Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 569/2019 de 20 de Mayo de 2019

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
SECRETARIA SRA. BARRIO CALLE-BPB
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36038 44 4 2018 0001299
RSU RECURSO SUPLICACION 0000569 /2019
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000328 /2018
RECURRENTE/S: Asunción Adoracion Alicia
RECURRIDO/S: INSS Y TGSS
ILMO. SR. D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE
PRESIDENTE
ILMO. SR. D. JOSE ELIAS LOPEZ PAZ
ILMO. SR. D. LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO
En A CORUÑA, a veinte de mayo de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados
citados al margen y
EN NO MBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de Suplicación número 569 /2019 interpuesto por DÑA. Asunción contra la sentencia
del JDO. DE LO SOCIAL nº 3 DE PONTEVEDRA, siendo Ponente ILMO. SR. D. JOSE ELIAS LOPEZ PAZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Dña. Asunción en reclamación de Incapacidad, siendo demandado Instituto Nacional de la S. Social y la Tesorería General de la S. Social. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 328/18 sentencia con fecha 20 de noviembre de 2018 por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda formulada.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO.- Doña Asunción , nacida el NUM000 de 1966 con D.N.I. NUM001 está afiliada al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, teniendo como actividad la de gerente de centros deportivos. Tras permanecer en situación' incapacidad temporal, se inició expediente para la declaración de invalidez permanente siendo examinada por el E.V.1. que emitió su juicio clínico laboral el 2 de febrero de 2018 dictándose resolución por el Instituto Nacional de la Seguridad Social el día 7 de marzo 2018 por la que se declara a la actora en situación de invalidez permanente en el grado total para la profesión habitual, presentando reclamación previa que fue desestimada en fecha 27 de junio de 2018.

SEGUNDO.- Tiene la demandante carencia suficiente y su base reguladora, en atención a s cotizaciones, asciende a 744,37€. Padece las siguientes dolencias derivadas de enfermedad común: Poliartrosis con importante componente funcional asociado/dolor miofascial.

Refiere dolor muscular generalizado. Sueño nocturno fragmentado y poco reparador. Protusiones discales L3-L4, L4- L5 y L5-S1. Radiculopatía L5 crónica, Lumbarización S-1. Afectación radicular L5-S1. Estenosis del canal lumbar. Hernia discal L5-S1 izquierda. Lumbociatalgia. Espondiloartrosis lumbar. Lumboartrosis.

Cambios degenerativos lumbares. Cifoescoliosis. Espondilosis dorsal. Escoliosis dorsolumbar, enfermedad degenerativa en la columna dorso Cervicoartrosis acusada con estenosis foraminal C5-C6. Abombamiento discal difuso formación de osteofitos de C2-C3 a C6-C74, fina cavidad hidromielica en médula cervical que se extiende desde C4 hasta C7. Cambios degenerativos en C3-C4. Discopatía degenerativa en C3-C4, C4-05, C5-C6 y C6-C7. Coxartrosis bilateral, más acentuada derecha, cambios degenerativos de cadera derecha e izquierda. Exceso de recubrimiento acetabular de la cabeza femoral derecha compatible con choque femoroacetabular (signo de lazo positivo. Gonartrosis bilateral severa. Intervenida de artroscopia de rodilla por artrosis de rodilla izquierda de años de evolución. El 18 de enero de 2008 se le realiza en la rodilla derecha artroscopia en la que se confirma rotura de menisco interno, condritis grado V de desfiladero, cóndilo interno y externo y grado III de la rótula, en el mismo acto se le realiza meniscectomía interna y shaving articular. Mononeuropatía crónica del nervio peroné izquierdo. Cambios degenerativos en la rodilla izquierda que afectan a ambos compartimento femorotibiales y al femoro--patelar. Alteración de la morfología y señal del menisco intern en cuerpo y cuerno posterior con extrusión. El menisco externo también presenta signos 6 rotura degenerativa. Rotura del LCA y del LCP, líquido articular. Alteración de señal el condijo femoral externo e irregularidad de la cortical. Cambios degenerativos importantes er todos los compartimentos de la rodilla derecha. Tendinitis crónica del tendón de Aquiles izquierdo. El tendón de Aquiles izquierdo se encuentra significativamente engrosado sobre todo su porción proximal donde se observa desestructuración de las fibras con alguna pequeña zona anecoica y algún foco de calcificación distrófica en relación con rotura parcial en un tendón que previamente presentaba tendinosis. Tendinitis Aquiles derecho: Aquiles derecho con un diámetro transverso de 1,6 cm compatible con tendinosis, entesopatia inespecífica en la inserción distal, liquido en la bolsa rectrocalcánea. Tendinosis aquilea severa, calcificación y rotura intersticial de Aquiles más hanglund o exostosis. Entesitis aquilea. Síndrome subacromial hombro derecho. Tendinitis manguito rotadores hombro derecho e izquierdo. Omalgia izquierda. Artrosis hombro izquierdo. Síndrome túnel carpiano bilateral. Parestesias en las manos. Fenómeno raynaud en manos.

