Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5689/2019 de 17 de Junio de 2020

Encabezamiento

TSJ SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
Correo electrónico:
NIG: 36057 44 4 2019 0000175
Equipo/usuario: MC
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0005689 /2019- MJC
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000036 /2019
Sobre: INCAPACIDAD NO CONTRIBUTIVA
RECURRENTE/S D/ña Bernarda
ABOGADO/A: YOLANDA CARBALLO VALIÑAS
RECURRIDO/ CONSELLERIA DE POLITICA SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA COMUNIDAD
ILMO SR. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA
ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
ILMA SRª Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a diecisiete de junio de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 5689/2019, formalizado por Dª Yolanda Carballo Valiñas, en nombre y
representación de Dª Bernarda , contra la sentencia número 431/2019 dictada por el XDO. DO SOCIAL N. 2
de VIGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 36/2019, seguidos a instancia de Dª Bernarda frente a
la CONSELLERIA DE POLITICA SOCIAL, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª PILAR YEBRA-PIMENTEL
VILAR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Bernarda presentó demanda contra la CONSELLERIA DE POLITICA SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 431/2019, de fecha dieciocho de julio de dos mil diecinueve

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.-A demandante, Bernarda con DNI NUM000 veu recoñecido pola demandada dende o 29/10/2018 un grao de discapacidade do 12%. As doenzas que serviron de base á demandada para o devandito recoñecemento foron a perda cirúrxica parcial dun órgano, neoplasia de mama (feitos non controvertidos, expediente administrativo).

SEGUNDO.-A demandante presentou reclamación previa con data 15 de novembro do 2018, reclamación que foi desestimada por resolución da demandada de data 7 de decembro do 2018 (expediente administrativo).TERCEIRO.-A demandante presenta carcinoma ductal infiltrante multicéntrico da mama dereita no ano 2015. Foille realizada mastectomía. En xullo do 2018 foille realizada mastectomía profiláctica contralateral. Porta prótese en ambas mamas. Non presente linfedema residual. A mobilidade en ambos ombreiros é normal, indicando dor lene nos últimos graos (informe de avaliación médica de data 24 de outubro do 2018 inserido no expediente administrativo).

CUARTO.-Foi esgotada a vía administrativa previa.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: DESESTIMO a demanda interposta por Dona Bernarda contra a Consellería de Política Social, á que absolvo das pretensións formuladas contra dela.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Dª Bernarda formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 18/11/2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 17 de junio de 2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda interpuesta por la actora contra la Consellería de política social a la que absolvió de las pretensiones formuladas contra ella.

Se alza en suplicación la representación letrada de la parte actora, interponiendo recurso en base a dos motivos correctamente amparados en los apartados b) y c) del artículo 193 de la LRJS pretendiendo en el primero la revisión fáctica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.



SEGUNDO: La representación letrada de la parte actora en el primer motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende la revisión fáctica y en concreto pretende las siguientes revisiones: 1.- En primer lugar, pretende Adicionar un nuevo HDP con el siguiente texto:' Dª Bernarda sigue tratamiento médico por neoplasia Cancerígena de mama, con secuelas a la espera en la actualidad de operación con patología no estabilizada, presentando dolencias físicas y disfunciones junto con cuadro patológico psiquiátrico, que la hacen ser candidata merecedora de un grado de discapacidad igual o superior al 33%.' 2.- En segundo lugar interesa la Modificación del HDP3 a fin de que se adicione al mismo lo siguiente: 'En la actualidad esta a la espera de una nueva operación, tiene que llevar reposo absoluto, tiene dificultades para subir escaleras y dificultades para mover su brazo debido a las secuelas de la primera operación. La demandante además esta a tratamiento psiquiátrico por las patologías físicas sufridas y todas las cuestiones biopsicosociales que la rodean .tiene cefalea continua y toma antidepresivos diazepam.' El recurso de Suplicación no tiene la naturaleza de la apelación ni de una segunda instancia, sino que resulta ser- SSTC 18/1993 (RTC 199318), 294/1993 (RTC 1993294) y 93/1997 (RTC 199793) - de naturaleza extraordinaria, casi casacional, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada en autos. Tal naturaleza se plasma en el art. 193 de la LRJS cuya regulación evidencia que para el legislador es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba, al incluir también la conducta de las partes en el proceso: STS 12/06/75, para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorgan los arts. 316, 326, 348 y 376 LECiv, así como el art. 97.2 LPL (en la actualidad art. 97 LRJS). Y esta atribución de la competencia valorativa al Magistrado a quo es precisamente la que determina que el Tribunal Superior ha de limitarse normalmente a efectuar un mero control de la legalidad de la sentencia y sólo excepcionalmente pueda revisar sus conclusiones de hecho precisamente para cuando de algún documento o pericia obrante en autos e invocado por el recurrente pongan de manifiesto de manera incuestionable el error del Juez «a quo».

