Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 559/2017 de 16 de Junio de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

-

PLAZA DE GALICIA S/N

15071 A CORUÑA

Tfno:981-184 845/959/939

Fax:881-881133/981184853

NIG:36057 44 4 2016 0001201SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO

Equipo/usuario: MP

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000559 /2017IP

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000243 /2016

Sobre: ACCIDENTE

RECURRENTE/S D/ña Aurelia

ABOGADO/A:

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:ROSA ANA ALVAREZ BASTERO

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 61 , INSTITUTO DE INVESTIGACIONES MARINAS

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL, SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL , MARIA ARACELI MARTINEZ ARAUJO , ABOGADO DEL ESTADO

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMO/A SR/SRA MAGISTRADOS

D/Dª JOSE MANUEL MARIÑO COTELO

FERNANDO LOUSADA AROCHENA

MANUEL CARLOS GARCIA CARBALLO

En A CORUÑA, a dieciséis de junio de dos mil diecisiete.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

ENNOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000559 /2017, formalizado por el/la D/Dª ROSA ANA ALVAREZ BASTERO, Graduado Social, en nombre y representación de Aurelia , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 4 de VIGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000243 /2016, seguidos a instancia de Aurelia frente a Aurelia , siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª MANUEL CARLOS GARCIA CARBALLO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Aurelia presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 61, INSTITUTO DE INVESTIGACIONES MARINAS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia, de fecha treinta de noviembre de dos mil dieciséis

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

Primero.- La demandante D. Aurelia , nacida el día NUM000 de 1964, que figura afiliada y en alta en la Seguridad Social, Régimen General, con el número NUM001 , viene trabajando desde el 2 de julio de 1984 para el Instituto de Investigaciones Marinas, haciéndolo como auxiliar de actividades técnicas y profesionales y teniendo una base reguladora total diaria a efectos de accidentes de trabajo de 55'16 euros. Segundo.- Con fecha 2 de diciembre de 2013 cuando la actora se encontraba en su puesto de trabajo realizando una de sus labores habituales consistente en poner unos botes en una estantería sufrió un accidente laboral al notar un chasquido en el hombro derecho, siendo diagnosticada de rotura parcial extensa de superficie bursal con rotura de espesor completo del tendón del supraespinoso de cronología reciente, bursitis subacromio subdeltoidea y pequeño derrame articular glenohumeral, siendo operada practicándosele bursectomía extensa y acromioplastia con fresa, siendo la evolución lenta pero buena y siendo dada de alta por Fremap, aseguradora de la contingencia, el día 28 de abril de 2014. De nuevo sufrió otro accidente laboral al mover unos botes en una estantería e inició incapacidad temporal derivada de nuevo de accidente de trabajo el día 17 de noviembre de 2014 por tendinitis en el hombro derecho, siendo dada de alta el 4 de diciembre. Y fue dada de baja por enfermedad común el día 19 de diciembre de 2014 con diagnóstico de 'artropatía no especificada hombro' e, instado expediente de determinación de contingencia de dicha baja, el Equipo de Valoración de Incapacidades formuló el día 9 de febrero de este año a la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social en Vigo el preceptivo pero no vinculante dictamen propuesta acordando declarar que dicha baja derivaba de enfermedad común, dictamen propuesta así asumido por dicho Instituto que dictó resolución con fecha 9 de febrero en tal sentido. Agotada la vía administrativa, la trabajadora presentó demanda que fue estimada por sentencia de fecha 12 de junio de 2015. Tercero.- Iniciado expediente de valoración de secuelas,, el Equipo de Valoración de Incapacidades, previo informe emitido en fecha 8 de abril, formuló el día 10 a la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social en Vigo el preceptivo pero no vinculante dictamen propuesta acordando declarar a la trabajadora afecta de lesiones permanentes no invalidantes indemnizables mediante baremo, dictamen propuesta así asumido por dicho Instituto que dictó resolución con fecha 17 de abril reconociendo el derecho de la actora a ser indemnizada por el baremo número 71 de la Orden de fecha 5 de abril de 1974, modificada por la de fecha 16 de enero de 1991, la Orden TAS 1040/2005, de 18 de abril, cuantías actualizadas por la Orden ESS/66/2013, de 28 de enero, en la cantidad de 990 euros, cuyo pago debería serle abonado por la mutua Fremap, sin que el percibo de la citada indemnización hubiese de perjudicar su derecho a continuar al servicio de la empresa. El día 28 de mayo interpuso la beneficiaria reclamación previa solicitando que se la declarase en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual, reclamación que, previa audiencia a la mutua y nuevo informe así como dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades, le fue desestimada por dicho Instituto mediante resolución de fecha 20 de julio. Presentada demanda solicitando la declaración en situación de IPP, se dictó sentencia desestimatoria el 28-10-15, confirmada por el TSJ de Galicia. Cuarto.- La trabajadora presenta lesión severa con degeneración axonal del nervio supraescapular y las siguientes limitaciones funcionales: hipotrofia muscular (deltoides trapecio) bilateral en zona posterior de los hombros de predominio derecho, balance de hombro derecho: activamente apenas realiza abducción y elevación por encima de 702, retroversión y rotaciones muy limitadas, negativamente no es valorable por referir dolor, Jobe negativo, limitación de la movilidad superior al 50%.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que estimando la excepción de cosa juzgada, se desestima la demanda interpuesta por D. Aurelia contra la empresa INSTITUTO DE INVESTIGACIONES MARINAS, la Mutua Patronal MUTUA FREMAP y el INSS y TGSS, absolviendo a os mismos de las pretensiones en su contra deducidas.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Aurelia formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 2 de febrero de 2017.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 14 de junio de 2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Con amparo procesal en el apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social la actora recurrente interesa la declaración de nulidad de actuaciones por infracción de los artículos 24,1de la CE , 97,2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y 218 de la LEC por carecer la sentencia de instancia de pronunciamiento sobre la declaración de lesiones permanentes no invalidantes formulada en demanda.

Se rechaza porque la sentencia es perfectamente congruente con lo solicitado, en cuanto al resolver declarando la situación de cosa juzgada resuelve sobre todas las cuestiones planteadas al margen de que la recurrente esté de acuerdo o sobre dicha declaración, lo que es igualmente recurrible y con los mismos efectos en su caso.

SEGUNDO.-Con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 ya citado, denuncia la infracción del artículo 222 de la LEC negando la existencia d cosa juzgada con la sentencia del juzgado de lo social número uno de Vigo, confirmada por esta Sala.

El TS en su sentencia de 20 de octubre de 2004, (Rec.4058/03 ) dictada precisamente unificando doctrina y revocando la de esta Sala de 6 de junio de 2003, señaló lo siguiente:

'La doctrina correcta es la que aplica la sentencia de contraste, al interpretar el artículo 222 de la LEC con criterio flexible en la apreciación de las identidades a que el precepto se refiere, como lo venía haciendo esta Sala en relación con el derogado artículo 1252 del Código civil . De esta concepción amplia de la cosa juzgada se hace eco ahora la LEC al enumerar las identidades que han de concurrir entre el primero y el segundo litigio; el texto del artículo 1252 citado, que consideraba necesario que 'entre el caso resuelto por la sentencia y aquel en que ésta sea invocada, concurra la más perfecta identidad entre las cosas, las causas, las personas de los litigantes y la calidad con que lo fueron', ha sido reemplazado por el artículo 222 de la LEC que, en tono más condescendiente, ha mitigado el rigor en la apreciación de las identidades, con especial incidencia en la subjetiva pues, este precepto, en relación con el artículo 10 del propio texto legal, la cosa juzgada afecta a las partes del proceso en que se dicte y a sus herederos y causahabientes, así como a los sujetos, no litigantes, titulares de los derechos que fundamenten la legitimación de las partes, tanto de las que comparezcan y actúen enjuicio como a los titulares de la relación jurídica u objeto litigioso.

Con la nueva normativa cobra mayor vigor la doctrina que proclama la sentencia de esta Sala de 29 de mayo de 1995 , considerando necesaria su aplicación a una relación como la laboral, de tracto sucesivo susceptible de planteamientos sucesivos por distintos sujetos diferentes con idéntica pretensión. No excluye el efecto de cosa juzgada material el hecho de que en los procesos puestos en comparación se hayan ejercitado acciones distintas por sujetos diferentes, en un caso para aclarar si se produjo realmente una sucesión empresarial, a instancia de un representante de los trabajadores, y en el otro para calificar un despido pero que, para el caso de su improcedencia, el importe de la indemnización sustitutoria de la readmisión depende del factor antigüedad del trabajador, lo que a su vez está condicionado por la existencia o no de cambio de titularidad de la empresa, cuando el demandante ha prestado servicios sucesivamente para la primera adjudicataria de la contrata y para la segunda. Esto supone que en los dos litigios se ha debatido y resuelto la cuestión relacionada con la sucesión empresarial y su incidencia en las relaciones individuales de los trabajadores, es decir, hay identidad en la causa de pedir y en los sujetos litigantes, aunque cada uno de ellos haya actuado desde la esfera de sus respectivas competencias y legitimación, pero para controvertir la misma cuestión, es decir, si de las resultas de los litigios comparados es responsable una sola empresa o ambas demandadas.

