Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 567/2018 de 30 de Mayo de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
-
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 32054 44 4 2017 0002405
Equipo/usuario: MR
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000567 /2018 MRA
Procedimiento origen: MODIFICACION SUSTANCIAL CONDICIONES LABORALES 0000600 /2017
Sobre: MODIFICACION CONDIC.LABORALES
RECURRENTE/S D/ña Marina
ABOGADO/A: BEGOÑA ALONSO SANTAMARINA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: MINISTERIO FISCAL, CONCELLO DE XINZO DE LIMIA (OURENSE)
ABOGADO/A: , LUIS FERNANDEZ RAMOS
PROCURADOR: , INES FERNANDEZ RAMOS
GRADUADO/A SOCIAL: ,
ILMA SRª D. ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ
ILMO SRº D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA
ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
En A CORUÑA, a treinta de mayo de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000567/2018, formalizado por el/la D/Dª ALONSO SANTAMARINA
BEGOÑA, en nombre y representación de Marina , contra la sentencia número 417/2017 dictada por JDO.
DE LO SOCIAL N. 4 de OURENSE en el procedimiento MODIFICACION SUSTANCIAL CONDICIONES
LABORALES 0000600/2017, seguidos a instancia de Marina frente a CONCELLO DE XINZO DE LIMIA
(OURENSE), siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Marina presentó demanda contra CONCELLO DE XINZO DE LIMIA (OURENSE), siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 417/2017, de fecha seis de septiembre de dos mil diecisiete

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: .


PRIMERO.- Con fecha 11 mayo 2015 el Juzgado de lo Social nº 3 de Ourense dictó sentencia del siguiente tenor literal (folios 37 y ss): 'HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- La actora ha venido prestando servicio para el Concello demandado, ostentando la categoría profesional de orientadora laboral grupo 2 nivel 21 mediante los siguientes contratos:. - De 5-7-10 al 31-1-11.- Mediante contrato de obra para actividades de información, orientación, busca de empleo y captación de ofertas al amparo de la Orden de 31- 12-09.

-De 1-6-11 al 31-1-12.- Mediante contrato de obra para actividades de información, orientación y busca de empleo del Programa de orientador laboral y la orden de 31-12-10. -De 1-2-12 al 31-1-13 Mediante contrato de obra para actividades de información, orientación y busca de empleo del Programa de orientador laboral y la orden de 31-12-11 -Desde el 15-10-13 Mediante contrato de obra para realizar en el Concello actividades información, orientación y prospección de empleo en el ejercicio 2013 y según Orden de 10-4-13 y prorrogado al amparo de la Orden de 20-12-13

SEGUNDO.- La demandante presta servicios de orientación laboral y es la encargada del departamento de personal tramitando altas, bajas, permisos, vacaciones.

TERCERO.- La demandante cobró de diciembre 2013 a agosto 2014 la cantidad mensual de 1.501,33€ incluidas pagas extras; 1.770,49€ en septiembre, 1.635,91€ de octubre a enero, marzo y abril y en febrero estuvo en IT desde el 3-2 al 28-2 y percibió 497,21€ de complemento de IT y salario de 2 días.

CUARTO.- El complemento de convenio se cobra íntegramente por el personal del Concello salvo 3 personas entre las que está la demandante.

QUINTO.- El 11-12-14 la demandante formuló reclamación previa frente al Concello demandado, que no fue contestada presentando demanda en el decanato el día 11-3-15.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: .

Que debo desestimar y desestimo la demanda presentada por Dña. Marina y en virtud de ello absuelvo al CONCELLO DE XINZO DE LIMIA de las peticiones deducidas en su contra

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Marina formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 2-2-2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 30-5-2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que desestimando la demanda presentada por la actora y absolvió al Concello de Xinzco de Limia de las peticiones deducidas en su contra.

Se alza en suplicación la representación letrada de la parte actora, interponiendo recurso en base a varios motivos amparados en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS en el que denuncia infracciones jurídicas.

Recurso que ha sido impugnado tanto por el ministerio fiscal como por la representación procesal del Concello de Xinzo de Limia .



SEGUNDO.-La representación letrada de la parte actora en el primer motivo del recurso, amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción de lo dispuesto por la doctrina del tribunal constitucional (sentencia 266/1993 de 20 de septiembre , y sentencia 49/2003 de 17 de marzo , en relación con lo dispuesto en los artículos 96.1 y 181.2 de la LRJS y at 217.5 de la LEC sobre la carga de la prueba en materia de derechos fundamentales .denunciando infracción de la atribución de la carga de la prueba a la parte que no le corresponde, alegando la existencia de indicios de violación de derechos fundamentales, partiendo de los hechos probados que la acaro fue diagnostica de trastorno depresivo en 17 de enero de 2017, y que el decreto del concello de 11 de julio de 2017 de modificación de funciones de orientadora laboral y encargada de departamento de personal en el que se acuerda reordenar sus atribuciones adscritas al área de personal, y prestar únicamente servicios en funciones de encargada de personal y se prescinde de realizar las tareas de orientación laboral y así comunicar la baja definitiva de la orientadora laboral, desistiendo de la solicitud de subvención formulada para el periodo 2017 y 2018, y reintegrar la parte de subvención abonada al concello por este concepto por la subvención en octubre de 2016 a 10 de 2017. Y que asimismo consta que la actora padece un trastorno adaptativo de tipo ansioso - depresivo reactivo grave reactivo a estresor de tipo laboral; y alega que el juzgador de instancia ,pese a los indicios que se deducen de tales hechos, no opera a la inversión de la carga de la prueba que se le pedía en la demanda y contrariando la doctrina del TS sobre la inversión de la carga de la prueba impone a la trabajadora la obligación integra de probar la violación denunciada, desestimando la demanda al concluir que la actora no había realizado esa prueba completa ,pese a existir solidos indicios de violación de sus derechos fundamentales .

Pues bien en los casos en que se alegue, que la medida empresarial (en el caso de autos, modificación sustancial de las condiciones de trabajo) es discriminatoria o lesiva de los derechos fundamentales del trabajador, el empresario tiene la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable, desde la perspectiva disciplinaria, la decisión empresarial y que expliquen por sí mismas la medida, permitiendo eliminar cualquier sospecha o presunción deducible claramente de las circunstancias.

EL TC indica en relación al despido(doctrina extrapolable a cualquier medida empresarial discriminatoria ) que, no se trata tanto de situar al empresario ante la prueba (que pudiera calificarse de diabólica) de un hecho negativo (la no discriminación o la no lesión de un derecho fundamental), sino que aquél debe probar que el despido, tachado de haber incurrido en aquella discriminación o en esta lesión, obedece a motivos razonables y por completo ajenos y extraños a un propósito atentatorio contra el derecho fundamental que se invoque. De ello no debe deducirse que para descartar que el despido sea lesivo de derechos fundamentales, el acto extintivo ha de ser calificado de procedente; también será posible descartar la existencia de lesión constitucional, aun cuando el despido se haya declarado improcedente, si se consigue probar de forma inequívoca la existencia de hechos ciertos que, sin constituir causa legal de justificación del despido, fueron los únicos que indujeron al empresario a adoptar la decisión extintiva. Por lo que cabe concluir que la existencia de un motivo razonable y desconectado por completo del ejercicio de derechos fundamentales no coincide ineluctablemente con un motivo de los que legalmente justifican el despido disciplinario. Son ilustrativas al respecto las SSTC 135/1990 y 266/1993 .

Para la doctrina Constitucional el empresario ha de alcanzar 'resultado probatorio, sin que le baste intentarlo', por lo que se refiere a 'la paralela convicción' que deben alcanzar y expresar los órganos judiciales, el TC ha señalado, como resume la STC 104/1987 y reitera, entre otras, la STC 21/1992,Rec.1821/88 , que dicha convicción no es la de que el despido 'no es absolutamente extraño a la utilización del mecanismo disciplinario', sino la de que 'el despido es absolutamente extraño a una conducta de carácter sindical (o al ejercicio de cualesquiera otro derecho constitucional del trabajador, habría que añadir), de modo que, aun puesta entre paréntesis la pertenencia o actividad sindical del trabajador (o, se insiste, el ejercicio de cualquier derecho constitucional), el despido habría tenido lugar verosímilmente, en todo caso, por existir causas suficientes, reales y serias, para entender como razonable, desde la mera perspectiva disciplinaria, la decisión empresarial'. O, en similares términos, que 'lo relevante no es sólo la realidad o no de la causa disciplinaria alegada, sino también si la entidad de la misma permite deducir que la conducta (del trabajador) hubiera verosímilmente dado lugar, en todo caso, a un despido, al margen y prescindiendo por completo de su afiliación y actividad sindical (o, de nuevo, del ejercicio de cualesquiera otro derecho fundamental)'. Es decir, 'debe tratarse de una conducta que razonablemente explique por sí misma el despido y permita eliminar cualquier sospecha o presunción deducible claramente de las circunstancias'. De manera que 'no basta con afirmar que los hechos, los contenidos en la carta de despido u otros anteriores tuvieron realidad histórica. Hay que considerar probado que tales hechos fueron los causantes del despido en la intención del empresario. Y hay que calificarlos como ajenos a todo propósito discriminatorio' ( STC 114/1989 ).

Sentado lo anterior, los hechos constatados y relevantes para dirimir la controversia son los que siguen: a) La actora-recurrente Dª Marina , ha venido prestando servicios para el concello de Xinzo de Limia con categoría profesional de orientadora laboral, grupo 2 nivel 21 mediante contratos de obra .la demandante prestaba servicios de orientadora laboral y era la encargada del departamento de personal tramitando altas, bajas, permisos y vacaciones.

b) Con fecha de 11 de mayo de 2015 el juzgado de lo social nº 3 de los de Orense dicta sentencia estimando parcialmente la demanda de la actora y declarando del derecho de la misma a ser considerada personal laboral indefinida del concello y ello en base a la existencia de fraude de ley , fraude que se produce desde el inicio de la contratación porque además de las funciones de orientadora laboral obra para la que fue contratada , es la encargada del departamento de personal que nada tiene que ver con el objeto del contrato.

c) En 2016 se incrementa la carga de trabajo de la actora relacionada con la gestión de personal.

d) La actora ha causado baja por incapacidad temporal calificada como enfermedad común el 17 de enero de 2017 con el diagnostico de 'trastorno depresivo (depresión) no clasificado bajo otros conceptos.

e) Con fecha de 28 de abril de 2017 se emitió informe de la sanidad pública donde consta que la actora acude a consultas externas de psiquiatría derivada por el MAP para valoración por cuadro clínico compatible con diagnóstico de trastorno adaptativo de tipo ansioso-depresivo reactivo grave.

f) Consta otro informe médico de 27 de julio de 2017 de tipo similar don de recomienda continuar en situación de IT hasta mejoría clínica.

g) Con fecha de 11 de julio de 2017 se dictó decreto del concello de Xinzo de Limia de modificación de funciones de orientadora laboral y encargada del departamento de personal y se resuelve reordenar las funciones de la trabajadora ( actora ) que pase a prestar servicios únicamente en las funciones de encargada de personal y prescinda de realizar las tareas relativas a orientación laboral, ordenar el departamento de subvenciones y intervenciones del concello y que realicen los trámites oportunos en relación con la subvención de la xunta para el financiamiento de las tareas de orientación laboral teniendo en cuenta que la trabajadora está de baja desde el 17 de enero de 2017 , .comunicar la baja de la orientadora laboral y desistir de la solicitud de subvención para el periodo 10/2017 a 10/ 2018 y reintegrar la parte de subvención percibida del periodo 10/2016 a 10/2017 .

La Sala de acuerdo con el criterio mantenido en instancia, en relación con la vulneración de derechos fundamentales estima que no puede apreciarse porque en relación con la garantía de indemnidad no se logra evidenciar la conexión causal y temporal entre la sentencia de 11 de mayo de 2015 que declara la indefinición del contrato de la actora y la modificación de funciones adoptada en julio de 2017, y en relación con la vulneración de la dignidad , integridad física, psíquica y moral que se denuncia por la actora- recurrente si bien consta que en 2016 hubo un incremento de la carga de trabajo , en relación con las tareas de gestión de personal, y aun cuando ese elemento sea un componente del estresor laboral, que se menciona en los informes de la sanidad pública, lo cierto es que no ha quedada acreditada ninguna presión, hostigamiento, trato desconsiderado o degradante de ningún miembro del concello a la actora que permita constatar la vulneración de derechos fundamentales denunciada .

. Siendo además de señalar que aun cuando se estimase la existencia de indicios de la vulneración denunciada, lo cierto es que la medida adoptada por el Concello de reordenación de funciones de la actora estaba motivada por el importante aumento del volumen de trabajo existente en el área de personal, y además es evidente que si el concello tiene que suscribir un contrato de interinidad para sustituir a la actora ( de baja por IT desde enero de 2017) debe indicar el nombre del trabajador sustituido y las funciones a realizar por el sustituto que deben ser las mismas que realizaba el trabajador sustituido, por lo que es obvio que previamente tenía que proceder a la reordenación de las funciones de la actora . Siendo por tanto justificada la razón de realizar una modificación funcional estando de baja la trabajadora, y es evidente por ello que no existe prueba alguna de que esta medida suponga vulneración alguna de sus derechos fundamentales, razones que conduce a la desestimación de este motivo .

Pues bien la recurrente en el segundo motivo del recurso con el mismo amparo procesal en el apartado c) del art 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción de lo dispuesto en el artículo 41 del ET en relación con lo dispuesto en el artículo 21 del convenio colectivo del Concello de Xinzo de Limia y en el punto 5 apartado b) del acuerdo colectivo del Concello de Xinzo de Limia de 15 de mayo de 2007, alegando en esencia que al contrario de lo fijado por la sentencia de instancia, cabe calificar la medida impuesta a la trabajadora como modificación sustancial de las condiciones de trabajo, en materia de funciones, competencias, categoría, grupo profesional y puesto de trabajo, en base a que se modifican las funciones propias y se le asignan nuevas funciones de grupo inferior, se le atribuyen competencias de coordinación de departamentos, hay una modificación de su categoría y una movilidad descendente de grupo profesional, y la modificación operada es sustancial atendiendo a la entidad del cambio, y a las consecuencias para la trabajadora, que lleva consigo un perjuicio para la misma una mayor onerosidad o sacrificio para la misma, asimismo alega que establecida la existencia de una modificación sustancial de las condiciones de trabajo esta decisión debe ser declarada nula al no respetar el plazo de preaviso de 15 días que dispone el art 41.3 del ET , y además debe ser declarada nula pues la medida vulnero derechos fundamentales de la trabajadora la dignidad, integridad física, psíquica y moral, dado que se impuso estando la actora de baja laboral, sin que se probase por el ente local la racionalidad de la medida, y con carácter subsidiario denuncia infracción del artículo 41.3 del ET y 1art 8 del convenio colectivo para el personal laboral del Concello de Xinzo de Limia y estima que en la modificación sustancial de las condiciones de trabajo debe reputarse injustificada puesto que no se acredito por el concello ninguna causa motivadora posible o viable, para proceder al cambio de funciones de la actora .

Pues bien de los citados HDP inalterados, la sala estima, al igual que aprecio el juzgador de instancia, que en primer lugar no nos encontramos ante una modificación sustancial de las condición de trabajo de art 41 del ET , y ello por estimar que además de que la actora realizaba ambas funciones de orientadora laboral y gestión de personal, la decisión empresarial-precisamente habida cuenta de la excesiva carga de trabajo de la actora para la llevanza de ambas tareas- de restringir su prestación a la gestión de personal está dentro del 'ius variandi 'empresarial de conformidad con lo dispuesto en el artículo 39 del ET ; y así en los HDP constan las funciones que realizaba la actora, y tales funciones son acordes con su clasificación profesional, y el hecho de que la actora dejara de realizar algunas de sus funciones y pase a desempeñar solo otras no supone una modificación sustancial del art 41 del ET , pues el citado artículo recoge específicamente que, en materia de movilidad funcional, la consideración como modificación sustancial pasa porque se trate de una movilidad funcional que 'exceda de los límites del articulo 39 ET ' y el articulo 39 en su redacción dada por ley 3/2012 establece la exigencia de los requisitos específicos, causales y de forma, solo para el caso de que se trate de una movilidad funcional fuera del grupo profesional; pero no para lo que se llama como movilidad funcional débil o dentro del grupo profesional, en el que únicamente jugarían los límites del apartado primero del articulo 39 (titulación y dignidad) los cuales no se ha acreditado que se hayan vulnerado.

Por todo ello la sala estima que la comunicación del concello de 11 de julio de 2017 no entraña una modificación sustancial de las condiciones de trabajo pues el concello realizo una reordenación de las atribuciones a la trabajadora, en el sentido de prescindir de las tareas que realizaba en la actualidad relativas a la orientación laboral, y dedicándose únicamente a prestar servicios y funciones en el departamento de personal motivado por el volumen de trabajo en dicha área, y además la actora ya realizaba dichas tareas de gestión de personal ( siendo este el motivo de la declaración de indefinición de su relación laboral) por lo que la asignación de tales tareas con dedicación completa respetan su cualificación profesional, y además dicha reordenación de funciones no supone la realización de funciones superiores o inferiores sino la realización de funciones correspondientes a su actual grupo profesional ( grupo 2 B nivel 21 , técnico medios conforme a la clasificación profesional que establece el actual convenio colectivo de concello , por lo que es obvio que la misa se realiza en virtud del 'ius variandi 'reconocido a la empresa por el art 39 del ET , por lo que la reordenación de funciones de la trabajadora se encuentra encuadrada en el marco del art 39 del ET siendo una reordenación propia de la movilidad funcional de la empresa;y además la medida adoptada por el Concello de reordenación de funciones de la actora estaba motivada por la el importante aumento del volumen de trabajo existente en el área de personal, y además es evidente que si el concello tiene que suscribir un contrato de interinidad para sustituir a la actora( de baja por IT desde enero de 2017) debe indicar el nombre del trabajador sustituido y las funciones a realizar por el sustituto que deben ser las mismas que realizaba el trabajador sustituido, por lo que es obvio que previamente tenía que proceder a la reordenación de las funciones de la actora . siendo por tanto justificada la razón de realizar una modificación funcional estando de baja la trabajadora , y al haberlo estimado así el juzgador de instancia en modo alguno ha incurrido en ninguna de las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo , lo que conduce a la desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia del instancia .

En consecuencia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la parte actora Dª Marina contra la sentencia de fecha cinco de septiembre de dos mil diecisiete dictada por el juzgado de lo social nº 4 de los de Orense en los autos nº 600/2017 seguidos a instancias de la actora frente al Concello de Xinzo de Limia y el Ministerio fiscal sobre Modificación sustancial de condiciones laborales debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.