrar en consecuencia'.

Lo anteriormente expuesto ha de ser puesto en relación con otros datos fácticos contenidos en relato de hechos probados como es que al trabajador no se le elimina la totalidad de restricciones, incluida la de realizar taladrado y avellanado con los brazos, hasta el 29/10/2018 y que la empresa había adaptado sus tareas en el puesto de trabajo a dicha situación de especialmente sensible por mor de las restricciones indicadas desde que las mismas fueron apreciadas (13/09/2018) (hecho probado cuarto -no modificado).

En la comunicación de despido, obrante al hecho probado segundo, y como parte integrante de los hechos que se imputan al trabajador y que configuran la apreciación de una conducta de fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas ( art. 65.4 Convenio Colectivo general de la Industria Química) y en todo caso como una grave y culpable transgresión de la buena fe contractual del art. 54.2.d) ET. Se refleja en la sentencia de instancia en los siguientes puntos.

Punto 4, último párrafo, del apartado B.2) de los hechos imputados en la comunicación extintiva y página 8 de la sentencia recurrida: Punto 5, párrafo segundo, del apartado B.2) de los hechos imputados en la comunicación extintiva y página 9 de la sentencia recurrida: Punto 6, del apartado B.2) de los hechos imputados en la comunicación extintiva y página 9-11 de la sentencia recurrida: Punto 7, párrafo segundo, del apartado B.2) de los hechos imputados en la comunicación extintiva y página 11-12 de la sentencia recurrida: Por otra parte, como señala la Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección 1), de 8 noviembre 2006 Recurso de Casación núm. 135/2005. (RJ 20068266) en la materia de que tratamos se mantiene por la jurisprudencia constitucional y ordinaria que el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión incluye el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonable, motivada, fundada en Derecho y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes durante la sustanciación del proceso ( SSTC 186/2001, de 17/septiembre [RTC 2001186], F. 6; y 218/2004, de 29/noviembre [RTC 2004218], F. 2). También se afirma que la congruencia viene referida al deber de decidir por parte de los órganos judiciales resolviendo los litigios que a su consideración se sometan, exigiendo que el órgano judicial ofrezca respuesta a las distintas pretensiones formuladas por las partes a lo largo del proceso, a todas ellas, pero sólo a ellas, evitando que se produzca un «desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido» ( SSTC 20/1982, de 5/ mayo [RTC 198220]; 136/1998, de 29/junio [RTC 1998136]; 29/1999, de 8/marzo [RTC 199929]; 113/1999, de 14/junio; 124/2000, de 16/mayo, F. 3; 182/2000, de 10/julio [RTC 2000182]; 172/2001, de 19/julio; 91/2003, de 19/mayo; 114/2003, de 16/junio, F. 3; 8/2003, de 9/febrero [RTC 20038], F. 4; 218/2004, de 29/noviembre [RTC 2004218], F. 2. STS 10/03/04 -cas. 2/2003 [RJ 20042595]-). Y al efecto, la indicada congruencia debe valorarse siempre «en términos de comparación entre la pretensión procesal de las partes -lo que hace referencia a sus elementos integrantes de pedir, causa de pedir y hechos constitutivos- y la parte dispositiva de la sentencia» ( SSTS 05/06/00 -rec. 2469/99 [RJ 20005900]-; 25/09/03- cas. 147/02 [RJ 20038380]-); o lo que es igual, el juicio sobre la congruencia de la resolución judicial presupone la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso, delimitado por referencia a sus elementos subjetivos [partes] y objetivos [causa de pedir y petitum], en los que la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre, sin que las resoluciones judiciales puedan modificar la 'causa petendi', alterando de oficio la acción ejercitada, pues se habrían dictado sin oportunidad de debate, ni de defensa sobre las nuevas posiciones en que el órgano judicial sitúa el 'tema decidendi' ( STC 136/1998, de 29/junio [RTC 1998136]).