El Tribunal Supremo ha venido declarando que la aplicación del efecto de la cosa juzgada no precisa que el nuevo pleito sea una exacta reproducción de otros anteriores, sino que, pese a la ausencia de alguna de las identidades basta con que no produzca una declaración precedente que actúe como elemento condicionando y prejudicial de la resolución que ha de dictarse en el nuevo juicio ( sentencia de 29 de septiembre de 1994); la sentencia de la Sala 1a de este Tribunal declaro que 'aunque no concurran las condiciones requeridas para la procedencia de la 'exceptio rei iudicata', no cabe duda que los hechos sentados en el primitivo proceso son vinculantes en el segundo, toda vez que si pudieran discutirse los ya firmes, equivaldría a poder revisar subrepticiamente la ejecutoria', la doctrina es abiertamente contradicha por la sentencia recurrida.

En nuestra sentencia de 23 de octubre de 1995 ya dijimos que, a diferencia de lo que ocurre con el efecto negativo, el efecto positivo de la cosa juzgada no exige una completa identidad, que de darse excluiría el segundo proceso, sino que para el efecto positivo es suficiente que lo decidido -lo juzgado- en el primer proceso entre las mismas partes actúe en el segundo proceso como elemento condicionante o prejudicial, de forma que la primera sentencia no excluya el segundo pronunciamiento, pero lo condiciona, vinculándolo a lo ya fallado.

No es acertado el resultado a que llega la sentencia impugnada, al tomar como dato cierto y decisivo que se había producido una sucesión empresarial entre las empresas demandadas, para situar la antigüedad del demandante en la fecha de ingreso al servicio de la cedente, siendo así que la misma Sala, en sentencia de 10 de mayo de 2002 había declarado la inexistencia de sucesión y es bien sabido que una cosa no puede ser y dejar de ser al mismo tiempo y a los mismos efectos.'

La aplicación de esta doctrina a las presentes actuaciones lleva a desestimar el recurso, dado lo acertado de la declaración de instancia.

La actora trabaja para la empresa Instituto de Investigaciones marinas, como auxiliar de actividades técnicas, sufriendo un accidente de trabajo el 2 de diciembre de 2013, siendo dada de alta el 28 de abril de 2014. Sufre un nuevo accidente de trabajo iniciando incapacidad temporal el 17 de noviembre de 2014, y alta el 4 d diciembre. Es dada de baja pro enfermedad común el 19 de diciembre de 2014, declarada finalmente derivada de accidente de trabajo.

Se inicia expediente de valoración de secuelas el 8 de abril de 2015, elaborándose dictamen propuesta de declaración de lesiones permanentes no invalidantes indemnizables por baremo 71. La actora formula reclamación previa interesando la declaración de incapacidad permanente parcial que es desestimada tras emisión de nuevo informe mediante resolución de 28 de octubre de 2015. En este nuevo informe se eleva la limitación de la movilidad a más del 50 %. La actora formula demanda interesando al declaración de incapacidad permanente parcial, desestimada por el juzgado de los social en la sentencia ya citada confirmada por la Sala. En esta sentencia se reproduce en hechos probados las mismas lesiones que describe la actora en la demanda que ahora se examina.

Es decir, que cuando se resuelve la reclamación previa en materia de lesiones, ya estaba constatada la situación médica definitiva de la trabajadora, y frente a ello esta formula demanda interesando la declaración de incapacidad permanente parcial, que es desestimada y confirmada la resolución administrativa que la declaró en lesiones permanentes no invalidantes incursa en el baremo 71. Ello implica que la situación que ahora pretende revisar no es nueva ni sobrevenida, sino que ya existía y estaba definida en aquel momento, optando la trabajadora por la petición de incapacidad permanente parcial sin que a su vez formulara petición alternativa sobre incremento del baremo de lesiones por lo que dicha declaración devino firme tanto en su descripción como en sus consecuencias.

De ahí que aun cuando la sentencia del juzgado de lo social solo haya resulto sobre la incapacidad permanente parcial al examinar las mismas lesiones que ahora se alegan y desestimar la demanda cierto que resuelve sobre diferente causa de pedir, pero lo hace sobre los mismos hechos que ahora se aducen como nuevos, cuando no lo son , sino que fueron valorados y al confirmar la resolución de instancia esta adquiere firmeza, tácitamente declarada en sentencia judicial firme lo que impide un nuevo examen sin nuevas situaciones.

Por ello el recurso ha de ser desestimado confirmando la sentencia de instancia.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª Aurelia , contra la sentencia del juzgado de lo social número cuatro de Vigo, en juicio instado por la recurrente contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP Y LA EMPRESA INSTITUTO DE INVESTIGACIONES MARINAS la Sala la confirma plenamente.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37**** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.