Retracción palmar en la mano derecha compatible con Dupuytren. Perniosis. Metatarsalgia y dedos en garra. Dolor en ambos pies. Plantillas de descarga y calzado especial. Fractura del escafoides tarsiano.

Hallux valgus en ambos pies. Hipoacusia bilateral: sordera neurosensorial bilateral acentuada en ambos oídos con compromiso importante de la zona conversacional. Acúfenos. Hipotiroidismo primario autoinmune: pólipos cuerdas vocales, microcirugía laríngea por pólipos. Cefaleas migrañosas. Migrañas. Bradicardia.

Estrasistolia en bigeminismo. Extrasistolia ventricular monotópica frecuente, con trigeminismo y parejas.

Alopecia androgenetica femenina. HTA. Rosácea telangiectásica. Hipovitaminosis D, reflejos abolidos. Tiene reconocido un grado de discapacidad global de 58% desde abril de 2015'.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Desestimando la demanda interpuesta por DOÑA Asunción frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absuelvo a los demandados de pretensiones ejercitadas en su contra.'

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- El actor fue declarado en situación de Incapacidad Permanente Total por resolución de la Dirección Provincial del INSS de Pontevedra de 7 de marzo de 2108, y disconforme con dicho grado de incapacidad interpuso demanda postulando la declaración de IP Absoluta, y la sentencia de instancia desestima su pretensión. Este pronunciamiento se impugna por la parte actora, al objeto de obtener su revocación y de que se estime su demanda, articulando al efecto y por el cauce de los apartados b ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , dos motivos de recurso, destinando el primero a la revisión de los hechos declarados probados, y el segundo a examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia.



SEGUNDO.- La revisión interesada se ciñe, exclusivamente, a la modificación del hecho probado segundo, proponiendo que se adicione en el lugar que cita, que también padece (puntos fibromiálgicos +18/18).

Síndrome fibromiálgico, síndrome miofascial, piramidal bilateral +++ (derecho mayor que el izquierdo). Así que cuando fue reconocida por el órgano evaluador, la demandante se encontraba en lista de espera para intervención de prótesis total de la rodilla izquierda. Más la adición de los dos últimos párrafos que se contienen en este motivo de recurso.

El motivo no puede prosperar, porque no se aprecia error en la valoración de la prueba realizada por el Magistrado de instancia, de conformidad con lo previsto en el artículo 97.2 de la LRJS , que justifique la modificación que se interesa. Es al juzgador de instancia a quien corresponde valorar la prueba practicada para formar su convicción, con apreciación en sana crítica de todos los elementos probatorios. Y valorando la prueba documental practicada en juicio alcanzó la conclusión de que las dolencias que padece el actor son las descritas en el hecho probado segundo, y esta conclusión debe prevalecer como norma general, sobre cualquier interpretación subjetiva o interesada, ya que como ha señalado el Tribunal Supremo, entre otras en la sentencia de 22-3-2002 (RJ 20025994), no se puede suplantar el criterio de la instancia, y, asimismo, como ha precisado en la de 7-3-2003 (RJ 20033347), la valoración conjunta del acervo probatorio corresponde al Magistrado de instancia según el art. 97.2 de la LRJS que es quien tiene la plena inmediación en la práctica de la prueba, por lo que no puede desvirtuarse dicho criterio, salvo que existan elementos que indefectiblemente lleven a la conclusión del error de la instancia, que en este caso no se dan.



TERCERO.- Al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , el recurrente articula un segundo motivo de censura jurídica, destinado al examen de infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia, interesando la revocación de la resolución recurrida por infracción del artículo 194 y Disposición Transitoria Vigésima Sexta, ambos del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, el artículo 36 del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto ,por el que se regula el régimen especial de la seguridad social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos, y articulo 74 de la Orden de 24 de septiembre de 1970, por la que se dictan normas para la aplicación y desarrollo del Régimen Especial de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, argumentando, en síntesis, que es ilusorio pensar que la actora pueda desempeñar actividad lucrativa alguna, por simple y liviana que sea, incluso los de carácter sedentario, de forma mínimamente continuada y estable, tanto la asistencia como la permanencia en el, y estar en condiciones de consumar una tarea que aun siendo leve demanda un cierto grado de atención, una relación con otras personas y una moderada actividad física, alcanzando dichas dolencias los presupuestos necesarios para que la situación de la actora sea calificada de Incapacidad Permanente Absoluta derivada de la contingencia de enfermedad común.

Partiendo del inalterado relato fáctico de la sentencia recurrida, la cuestión litigiosa objeto del presente recurso de suplicación consisten en determinar si las dolencias que padece el actor le inhabiliten para toda profesión u oficio, tal como se solicita en el recurso; o bien, por el contrario, dichas dolencias tan solo tienen entidad invalidante para las fundamentales tareas de su profesión como autónomo, gerente de centros deportivos, tal como declara la sentencia recurrida, confirmando el criterio del INSS.

No acogemos la censura jurídica, y el recurso del actor ha de ser desestimado, por cuanto las dolencias de la recurrente consisten en: 'Poliartrosis con importante componente funcional asociado/dolor miofascial.

Refiere dolor muscular generalizado. Sueño nocturno fragmentado y poco reparador. Protusiones discales L3-L4, L4-L5 y L5-S1. Radiculopatía L5 crónica, Lumbarización S-1. Afectación radicular L5-S1. Estenosis del canal lumbar. Hernia discal L5-S1 izquierda. Lumbociatalgia. Espondiloartrosis lumbar. Lumboartrosis.

Cambios degenerativos lumbares. Cifoescoliosis. Espondilosis dorsal. Escoliosis dorsolumbar, enfermedad degenerativa en la columna dorso Cervicoartrosis acusada con estenosis foraminal C5-C6. Abombamiento discal difuso formación de osteofitos de C2-C3 a C6-C74, fina cavidad hidromielica en médula cervical que se extiende desde C4 hasta C7. Cambios degenerativos en C3-C4. Discopatía degenerativa en C3-C4, C4-05, C5-C6 y C6-C7. Coxartrosis bilateral, más acentuada derecha, cambios degenerativos de cadera derecha e izquierda. Exceso de recubrimiento acetabular de la cabeza femoral derecha compatible con choque femoroacetabular (signo de lazo positivo. Gonartrosis bilateral severa. Intervenida de artroscopia de rodilla por artrosis de rodilla izquierda de años de evolución. El 18 de enero de 2008 se le realiza en la rodilla derecha artroscopia en la que se confirma rotura de menisco interno, condritis grado V de desfiladero, cóndilo interno y externo y grado III de la rótula, en el mismo acto se le realiza meniscectomía interna y shaving articular. Mononeuropatía crónica del nervio peroné izquierdo. Cambios degenerativos en la rodilla izquierda que afectan a ambos compartimento femorotibiales y al femoro--patelar. Alteración de la morfología y señal del menisco intern en cuerpo y cuerno posterior con extrusión. El menisco externo también presenta signos 6 rotura degenerativa. Rotura del LCA y del LCP, líquido articular. Alteración de señal el condijo femoral externo e irregularidad de la cortical. Cambios degenerativos importantes er todos los compartimentos de la rodilla derecha. Tendinitis crónica del tendón de Aquiles izquierdo. El tendón de Aquiles izquierdo se encuentra significativamente engrosado sobre todo su porción proximal donde se observa desestructuración de las fibras con alguna pequeña zona anecoica y algún foco de calcificación distrófica en relación con rotura parcial en un tendón que previamente presentaba tendinosis. Tendinitis Aquiles derecho: Aquiles derecho con un diámetro transverso de 1,6 cm compatible con tendinosis, entesopatia inespecífica en la inserción distal, liquido en la bolsa rectrocalcánea. Tendinosis aquilea severa, calcificación y rotura intersticial de Aquiles más hanglund o exostosis. Entesitis aquilea. Síndrome subacromial hombro derecho. Tendinitis manguito rotadores hombro derecho e izquierdo. Omalgia izquierda. Artrosis hombro izquierdo. Síndrome túnel carpiano bilateral. Parestesias en las manos. Fenómeno raynaud en manos.

Retracción palmar en la mano derecha compatible con Dupuytren. Perniosis. Metatarsalgia y dedos en garra. Dolor en ambos pies. Plantillas de descarga y calzado especial. Fractura del escafoides tarsiano.

Hallux valgus en ambos pies. Hipoacusia bilateral: sordera neurosensorial bilateral acentuada en ambos oídos con compromiso importante de la zona conversacional. Acúfenos. Hipotiroidismo primario autoinmune: pólipos cuerdas vocales, microcirugía laríngea por pólipos. Cefaleas migrañosas. Migrañas. Bradicardia.

Estrasistolia en bigeminismo. Extrasistolia ventricular monotópica frecuente, con trigeminismo y parejas.

Alopecia androgenetica femenina. HTA. Rosácea telangiectásica. Hipovitaminosis D, reflejos abolidos. Tiene reconocido un grado de discapacidad global de 58% desde abril de 2015'. Y este cuadro clínico es claro que inhabilita para las fundamentales tareas de la profesión de la actora, pero, por ahora, no es tributario de una invalidez permanente absoluta, ya que a la vista del menoscabo funcional que presenta, la incidencia sobre su capacidad de ganancia no llega hasta el punto de impedirle todo tipo de trabajo, pues la capacidad laboral residual que conserva le permite la realización de trabajos livianos y que no requieran de constante deambulación, dada la afectación que presenta en sus rodillas, o de requerimientos físicos importantes, pero sin duda que sus dolencias son compatibles con cualquiera actividad sedentaria o liviana.

Consecuentemente, el supuesto litigioso, por ahora, no resulta incardinable en el art. 194 1.c) de la vigente LGSS , procede desestimar el recurso y confirmar íntegramente el fallo impugnado. En razón de lo expuesto,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación de la actora DOÑA Asunción , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº TRES de Pontevedra, de fecha 20 de noviembre de 2018 , en los presentes autos 328/2018, sobre grado de invalidez, promovidos por la referida recurrente frente al demandado el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.