Esta naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación a la que hemos hecho referencia anteriormente supone que los hechos declarados como probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas. Así las cosas a los efectos modificativos del relato de hechos siempre sean rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente hasta el punto de que -precisamente- se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte (así, SSTSJ Galicia 03/03/00 R. 499/00, 14/04/00 R. 1077/00, 15/04/00 R. 1015/97 entre otras) c) que carecen de toda virtualidad revisoria las pruebas de confesión judicial y testifical; tampoco es hábil a estos efectos el acta del juicio por no constituir «documento» en el sentido del art. 193.b LRJS alusivo a la prueba documental señalada en el art. 196.2 lrjs, y por no tratarse propiamente de un medio de prueba sino de mera síntesis de la que se ha aportado en juicio, en manera alguna modificativa de los medios utilizados en aquél.

d) Que la convicción del Juzgador ha de obtenerse a través de la prueba practicada en el correspondiente procedimiento y no viene determinada- vinculantemente- por las conclusiones deducidas por el mismo u otro órgano jurisdiccional en procedimiento diverso y dotado de diferente prueba, por lo que -salvo los efectos de la litispendencia y cosa juzgada-no trascienden a procesos ajenos las declaraciones fácticas llevadas a cabo en una determinada sentencia e) que el recurrente ha de ofrecer el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; f) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; g) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Con base en esta doctrina, no puede atenderse a lo solicitado, ya que el Juez a quo ha realizado una valoración de todos los elementos probatorios, aplicando la libre valoración de la prueba en los términos previstos en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y, atendiendo al conjunto de prueba practicada, habiendo optado por asumir el informe del EVO, en lugar de otros informes médicos aportados por la actora, por ofrecerle mayor fiabilidad, no pudiendo sustituir la Sala el criterio del juzgador en la valoración de la prueba, al no haberse acreditado que haya incurrido en error.

Por otro lado, la parte pretende que se realice una valoración 'ex novo' de la totalidad de la prueba documental por ella aportada, tanto en fase administrativa como judicial, lo que, como antes se indicado, excede de las facultades que ostenta la Sala.



TERCERO: La representación letrada de la parte recurrente en el segundo de los motivos del recurso correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas concretamente infracción del RD 1971/1999 de 23 de diciembre de procedimiento para el reconocimiento, declaración y calificación del grado de discapacidad que establece los baremos con arreglo a los cuales se realiza la calificación oportuna, y alega que la actora se encuentra entre la discapacidad moderada y grave y observando los criterios para la asignación del porcentaje de discapacidad atribuible a las neoplasias la actora debe encuadrarse entre la clase 3 y 4 , clase 3 :25 a 49%, la paciente esta diagnosticada de una enfermedad neoplásica , el grado de discapacidad es moderado y precias tratamiento continuado; y la clase 4 :50 a 70% el paciente esta diagnosticado de una enfermedad neoplásica . el grado de discapacidad es grave. Por lo que estima que es merecedora de un grado de discapacidad igual o superior al 33% y se estime el recurso se revoque la sentencia de instancia y se estime la demanda.

El juzgador de instancia ha desestimado la demanda que impugnaba la resolución de la entidad demandada, al estimar que el cuadro patológico de la actora está correctamente valorado por el EVO y se le reconoce un porcentaje de minusvalía del 12%; y la parte actora -recurrente solicita un grado de discapacidad igual o superior al 33%; y discrepa esencialmente de la valoración efectuada por el EVO de la neoplasia de mama y estima que como mínimo la actora se encuentra entre la discapacidad moderada y la grave ,al observar los criterios para la asignación del porcentaje de discapacidad atribuibles a neoplasias por lo que debe encuadrase en la clase 3 o 4 y por lo que debe ser merecedora de un grado de discapacidad igual o superior al 33% .

Pues bien, respecto de ello decir que en el capítulo 11 del anexo IA del RD 1971/1999 de las Neoplasias; y en este capítulo se proporcionan criterios para la valoración de la discapacidad producida por neoplasias.

En primer lugar, se establecen las normas de CARÁCTER general sobre cómo y en qué supuestos debe realizarse la valoración. En segundo lugar se determinan los criterios para la asignación del porcentaje de discapacidad que corresponde en cada caso.

NORMAS DE CARÁCTER GENERAL PARA LA VALORACIÓN DE LA DISCAPACIDAD ORIGINADA POR NEOPLASIAS: 1. El grado de discapacidad a que se hace referencia en los criterios para la asignación de porcentaje, está basado en la repercusión de la patología sobre las Actividades de la Vida Diaria y se clasifica en cinco niveles de gravedad: nula, leve, moderada, grave y muy grave, definidos de la forma siguiente: Discapacidad nula. -Los síntomas o signos, de existir, son mínimos y no justifican una disminución de la capacidad del sujeto para realizar las Actividades de la Vida Diaria.

Discapacidad leve. -Los síntomas o signos existen y justifican alguna dificultad para llevar a cabo las actividades de la vida diaria, pero son compatibles con la realización de la práctica totalidad de las mismas.