Asimismo se dice, que el principio de congruencia no alcanza a proteger a los litigantes de razonamientos jurídicos, en su caso, defectuosos o equivocados ( SSTC 97/1987 [RTC 198797]; y 88/1992, de 08/junio [RTC 199288]); y que es compatible con la utilización por el órgano judicial del principio tradicional del cambio del punto de vista jurídico expresado en el aforismo iura novit curia en cuya virtud los Jueces y Tribunales no están obligados, al motivar sus sentencias, a ajustarse estrictamente a las alegaciones de carácter jurídico aducidas por las partes ( SSTC 88/1992; y 136/1998, de 29/junio). Igualmente se afirma, que la incongruencia entraña una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, siempre y cuando esa desviación «sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos por los que discurra la controversia procesal», con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes ( SSTC 177/1985 [RTC 1985177]; 191/1987 [RTC 1987191]; 20/1992, de 5/mayo; 88/1992 [RTC 199288]; 369/1993; 172/1994; 311/1994; 111/1997; 220/1997; 136/1998, de 29/junio; 215/1999, de 29/noviembre [RTC 1999215]; 182/2000, de 10/julio 5/2001, de 15/ enero; 172/2001, de 5/mayo [RTC 2001172]; 91/2003, de 19/mayo [RTC 200391]; 92/2003, de 19/mayo [RTC 200392]; y 218/2003, de 15/diciembre [RTC 2003218]. STS 25/04/06 -cas. 147/05 [RJ 20062397]-).

El mandato del art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no contiene una exigencia puramente formal sino que tiene una justificación de fondo para garantizar el ejercicio de los derechos, lo que impone huir de un planteamiento formalista que exija que el fallo se ajuste literalmente a lo pedido en el suplico, sino que más bien debe adecuarse sustancialmente a lo solicitado. En esta línea, la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 1987 (RJ 1987 8699), siguiendo las de la misma Sala de 3 de febrero de 1984 (RJ 1984574) y 28 de enero de 1985 (RJ 1985204), sienta el criterio siguiente: «La congruencia no exige una conformidad literal y rígida con las peticiones de las partes, sino racional y flexible, existiendo siempre que se guarde la debida adecuación a los presupuestos fácticos de la litis, concordancia que permite hacer el fallo extensible a las lógicas y naturales consecuencias del tema planteado, así como a todos los puntos que completen y precisen el mismo y a los que se encuentren implícitos en la controversia, y por ello, guardando el debido acatamiento al componente jurídico de la acción y a aquellos presupuestos fácticos, le está permitido al órgano jurisdiccional establecer su juicio critico de la manera que entienda más ajustada».

En una línea semejante se pronuncian las sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 1989 (RJ 19896911) y 5 de febrero de 1990 (RJ 1990661) y de la Sala 4ª de 29 de junio de 1991 (RJ 19916828), señalando que la sentencia debe resolver los problemas conexos y accesorios de las pretensiones (que se deducen de los hechos y fundamentos de la demanda y del acto conciliatorio - sentencia del Tribunal Supremo (1ª) de 10 de noviembre de 1988 [RJ 19888427]-), pues lo que importa es que los fallos tengan virtualidad suficiente para dejar resueltos todos los extremos que fueron objeto de debate.

Con este criterio se entiende que no es incongruente que el Juez aplique por derivación las consecuencias legales de una petición, aunque no hayan sido solicitadas expresamente por las partes, si vienen impuestas en normas de derecho necesario ( sentencias del Tribunal Constitucional 120/1984 de 10 de diciembre [RTC 1984120] y 97/87 de 10 de junio [RTC 198797]) o, que se concedan efectos no pedidos por las partes siempre que se ajusten al objeto material del proceso ( sentencia 14/1985 de 1 de febrero [RTC 198514]).

Ahora bien, lo que no puede pretender la parte, es que si haberlo planteado en demanda, el juzgador resuelva sobre cuestiones que no se trajeron a juicio, so pena de incurrir en incongruencia extra petita, puesto que la denominada incongruencia extra petitum, que se da cuando el pronunciamiento judicial recaiga sobre un tema que no esté incluido en las pretensiones procesales, de tal modo que se haya impedido así a las partes la posibilidad de efectuar las alegaciones pertinentes en defensa de sus intereses relacionados con lo decidido, provocando su indefensión al defraudar el principio de contradicción. En ocasiones, ambas clases de incongruencia pueden presentarse unidas, concurriendo la llamada 'incongruencia por error', denominación adoptada en la STC 28/1987, seguida por las SSTC 369/1993 y 111/1997, y que define un supuesto en el que, por el error de cualquier género sufrido por el órgano judicial, no se resuelve sobre la pretensión formulada en la demanda o sobre el motivo del recurso, sino que erróneamente se razona sobre otra pretensión absolutamente ajena al debate procesal planteado, dejando al mismo tiempo aquélla sin respuesta.

De igual modo, este mismo Tribunal ha dejado dicho en múltiples ocasiones que 'por incongruencia se entiende en doctrina constitucional el desajuste entre el fallo de la sentencia y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, al conceder más, menos o cosa distinta de lo pedido, contrariando así el art. 24 CE, en la medida en que significa una vulneración del principio dispositivo y constituye una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial, siempre que la desviación sea de tal naturaleza que suponga una modificación sustancial del objeto -válido- del proceso, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, porque la incongruencia supone precisamente -al alterar los términos del debate procesal- defraudar el principio de contradicción ( SSTC 167/1987 [ RTC 1987 167 ]; 144/1991 [RTC 1991 144]; 183/1991 [RTC 1991 183]; 59/1992 [RTC 1992 59]; 88/1992 [RTC 1992 88]; 44/1993 [RTC 1993 44]; 369/1993 [RTC 1993 369]; 172/1994, de 7 junio [RTC 1994 172]; 60/1996, de 15 abril [RTC 1996 60] y 98/1996, de 10 junio [RTC 1996 98]).

Más exactamente, ha precisado el intérprete máximo de la Constitución que -en concreto- la llamada incongruencia «extra petita» adquiere incluso relevancia constitucional cuando el desajuste entre lo resuelto y el objeto del debate «sea de tal entidad que pueda constatarse con claridad la existencia de indefensión, por lo cual requiere que el pronunciamiento judicial recaiga sobre una cuestión no incluida en las pretensiones procesales, impidiendo así a las partes efectuar las alegaciones pertinentes en defensa de sus intereses relacionados con lo decidido» ( SSTC 20/1982 [RTC 1982 20]; 14/1984; 109/1985, de 8 octubre [RTC 1985 109], 1/1987, de 14 enero [RTC 1987 1]; 168/1987, de 29 octubre [RTC 1987 168]; 156/1988 [RTC 1988 156], 228/1988 [RTC 1988 228]; 8/1989 [RTC 1989 8]; 58/1989 [RTC 1989 58]; 125/1989 [RTC 1989 125]; 211/1989 [RTC 1989 211]; 95/1990 [RTC 1990 95]; 34/1991 [RTC 1991 34]; 144/1991, de 1 julio; 88/1992, 44/1993; 125/1993 [RTC 1993 125]; 369/1993 [RTC 1993 369], 172/1994; 222/1994 [RTC 1994 222]; 311/1994 [RTC 1994 311]; 91/1995 [RTC 1995 91]; 189/1995, de 18 diciembre [RTC 1995 189]; 191/1995, de 18 diciembre [RTC 1995 191], 13/1996, de 29 enero [RTC 1996 13]; 60/1996, de 15 abril; y 98/1996, de 10 junio...).

Y por su parte, la jurisprudencia ordinaria parte de la misma base de que la congruencia tiene su fundamento en los principios dispositivo o de aportación de parte y de contradicción, y que también tiene raíz en el derecho a la tutela judicial efectiva y a la no indefensión constitucionalmente consagrados ( STS 16 febrero 1993 [RJ 1993 1175]); y conforme a su doctrina, el art. 359 LEC impone que las sentencias sean congruentes con las demandas y demás pretensiones oportunamente deducidas en el pleito, lo que exige una correspondencia entre la parte dispositiva de la sentencia y las peticiones y resistencias de las partes, de forma que tal exigencia no se cumple «cuando el fallo concede más de lo pedido, menos de lo aceptado por la parte demandada, cosa distinta de lo solicitado», o cuando «manifieste desviación de la cuestión litigiosa por alterar de oficio los fundamentos de la pretensión» ( SSTS 15 diciembre 1994 [RJ 1994 10097] y 12 julio 1993 [RJ 1993 5670]); en palabras de las SSTS 14 enero 1997 ( RJ 1997 25) y 2 junio 1997 (RJ 1997 4617), para aparecer incongruencia es necesario confrontar la parte dispositiva de la sentencia con el objeto del proceso delimitado por sus elementos, subjetivos y objetivos, causa de pedir y «petitum», si bien tal confrontación no significa una conformidad rígida y literal con los pedimentos de los suplicos de los escritos ( STS 4 marzo 1996 [RJ 1996 1965]), bastando que el fallo se adecue sustancialmente a lo solicitado, dado que en el proceso laboral el principio dispositivo tiene menos rigor que en el civil, al estar matizado por varios preceptos procesales que tienen su raíz en el principio de impulso de oficio ( STS 6 mayo 1988 [RJ 1988 3569]), por lo que no es incongruente que el Juez Social aplique por derivación las consecuencias legales de una petición, aunque no hayan sido solicitadas expresamente por las partes, si vienen impuestas por normas de derecho necesario o, que se concedan efectos no pedidos por las partes siempre que se ajusten al objeto material del proceso ( STS 16 febrero 1993; también SSTC 120/1984, de 10 diciembre [RTC 1984 120]; 14/1985, de 1 febrero [RTC 1985 14]; 97/1987, de 10 junio [RTC 1987 97]), de manera que únicamente existe incongruencia si se alteran «de modo decisivo los términos en que se desarrolla la contienda, sustrayendo, a las partes, el verdadero debate contradictorio propuesto por ellas, con merma de sus posibilidades y derecho de defensa, y ocasionando un fallo no ajustado sustancialmente a las recíprocas pretensiones de las partes» ( STS 1 febrero 1993 [RJ 1993 1151]).

En atención a lo expuesto el motivo debe ser rechazado.



TERCERO.- Se alega en sede jurídica también infracción del art 63, 64. 65 y 67 del Convenio Colectivo de la Industria Química, en cuanto que considera el recurrente, que la conducta relatada en la carta de despido, lo es en relación con los incumplimientos de lo dispuesto en el art 29 de la LPRL, como incumplimiento de las obligaciones previstas exclusivamente en dicho precepto, de forma que entiende el recurrente, que la conducta no ha sido de trascendencia grave para la salud del trabajador, e integridad física. Ni de los demás trabajadores, ni de riesgo grave.

Estimando el recurrente que, sólo el riesgo grave e inminente derivado de un incumplimiento de las obligaciones del art. 29 de la LPRL legitimaría el despido pero, además, siempre y cuándo se graduase la infracción en grado máximo, ya que la falta muy grave permitiría la imposición de sanción de suspensión de empleo y sueldo a partir de 15 días. Y si el empresario entiende que se han inobservado por el trabajador las obligaciones en materia de seguridad y salud, habría de haber acudido a la específica tipificación que en el Convenio Colectivo se efectúa de las infracciones en este ámbito y debido calificar, además, adecuadamente, los parámetros que determinan la extensión de la sanción (leve, grave o muy grave), cuales son el riesgo para la salud del trabajador y la inminencia del mismo (en caso de infracción grave). Y en el supuesto que nos ocupa ni acude al catálogo de infracciones del Convenio, ni tampoco, califica la situación de riesgo para la salud derivada del incumplimiento.

En primer lugar hemos de decir que, la carta de despido no sólo imputa al actor una conducta consistente en la inobservancia de las medidas de prevención y las instrucciones del empresario al respecto poniendo en riesgo su salud. No se imputa sin más una conducta transgresora de los arts. 22 y 29 de la LPRL, sino que los hechos imputados suponen una conducta constitutiva de transgresión grave y culpable de la buena fe contractual (así lo califica la sentencia acorde a los hechos declarados probados) y un incumplimiento por el trabajador de sus deberes laborales de actuar conforme a las reglas de la buena fe y diligencia ( art. 5.a) ET), haciendo alusión a que la conducta del actor infringe a su vez el deber de colaborar en materia de prevención de riesgos, y de forma más concreta, con las medidas de vigilancia de su salud, de forma que habiendo sido declarado como trabajador especialmente sensible e imponiéndosele el 13/09/2018 una serie de restricciones para la realización de determinadas funciones esenciales de su puesto de trabajo en la empresa, restricciones que se aplican en cumplimiento del citado deber empresarial de vigilancia de la salud, con el conocimiento y anuencia del trabajador, de forma que, mediando la vigencia de dichas restricciones, siendo conocidas por el actor y ostentando en fecha 24/09/2018 un certificado médico oficial acreditativo de su aptitud física plena para la realización el 28/09/2019 de las exigentes pruebas de aptitud física para el acceso al CNP, en las cuáles fue apto (hecho probado Quinto), oculta a la empresa dicha aptitud o mejoría, provocando el mantenimiento de su condición de trabajador especialmente sensible, de forma que al no comunicar dicha mejoría se mantuvieron las citadas restricciones impidiendo a la empresa normalizar el desarrollo por el actor en su puesto de trabajo de todas las funciones propias y esenciales al puesto y que venían siendo suprimidas por mor de las indicadas restricciones médicas.

Como efectivamente se obtiene de la resolución de instancia, y consta al folio 224, el trabajador fue evaluado el 13/09/2018 y establece dos limitaciones: a)'no debe de realizar tareas con el taladro ni avellanado'. B) 'restringido a trabajar con los brazos por encima del nivel de los hombros', previéndose en el citado documento una próxima revisión el día 27/09/2018. No consta en la citada documental anotación o resultado alguno de dicha revisión de 27/09/2018. Pero si consta anotación de fecha 1/10/2018, haciendo constar que 'no debe realizar tareas de taladro y avellanado. Puede trabajar con brazos encima del nivel de los hombros. Reviso 22 de octubre. 29 de octubre 18: Sin restricciones'.

Comprobamos de la documental que, el día 1/10/2018 se retira la restricción, relativa a realizar trabajos con los brazos por encima del nivel de los hombros, manteniendo en consecuencia la de no realizar con los brazos tareas de avellanado y taladrado.

Y en la carta de despido, se dice que la conducta observada, supone un incumplimiento de los deberes de buena fe y diligencia en las relaciones laborales ( art. 5.a Estatuto de los Trabajadores) entre los que tiene encaje evidentemente la no transgresión de la buena fe en materia de prevención de riesgos, y de forma más específica, en materia de medidas de protección y vigilancia de la salud. Y que ni la empresa ni la facultativo del SME, conocían que el actor había sido declarado apto en certificado médico de 24/07/2018. Siendo ese hecho silenciado y el trabajador incide en el mantenimiento de una de las restricciones en miembros superiores a partir del 01/10/2018, ya realizadas las citadas pruebas físicas, prolongando su engaño en el tiempo y con ello el perjuicio empresarial que sigue adaptando las tareas de su puesto.



CUARTO.- Y en los hechos probados se dice que:

TERCERO.- El actor había causado baja por incapacidad temporal en los siguientes períodos: de a conting. diag. folios 29/12/2017 21/02/2018 accidente trabajo cuello, otras partes no mencionadas anteriormente 208-209 10/07/2018 24/08/2018 accidente no laboral 211-212 19/10/2018 26/10/2018 enfermedad común 214-215 19/11/2018 10/12/2018 enfermedad común 217-218

CUARTO .- En virtud de la primera de las bajas reseñadas en el hecho probado anterior, la empresa procedió a la evaluación de condiciones de trabajo para situaciones de especial sensibilidad, concluyendo que el trabajador 'no debe realizar tareas por encima del nivel del hombro. No debe realizar tareas de avellanaje' y se adaptó su puesto de trabajo para que no tuviese que realizar dichas tareas, manteniéndose dichas limitaciones y adaptación hasta el 19 abril 2018 (folios 221 y 222).

En virtud de la segunda la empresa procedió del mismo modo, evaluando al trabajador el 13 septiembre 2018 y limitando que 'no debe realizar tareas con el taladro, ni avellanado. Restringido a trabajar con los brazos, por encima del nivel de los hombros', y asi se cumplió adaptando sus tareas (testifical). En la restricción se consignó como próxima revisión el 27 de septiembre y se prorrogó, siendo revisada de nuevo y programándose revisión para el 22 de octubre. La restricción se mantuvo hasta el 29 octubre 2019 (folio 224).



QUINTO.- El actor concurrió a la oposición libre para el Cuerpo Nacional de Policía convocada por Resolución de 11 abril 2018 (BOE del 18 de abril) (folios 269 y ss.) A tal efecto y en relación con las pruebas físicas de dicha oposición, el actor aportó certificado médico expedido en Ourense el 24 septiembre 2018 en que se consignó que 'reúne las condiciones físicas precisas para realizar las pruebas de aptitud física para el ingreso en la Policía Nacional' (folio 305) y participó en dichas pruebas físicas el 28 septiembre 2018 en Ávila, realizando nueve flexiones de las conocidas como 'dominadas', consistentes en subir el peso del propio cuerpo sólo con los brazos: 'desde la posición de suspensión pura con palmas al frente, total extensión de brazos, se realizarán flexiones rebasando totalmente la barbilla por encima de la barra y extendiendo en su totalidad los brazos sin que se permita el balanceo del cuerpo o ayudarse con movimientos de piernas. Un intento' (folios 284 y 301 a 304). El actor resulto apto en las pruebas físicas (folio 311) Pues bien contrariamente a lo resuelto por el juzgador de instancia, consideramos que la conducta desplegada por el demandante, no merece la calificación de gravedad suficiente para ser merecedora de la sanción máxima de las que comportan el ordenamiento laboral. Reiteradamente hemos puesto de manifiesto, que el contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador.

A estos efectos, no todo incumplimiento del contrato por parte del trabajador es causa de despido, sino que la resolución unilateral del contrato sólo puede operar como reacción a un incumplimiento cualificado, o, como se deduce del artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores, de incumplimiento contractual grave y culpable. Además, debe ser un acto u omisión culpable, incluso «malicioso», como dijo el Tribunal Supremo en sentencias de 4 de junio de 1969 y 23 de septiembre de 1973, o, en expresión utilizada en su sentencia de 5 de mayo de 1980 ( RJ 19802043), «actos voluntarios por malicia o negligencia... por intencionalidad u omisión culpable... (imputable) a una torcida voluntad u omisión culposa». Requisitos de gravedad y culpabilidad para cuya apreciación han de ponderarse todos los aspectos, objetivos y subjetivos, concurrentes en la conducta, teniendo presentes los antecedentes, de haberlos, y las circunstancias coetáneas, para precisar si en la atribuida al trabajador se dan o no esa gravedad y culpabilidad, que, como requisitos de imprescindible concurrencia exige el artículo 54 en su núm.1 del Estatuto de los Trabajadores ( RCL 1995997), según constante doctrina del Tribunal Supremo, entre otras, mantenida en sentencias de 26 de enero ( RJ 1987129) y 27 de febrero de 1987 ( RJ 19871133) y 22 de febrero ( RJ 1988748) y 31 de octubre de 1988 ( RJ 19888189).

En definitiva, es necesario quede evidenciado que se trata de un incumplimiento grave y culpable, pues el despido, por ser la sanción más grave en el Derecho Laboral, obliga a una interpretación restrictiva, pudiendo, pues, y en su caso, imponerse otras sanciones distintas de la del despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien pudieran ser merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido - sentencias del Tribunal Supremo de 21 de enero (RJ 1986312) y 22 de mayo de 1986 ( RJ 19862609), y 26 de enero de 1987-. Resulta necesario valorar las circunstancias personales y de índole profesional de su autor, por el claro matiz subjetivista que la caracteriza ( Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 1979 [ RJ 19792075] y 30 de enero de 1981 [ RJ 1981570] ). La base o fundamento jurídico del llamado poder de dirección del empresario, como analiza la sentencia de la Sección sexta del TSJ de Madrid, núm. 465/2003, de 14 julio, Recurso de Suplicación núm. 3043/2003 (AS 20033586), está en el contrato de trabajo, y se asienta en las notas de ajenidad y dependencia propias del mismo, respondiendo a una indiscutible necesidad técnica u organizativa de la empresa y engendra un verdadero deber de obediencia en el trabajador. Se trata no sólo de un deber básico de obediencia al que se refiere el art. 5.c) del ET, en cuanto sometimiento al ejercicio regular de las facultades directivas empresariales, sino, fundamentalmente, del antecedente deber básico de buena fe ( art. 5.a) Estatuto de los Trabajadores, que exige cumplir con las obligaciones concretas del puesto de trabajo de conformidad con las reglas de la buena fe y diligencia, lo cual tiene por finalidad adecuar la relación laboral a la finalidad económica del contrato de trabajo, pues de otro modo se destruiría el equilibrio sinalagmático del contrato. Se entiende por tanto que hay desobediencia -en su caso indisciplinada- cuando el trabajador incumple las obligaciones concretas de su puesto de trabajo, determinadas, bien por las normas laborales aplicables, bien por las órdenes e instrucciones que emanen legítimamente del poder de dirección del empresario. Cuando estas órdenes o instrucciones se enmarcan dentro del contrato de trabajo, existe la presunción «iuris tantum» de que son legítimas y de ahí la regla general que obliga a obedecerlas, sin perjuicio de impugnarlas cuando se estiman lesivas o abusivas, salvo que concurran determinadas circunstancias de excepción, tales como peligrosidad, ilegalidad, ofensa a la dignidad del trabajador u otras análogas que razonablemente justifiquen la negativa.

Hemos de recordar una vez más que es doctrina jurisprudencial reiterada que el despido disciplinario sólo puede actuarse, según dispone el art.54 del E.T., si el trabajador ha observado en el cumplimiento de los deberes que le son exigibles, una acción u omisión reprochable, que sea grave y culpable, requisitos para cuya apreciación han de ponderarse todos los aspectos objetivos y subjetivos concurrentes en aquella, teniendo presentes los antecedentes de haberlos y las circunstancias coetáneas, para precisar si en la conducta atribuida al trabajador se da o no esa gravedad y culpabilidad que cómo requisitos de ineludible concurrencia exige el art. 54.1 del precepto legal mencionado; Por otra parte sabido es, que cuando se trata de supuestos de despido disciplinario al demandado -empresa- le corresponde acreditar la veracidad de los hechos contenidos en la carta de despido, por la inversión de la carga de la prueba que establece una especie de 'presunción de inocencia' en favor del trabajador, y finalmente en los casos de que la causa de despido alegada sea la recogida en el nº 2 d) del art., 54 ya mencionado reiteradamente también tiene reflejado el T.S., que es requisito básico que ha de concurrir para configurar la deslealtad, que el trabajador cometa el acto con plena conciencia de que su conducta afecta al elemento espiritual del contrato, consistiendo dicha deslealtad en la eliminación voluntaria de los valores éticos que deben inspirar al trabajador en el cumplimiento de los deberes básicos que el nexo laboral le impone, así como, usar en exceso de la confianza que el empleado ha recibido de la empresa en razón del cargo que desempeñaba.

Y la buena fe contractual, que el precepto legal cuida de guardar es la que deriva de los deberes de conducta y del comportamiento que el art. 5 a), en relación con el art. 20.2, ambos del Estatuto de los Trabajadores, impone al trabajador; buena fe en su sentido objetivo, que, como declaró la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 1986 (RJ 19862609), después seguida por otras, «constituye un modelo de tipicidad de conducta exigible o, mejor aún, un principio general de derecho que impone un comportamiento arreglado a valoraciones éticas, que condiciona y limita por ello el ejercicio de los derechos subjetivos ( arts. 7.1 y 1258 del Código Civil), con lo que el principio se convierte en un criterio de valoración de conductas con el que deben cumplirse las obligaciones, y que se traduce en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza». Y bien recuerda esa sentencia que no cualquier trasgresión de la buena fe contractual justifica el despido, sino aquella que por ser grave y culpable «suponga la violación trascendente de un deber de conducta del trabajador, esto es la que tenga calidad bastante para que sea lícita y ajustada la resolución contractual basada en el incumplimiento del Trabajador.

El despido disciplinario, sigue siendo la máxima reacción punitiva que prevé la normativa laboral frente a incumplimientos del trabajador graves y culpables. Criterio de la culpabilidad que ha de quedar perfectamente delimitado en los hechos imputados. No sólo es necesario que los hechos sean graves, han de responder a una voluntad rebelde al cumplimiento de obligaciones y deberes laborales, teniendo en cuenta, las circunstancias concurrentes.

Y en el supuesto de autos, estimamos que no se dan esas características que exige la jurisprudencia para que se pueda apreciar esa culpabilidad y gravedad de la conducta, ese incumplimiento que se dice de lo dispuesto en los art 22 y 29 de la LPRL. Y tampoco del deber del art 5 del Estatuto de los Trabajadores.

No se obtiene de los hechos probados d ela resolución de instancia, que el demandante haya realizado conducta subrepticia como dice la empresa, ni de ocultación, colaborando con el servicio de prevención adecuadamente, ni obstrucción consciente y deliberada de las medidas preventivas, sin que se haya acreditado la concurrencia de riesgo o perjuicio para la salud del trabajador, o de los demás trabajadores, dado que la empresa procedió a evaluar al trabajador el 13 septiembre 2018, haciendo constar que 'no debe realizar tareas con el taladro, ni avellanado. Restringido a trabajar con los brazos, por encima del nivel de los hombros'. En la restricción se consignó como próxima revisión el 27 de septiembre.

El actor concurrió a la oposición libre para el Cuerpo Nacional de Policía convocada por Resolución de 11 abril 2018 y a tal efecto y en relación con las pruebas físicas de dicha oposición, el actor aportó certificado médico expedido en Ourense el 24 septiembre 2018 en que se consignó que 'reúne las condiciones físicas precisas para realizar las pruebas de aptitud física para el ingreso en la Policía Nacional' y participó en dichas pruebas físicas el 28 septiembre 2018 en Ávila, resultando apto en las pruebas físicas.

La siguiente revisión fue el día 1 de octubre, (dos días después) se constató que ' puede trabajar con brazos encima del nivel de los hombros' y programándose revisión para el 22 de octubre. El 29 octubre 2019 se acordó sin restricciones.

Por todo ello consideramos que no se aprecia la gravedad suficiente en la conducta del demandante para calificarla susceptible de la sanción máxima. No se ha infringido en consecuencia el art 29 de la LPRL, ni tampoco se ha observado una conducta grave o culpable que haya podido poner en riesgo su salud o su integridad física. Y en consecuencia no se está en el caso de apreciar las conductas tipificadas en los artículos 63, 64. 65 y 67 del Convenio Colectivo de la Industria Química. Por lo que se aprecia la infracción de normas alegada en recurso, y en consecuencia el motivo ha de ser estimado. Debiendo de declarar la improcedencia del despido con las consecuencias legales inherentes a tal declaración, como son la fijación de la indemnización correspondiente, que ha ser calculada conforme a los parámetros que se contiene en la aplicación que pone a disposición de los usuarios el CGPJ.



CUARTO.- En cuanto al motivo alegado en cuarto lugar, relativo a la inexistencia de incumplimiento relacionado con la LPRL, por realizarse las pruebas físicas fuera del ámbito laboral. Se rechaza por indebidamente planteado. Y así planteado el motivo debe ser rechazado, por cuanto no se sanciono la conducta que en el mismo se describe, lo sancionado no es la conducta de efectuar pruebas físicas de acceso al CNP, sino la conducta descrita en la carta de despido, ya expresamente descrita en fundamentos anteriores, y en la resultancia fáctica de la sentencia. Reiterando los argumentos ya manifestados.



QUINTO.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 193.c) LRJS, finalmente mediante examen de infracción de normas sustantivas y/o de la Jurisprudencia; alega inadecuada graduación de la sanción y ausencia de proporcionalidad -ex Convenio Colectivo de la Industria Química (sic) y art. 108 ET (sic).- Tal como ya lo ha hecho anteriormente, se confunde el recurrente en la identificación de la norma denunciada, pues evidentemente el art. 108 ET no existe, correspondiéndose la reproducción literal que se realiza en el motivo al art. 108 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, norma de carácter procesal y no sustantiva cuya alegación y denuncia debería articularse por el cauce del apartado a) del art. 193 de la norma procesal laboral.

El art. 108 LRJS hace referencia a los casos en los que se declara la improcedencia del despido por inadecuada graduación de la gravedad de la falta, esto es, de su incorrecta tipificación como falta muy grave, grave o leve.

Y en todo caso el procedimiento del art. 108 LRJS es facultativo del Juez, el cual puede autorizar lo previsto en el mismo en el caso de haberse declarado la improcedencia por inadecuada graduación de la gravedad de la falta y para el caso de formular opción el empresario por la readmisión del trabajador, lo cual no concurre en el caso de la sentencia recurrida. Que declaro la procedencia del despido.

El recurrente muestra su disconformidad con la graduación de la sanción. Recurriendo al criterio de proporcionalidad entre la conducta y la sanción impuesta. Pero se amprar en el art 108 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social y dicho precepto, resulta de inadecuación al caso, por cuanto, el procedimiento no hace referencia a una incorrecta graduación de la sanción una vez tipificada correctamente la falta, que es lo que denuncia en el encabezamiento del motivo el recurrente (lit. 'venimos a denunciar una incorrecta graduación de la sanción'). Tampoco a una infracción del principio de proporcionalidad el cual alude a que la sanción no sea proporcional a la falta cometida. Desde el momento en el que la falta es correctamente tipificada como falta muy grave ex art. 65.4 del Convenio y en todo caso ex art. 54.2.d) ET, y así lo considera también la sentencia recurrida, no concurre infracción en la graduación de la sanción ya que el despido encuentra encaje en la graduación que para la falta muy grave establece el art. 67.c) del Convenio Colectivo de aplicación.

Por todo ello el motivo ha de ser desestimado. En consecuencia,

Fallo

Que estimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal del demandante, contra la sentencia de fecha 13/06/19, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Ourense, en autos 114/19, revocamos la sentencia recurrida, y con estimación de la demanda, declaramos la improcedencia del despido, condenando a la empresa demandada a respetar esta declaración, y a que en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia, opte entre readmitir al demandante o abonarle indemnización de catorce mil ciento diecinueve con veintiocho euros, (14.119,28 euros; en caso de que opte por la readmisión, deberá abonarle salarios de tramitación por importe de cincuenta y uno con dieciséis euros por día (51,16 €/día) desde el despido y hasta la fecha de notificación de esta sentencia o hasta que hubiere encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación; de no optar la empresa, se entiende que procede la readmisión.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia.

Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado- Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.