Discapacidad moderada. -Los síntomas o signos causan una disminución importante o imposibilidad de la capacidad del sujeto para realizar algunas de las actividades de la vida diaria, siendo independiente en las actividades de autocuidado.

Discapacidad grave. -Los síntomas o signos causan una disminución importante o imposibilidad de la capacidad del sujeto para realizar la mayoría de las actividades de la vida diaria, pudiendo estar afectadas algunas de las actividades de autocuidado.

Discapacidad muy grave. -Los síntomas imposibilitan la realización de las actividades de la vida diaria.

2. Los enfermos neoplásicos sometidos a tratamientos potencialmente curativos deberán ser evaluados una vez finalizados los mismos. En los casos de tratamiento quirúrgico aislado, el grado de discapacidad será evaluado trascurridos seis meses desde la intervención. Durante el periodo de aplicación de tratamientos poli quimio y radioterápicos, se mantendrá la valoración de la discapacidad que previamente tuviera el enfermo si la hubiere. En el caso de enfermos sometidos a trasplante de médula ósea, la valoración, si la hubiere, se mantendrá hasta 6 meses después de realizado el trasplante, procediéndose entonces a su reevaluación.

Cuando el tratamiento sea únicamente paliativo o sintomático, deberán tenerse en cuenta los efectos de éste y podrá realizarse la valoración en el momento de la solicitud sin necesidad de esperar 6 meses.

3. El pronóstico vital de muchas neoplasias es grave, pero un mal pronóstico a medio o largo plazo no se acompaña necesariamente de un grado de discapacidad importante en el momento de la valoración. En estos casos puede presumirse que se produzca un empeoramiento de la situación clínica posterior a la fecha de valoración. Sin embargo, las revisiones no serán programadas sino a demanda del enfermo que deberá ser informado de esta posibilidad.

4. El porcentaje de discapacidad debido a secuelas del tratamiento recibido, si las hubiere, se combinará con el correspondiente a la propia enfermedad neoplásica.

5. Cuando en un enfermo neoplásico exista evidencia objetiva de metástasis, deberá ser calificado con el porcentaje de discapacidad que corresponda a la clase inmediatamente superior a la que se encuentre según su situación clínica.

Ejemplo: si el paciente presenta las condiciones descritas en la clase 2 pero existe evidencia de metástasis, el porcentaje de discapacidad que se le asigne deberá ser el correspondiente a la clase 3.

En los supuestos en que no existiera valoración previa, podrá realizarse ésta en el momento de la solicitud sin necesidad de esperar a la finalización del tratamiento; una vez concluido el mismo se procederá a la reevaluación del porcentaje de discapacidad que pueda presentar el paciente.

CRITERIOS PARA LA ASIGNACIÓN DEL PORCENTAJE DE DISCAPACIDAD ATRIBUIBLE A NEOPLASIAS Clase 1: 0 %.

El paciente está diagnosticado de una enfermedad neoplásica.

y El grado de discapacidad es nulo.

y Precisa o no tratamiento.

Clase 2: 1 a 24 %.

El paciente está diagnosticado de una enfermedad neoplásica.

y El grado de discapacidad es leve.

y Precisa tratamiento continuado.

Clase 3: 25 a 49 %.

El paciente está diagnosticado de una enfermedad neoplásica.

y El grado de discapacidad es moderado.

y Precisa tratamiento continuado.

Clase 4: 50 a 70 %.

El paciente está diagnosticado de una enfermedad neoplásica.

y El grado de discapacidad es grave.

Clase 5: 75 %.

El paciente está diagnosticado de enfermedad neoplásica, el grado de discapacidad es Muy grave y depende de otra persona para realizar la actividades de autocuidado.

Pues bien en el supuesto de autos la sala estima de acuerdo con el juzgador de instancia, que la comparación del cuadro médico reconocido y el contenido del baremo del RD citado implica que el porcentaje de discapacidad esta correctamente valorada con un porcentaje del 12%, pues la actora presenta una neoplasia de mama que le origina una discapacidad leve. No acreditándose en modo alguno por la recurrente que deba incluirse en los supuesto de discapacidad moderada o grave, pues no se acredita una disminución importante o imposibilidad de la capacidad de la actora -recurrente para realizar algunas de las actividades de la vida diaria, siendo independiente en las actividades de autocuidado(moderada ) ; ni mucho menos imposibilidad de realizar la mayoría de las actividades de la vida diaria, pudiendo estar afectadas algunas de las actividades de autocuidado(grave ) Por consiguiente y al haberlo estimado así el juzgador de instancia en modo alguno ha incurrido en ninguna de las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo, lo que conduce a la desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia de instancia.

En consecuencia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la parte actora Dª Bernarda contra la sentencia de fecha dieciocho de julio de dos mil diecinueve dictada por el juzgado de lo social nº 2 de Refuerzo de los de VIGO en los autos nº 36/2019 seguidos a instancias de la actora frente a la Consellería de política social e benestar de la Xunta de Galicia debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia.

Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos